Jedro

Odločitev o izbiri oziroma neizbiri izvajalca javne službe in o ustavitvi postopka izbire je tudi po objavi javnega razpisa izključno na javnem partnerju.

Odločitev javnega partnerja, da v postopku izbire ne izbere koncesionarja in izda akt, s katerim se postopek izbire ustavi oziroma konča, ni omejena s časom in fazo (nedokončanega) postopka izbire koncesionarja.

Presoja zakonitosti odločitve javnega partnerja o zavrnitvi vseh vlog in ustavitvi postopka izbire na podlagi 59. člena ZJZP ne obsega presoje vsebinske utemeljenosti razlogov za takšno odločitev, temveč je omejena na vprašanje formalne pravilnosti izdanega akta (ali sklep vsebuje navedbo vseh strank, katerih vloge so bile zavrnjene, in utemeljitev razlogov za njihovo zavrnitev in ustavitev postopka izbire) in na vprašanje, ali so bili pri tej odločitvi spoštovana temeljna načela javno-zasebnega partnerstva, predvsem načelo transparentnosti in načelo enakosti oziroma nediskriminatornosti.

Izrek

I. Revizija se zavrne.

II. Tožeča stranka sama trpi svoje stroške revizijskega postopka.

Obrazložitev

1. Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje na podlagi prvega odstavka 63. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) zavrnilo tožbo tožeče stranke (v nadaljevanju revidenta) zoper sklep Mestne uprave Mestne občine Maribor, št. 41001-656/2011 z dne 20. 6. 2012 (v nadaljevanju prvostopenjski upravni organ). Z navedenim sklepom je prvostopenjski upravni organ odločil, da v postopku Javnega razpisa za podelitev koncesije za izvajanje javne službe zavetišča za zapuščene živali na območju Mestne občine Maribor (v nadaljevanju MOM) ne izbere nikogar in se postopek ustavi. Takšna odločitev je bila izdana v postopku, ki je sledil sodbi Upravnega sodišča RS IV U 23/2012 z dne 8. 5. 2012, s katero je bila odpravljena odločba o podelitvi koncesije in zadeva vrnjena prvostopenjskemu upravnemu organu v ponovni postopek. V obrazložitvi izpodbijanega sklepa o ustavitvi postopka je prvostopenjski upravni organ navedel, da je pristojna komisija, ki jo je imenoval župan, ponovno pregledala in obravnavala celotno dokumentacijo razpisa ter ocenila, da merila v razpisni dokumentaciji niso dorečena in natančno določena, da tudi niso primerno točkovana, saj ima cena prevelik vpliv na izbiro, zato je prvostopenjski upravni organ sprejel njen predlog, da se noben izmed na javni razpis prijavljenih kandidatov ne izbere in se postopek ustavi. Župan (v nadaljevanju drugostopenjski upravni organ) je pritožbo zoper navedeno odločbo zavrnil kot neutemeljeno z odločbo, št. 49200-34/2012 z dne 14. 9. 2012. 2. Sodišče prve stopnje je v razlogih izpodbijane sodbe sprejelo stališče glede uporabe 59. člena Zakona o javno-zasebnem partnerstvu (v nadaljevanju ZJZP). Navedlo je, da uporaba določbe 59. člena ZJZP, ki omogoča ustavitev postopka po objavljenem javnem razpisu, ni omejena ne s časom ne s fazo postopka. Koncedenta zavezuje, da v obrazložitvi sklepa navede vse stranke, ki so se prijavile na razpis, in pojasni razloge, zakaj izbira ni bila opravljana. Opredelilo se je do obsega presoje utemeljenosti razlogov za ustavitev postopka in obrazložilo, da sodišče prve stopnje utemeljenosti razlogov za ustavitev postopka ne more presojati, glede na to, da ZJZP občine k izbiri med prijavljenimi na javni razpis ne zavezuje.

3. Revident izpodbija sodbo sodišča prve stopnje z revizijo, katere dovoljenost utemeljuje z 2. točko drugega odstavka 83. člena ZUS-1. Uveljavlja revizijska razloga bistvene kršitve določb postopka v upravnem sporu in zmotne uporabe materialnega prava. Vrhovnemu sodišču predlaga, da reviziji ugodi, izpodbijano sodbo razveljavi, odpravi izpodbijani upravni akt in zadevo vrne v ponovno odločanje pristojnemu organu oziroma podrejeno razveljavi izpodbijano sodbo in vrne zadevo v novo sojenje ter toženi stranki naloži povrnitev stroškov revizijskega postopka. Meni, da določbe 59. člena ZJZP ni mogoče uporabiti v kateri koli fazi postopka, prav gotovo pa ne v ponovljenem postopku potem, ko je nekdo že bil izbran za koncesionarja. Zatrjuje, da bi v okoliščinah obravnavanega primera, ko je bil koncesionar že izbran, nato pa je prišlo do odprave odločbe o izbiri, treba smiselno uporabiti Zakon o javnem naročanju (v nadaljevanju ZJN-2) in 59. člen ZJZP restriktivno interpretirati. Za uresničitev pravice do sodnega varstva bi sodišče prve stopnje moralo opraviti tudi presojo utemeljenosti razlogov za zavrnitev vseh vlog in ustavitev postopka. Opozarja, da je s spremembo Odloka o koncesiji za izvajanje predmetne javne službe in Odloka o lokalnih gospodarskih javnih službah v MOM bila koncesija podeljena neposredno brez javnega razpisa S., d. o. o., kot podjetju v 100 % javni lasti, s čimer mu je bila onemogočena prijava na nov razpis. S takšnim postopanjem je tožena stranka kršila načelo prepovedi diskriminacije in enakosti pred zakonom, hkrati pa je sprememba obeh odlokov tudi protiustavna in nezakonita. Sodišče prve stopnje naj bi napačno uporabilo 64. člen ZUS-1, s tem ko od prvostopenjskega upravnega organa ni zahtevalo, da sledi navodilom Upravnega sodišča RS v sodbi IV U 23/2012 z dne 8. 5. 2012, kjer bila presojana zakonitost odločbe o izbiri koncesionarja. Priglaša stroške revizijskega postopka.

4. Tožena stranka na revizijo ni odgovorila.

K I. točki izreka:

5. Revizija ni utemeljena.

6. Revizija je dovoljena iz razloga po 2. točki drugega odstavka 83. člena ZUS-1 zaradi odločitve o pomembnem pravnem vprašanju razlage 59. člena ZJZP, in sicer, ali lahko javni organ na podlagi te določbe tudi v ponovljenem postopku izbire koncesionarja, to je potem, ko je v prvem postopku izmed prijaviteljev že izbral koncesionarja, sodišče prve stopnje pa je odločbo o izbiri odpravilo in zadevo vrnilo temu organu v ponoven postopek, ob nespremenjenih okoliščinah odloči, da ne bo izbral nobenega izvajalca, in postopek ustavi.

7. Revizija je izredno pravno sredstvo proti pravnomočni sodbi sodišča prve stopnje (83. člen ZUS-1). Po prvem odstavku 85. člena ZUS-1 se lahko vloži le zaradi bistvene kršitve določb postopka v upravnem sporu iz drugega in tretjega odstavka 75. člena ZUS-1 ter zaradi zmotne uporabe materialnega prava, za razliko od postopka s pritožbo, v katerem se glede na 2. točko prvega odstavka 75. člena ZUS-1 preizkuša tudi pravilnost presoje postopka izdaje upravnega akta. Revizijsko sodišče izpodbijano sodbo preizkusi le v delu, ki se z revizijo izpodbija, in v mejah razlogov, ki so v njem navedeni, po uradni dolžnosti pa pazi na pravilno uporabo materialnega prava (86. člen ZUS-1). V tem okviru je bil opravljen sodni preizkus utemeljenosti revizije v obravnavani zadevi.

8. V obravnavani zadevi je sporna zavrnitev vseh vlog in ustavitev postopka za podelitev koncesije za izvajanje javne službe zavetišča za zapuščene živali na območju MOM na podlagi 59. člena ZJZP. Po revidentovem mnenju sta v zadevi sporni dve bistveni stališči prvostopenjskega sodišča, in sicer: - da možnost javnega partnerja, da zavrne vse vloge in ustavi postopek po objavljenem javnem razpisu, ki izhaja iz prvega odstavka 59. člena ZJZP, ni omejena ne s časom ne s fazo postopka; - da sodišče utemeljenosti razlogov za ustavitev postopka ne presoja.

9. Vrhovno sodišče se strinja s pravnimi stališči, ki jih je v izpodbijani sodbi glede teh vprašanj sprejelo prvostopenjsko sodišče in jih s to sodbo deloma dopolnjuje.

10. ZJZP v 59. členu določa, da javni partner(1) tudi po objavi javnega razpisa ni zavezan, da izbere izvajalca javno-zasebnega partnerstva (prvi odstavek 59. člena ZJZP). Če javni partner v postopku izbire ne izbere izvajalca javno-zasebnega partnerstva, o tem izda akt, s katerim se konča postopek izbire, v katerem se navedejo vse stranke, katerih vloge so bile zavrnjene, in utemeljitev razlogov za njihovo zavrnitev (drugi odstavek 59. člena ZJZP). Glede pravnih sredstev oziroma upravnega spora zoper akt iz drugega odstavka tega člena se uporabljajo določbe tega zakona, ki veljajo za akt o izbiri javno-zasebnega partnerja (tretji odstavek 59. člena ZJZP).

Vprašanje zavrnitve vseh vlog in ustavitve postopka glede na fazo postopka:

11. Besedna razlaga prvega odstavka 59. člena ZJZP daje z vidika faze postopka izbire koncesionarja poudarek temu, da javni partner tudi v fazi postopka, ko je javni razpis že objavil, ni zavezan, da izbere izvajalca javno-zasebnega partnerstva.

12. Po presoji Vrhovnega sodišča iz navedene določbe jasno izhaja, da je odločitev o sklenitvi javno-zasebnega partnerstva tudi po objavi javnega razpisa izključno na javnem partnerju. Široko polje preudarka, ki je v zvezi s to odločitvijo dano javnemu partnerju, je utemeljeno že z odločitvijo o izvajanju javne službe v obliki, ki vključuje zasebno partnerstvo. Takšna odločitev namreč zasleduje cilj zagotavljanja čim bolj gospodarnega in učinkovitega izvajanje javne službe, to je dejavnosti, katere izvajanje je v javnem interesu. Da se javnemu partnerju omogoči ta preudarek, njegova odločitev, da v postopku izbire ne izbere izvajalca in izda akt, s katerim se postopek izbire ustavi oziroma konča, ni omejena s časom in fazo (nedokončanega) postopka izbire.

13. V obravnavanem primeru je prvostopenjski upravni organ izpodbijani sklep izdal za tem, ko je sodišče prve stopnje odpravilo odločbo o podelitvi koncesije S., d. o. o. (drugemu prijavitelju), in je bila zadeva vrnjena prvostopenjskemu upravnemu organu v ponovni postopek. To pa pomeni, da se je zadeva vrnila v stanje, v katerem je bila, preden je bil odpravljeni upravni akt izdan (tretji odstavek 64. člena ZUS-1), torej v stanje, ko postopek izbire ni bil končan. V trenutku izdaje izpodbijanega sklepa prvostopenjskega upravnega organa je bila torej zadeva v (ponovni) fazi odločanja o vloženih prijavah na javni razpis oziroma v postopku izbire.

14. Vrhovno sodišče meni, da je v takšni procesni situaciji glede na pojasnjeno v prejšnji točki te obrazložitve prvostopenjski upravni organ lahko v skladu z zakonom sprejel izpodbijani sklep o zavrnitvi vseh vlog in ustavitvi postopka. S tem ko je v prvotnem postopku izbire nekoga izbral, ta odločba pa je bila s sodbo sodišča pravnomočno odpravljena, prvostopenjski upravni organ ni izčrpal možnosti ustavitve postopka, ki mu jo daje navedena zakonska določba.

15. V zvezi z revizijskim ugovorom, da je bila koncesijska pogodba na podlagi odpravljene odločbe o izbiri že sklenjena in je bil postopek s tem končan, Vrhovno sodišče pritrjuje sodišču prve stopnje, ki opozarja, da izbira koncesionarja za izvajanje javne službe poteka v dveh fazah, in sicer: fazi izdaje akta o izbiri, ki je posamičen upravni akt, in je podvržena pravilom upravnega odločanja; fazi sklenitve koncesijske pogodbe, ki je civilnopravne narave.(2) Pravice in obveznosti, ki izhajajo iz razmerja javno-zasebnega partnerstva, skladno z določbo 68. člena ZJZP res nastanejo s trenutkom sklenitve koncesijske pogodbe, razen če zakon določa drugače ali če je v pogodbi o javno-zasebnem partnerstvu določeno, da se te pridobijo pozneje ali ob izpolnitvi določenega pogoja. Vendar pa po izrecni ureditvi v 69. členu ZJZP do nastanka teh pravic in obveznosti iz koncesijskega razmerja ne pride, če je koncesijska pogodba nična, pri čemer je zakonodajalec v tretjem odstavku kot eksplicitni razlog za ničnost navedel tudi primer, ko je bil akt o izbiri pravnomočno odpravljen. S tem je namreč naknadno odpadel osnovni pogoj za sklenitev koncesijskega razmerja. Pravice in pravno varstvo strank v primeru ničnosti koncesijske pogodbe pa so predmet civilnopravnega varstva in ne tega postopka.

Vprašanje presoje utemeljenosti razlogov za zavrnitev vseh vlog in ustavitev postopka:

16. ZJZP javnega partnerja pri odločitvi o zavrnitvi vseh vlog in ustavitvi postopka ne omejuje z razlogi, ki lahko upravičijo uporabo tega instituta. V drugem odstavku 59. člena ZJZP določa le, da mora javni partner pri sprejetju takšne odločitve upoštevati formalne zahteve, in sicer mora v aktu, s katerim se konča postopek izbire, navesti vse stranke, katerih vloge so bile zavrnjene, in utemeljitev razlogov za njihovo zavrnitev.

17. Vrhovno sodišče pritrjuje stališču sodišča prve stopnje, da sodišče v okvir zagotovljenega sodnega varstva zoper odločitev o zavrnitvi vseh vlog in ustavitvi postopka (tretji odstavek 59. člena ZJZP) utemeljenosti razlogov za takšno odločitev ne more presojati.

18. Kot je že bilo pojasnjeno v prejšnjih točkah te obrazložitve, ZJZP temelji na izhodišču, da javni partner tudi po objavi javnega razpisa ni zavezan izbrati izvajalca javno-zasebnega partnerstva. To pomeni, da so razlogi za odločitev o neizbiri in ustavitvi postopka pridržani izključno javnemu partnerju, katerega naloga je, da s svojimi odločitvami tudi po objavljenem javnem razpis zagotavlja učinkovito, smotrno in gospodarno izvajanje javne službe, ki je v javnem interesu. Ob takšnem izhodišču bi bilo sistemsko nekonsistentno, če bi sodišče v okviru sodne presoje zakonitosti odločitve o zavrnitvi vseh vlog in ustavitvi postopka lahko posegalo v utemeljenost razlogov, ki so javnega partnerja vodili k takšni odločitvi.

19. Ob tem pa je treba upoštevati, da ZJZP v 5. poglavju določa (obvezna) pravna načela postopka izbire javno-zasebnega partnerstva, ki jih je kot vrednostna merila pri postopanju na podlagi ZJZP in razlagi njegovih določb postavil že zakonodajalec, pri čemer je med drugim izhajal tudi iz uveljavljenih načel prava Evropske unije na tem področju.(3)

20. Sodna praksa Sodišča Evropske unije (v nadaljevanju SEU)(4) daje v postopkih podeljevanja koncesij največji poudarek spoštovanju načela transparentnosti in načela enakega obravnavanja oziroma nediskriminatornosti, ki ju ZJZP definira v 12. in 13. členu. Ker gre za splošna pravna načela postopkov izbire javno-zasebnega partnerstva oziroma podeljevanja koncesij, jih mora javni partner kot vodilo spoštovati v vseh fazah predmetnega postopka, torej tudi pri odločitvi, ki je predmet presoje v obravnavanem primer. Posledično mora tudi presoja zakonitosti predmetne odločitev v okviru pravnih sredstev, zagotovljenih v tretjem odstavku 59. člena ZJZP, obsegati tudi presojo spoštovanja teh temeljnih načel. 21. Vrhovno sodišče tako zaključuje, da presoja zakonitosti odločitve javnega partnerja o zavrnitvi vseh vlog in ustavitvi postopka ne obsega presoje vsebinske utemeljenosti razlogov za takšno odločitev, temveč je omejena na vprašanje formalne pravilnosti izdanega akta (ali sklep vsebuje navedbo vseh strank, katerih vloge so bile zavrnjene, in utemeljitev razlogov za njihovo zavrnitev in ustavitev postopka) in na vprašanje, ali so bili pri tej odločitvi spoštovana temeljna načela javno-zasebnega partnerstva, predvsem načelo transparentnosti in načelo enakosti oziroma nediskriminatornosti.(5)

22. V obravnavanem primeru Vrhovno sodišče pritrjuje stališču sodišča prve stopnje, da izpodbijani sklep prvostopenjskega upravnega organa izpolnjuje formalne zahteve iz drugega odstavka 59. člena ZJZP, saj vsebuje navedbe vseh strank, katerih vloge so bile zavrnjene, ustrezno pa so bili pojasnjeni oziroma predstavljeni tudi razlogi, ki so prvostopenjski upravni organ vodili k sprejetju izpodbijane odločitve. S stališčem, da prvostopenjski upravni organ ustrezno pojasnil in predstavil razloge za svoje odločitev, je prvostopenjsko sodišče, čeprav tega izrecno ni poudarilo, opravilo tudi presojo spoštovanja načela transparentnosti, ki v obravnavanem primeru tudi po presoji Vrhovnega sodišča ni bilo kršeno.

23. Izpodbijanemu sklepu prvostopenjskega upravnega organa pa po presoji Vrhovnega sodišča tudi ni utemeljeno očitati kršitve načela enakosti. Razlogi, ki jih je za sprejem izpodbijanega sklepa navedel prvostopenjski upravni organ (nenatančnost, nejasnost, nedorečenost in neprimernost meril za izbiro), katerih vsebinska utemeljenost, kot že pojasnjeno, ni predmet presoje, nobenega izmed prijaviteljev ne postavlja v privilegiran položaj, saj veljajo za vse prijavitelje enako. Poudariti je treba, da se v obravnavanem primeru neenakost obravnava v okviru razlogov za sprejem izpodbijane odločitve, zato tožbene in revizijske navedbe, ki diskriminatornost utemeljujejo s spremembami Odloka o koncesiji za izvajanje predmetne javne službe in Odloka o lokalnih gospodarskih javnih službah v MOM, na drugačno odločitev v obravnavanem primeru ne vplivajo. Sodišče prve stopnje se sicer glede spoštovanja načela enakosti v izpodbijani sodbi ni opredelilo, vendar je Vrhovno sodišče to kršitev določb postopka v smislu prvega odstavka 93. člena ZUS-1 v tej reviziji odpravilo.

O drugih revizijskih ugovorih:

24. Po presoji Vrhovnega sodišča tudi ni utemeljen revizijski ugovor, da bi bilo treba določbo 59. člena ZJZP razlagati v smislu ureditve te procesne možnosti po ZJN-2 (80. člen). Če bi zakonodajalec menil, da se v zvezi s tem institutom (smiselno) uporabljajo določbe ZJN-2 oziroma predpisi o javnih naročilih, bi to na enak način, kot je to storil na več mestih v ZJZP(6) , tudi izrecno zapisal. 25. Na podlagi svojega pravnega stališča, da prvostopenjski upravni organ po objavi javnega razpisa ni zavezan k izbiri koncesionarja in da je izpodbijani sklep lahko sprejel tudi po odpravi odločbe o izbiri s strani sodišča prve stopnje v zadevi IV U 23/2012, Vrhovno sodišče zavrača revizijski ugovor, da je sodišče prve stopnje kršilo določbo četrtega odstavka 64. člena ZUS-1, ker je menilo, da v teh okoliščinah prvostopenjski upravni organ ni bil dolžan upoštevati pravnega mnenja, ki ga je sodišče prve stopnje izrazilo v zvezi s presojo zakonitosti odločbe o izbiri koncesionarja. Gre namreč za spremenjene okoliščine, saj je prvostopenjski upravni organ sprejel odločitev, da izbire sploh ne bo opravil in je končal oziroma ustavil postopek izbire.

26. Tudi revizijski ugovor bistvene kršitve določb postopka v upravnem sporu iz drugega in tretjega odstavka 75. člena ZUS-1 (1. točka prvega odstavka 85. člena ZUS-1) ni utemeljen. Glede na stališča, ki jih je Vrhovno sodišče že sprejelo v obrazložitvi te sodbe, izpodbijana sodba nima pomanjkljivosti, ki jih očita revizija, in sicer da se sodišče ni opredelilo do ugovorov o utemeljenosti razlogov za zavrnitev vseh vlog in ustavitev postopka.

27. Glede na navedeno je Vrhovno sodišče na podlagi 92. člena ZUS-1 revizijo zavrnilo kot neutemeljeno, saj niso podani razlogi, zaradi katerih je bila vložena, in tudi ne razlogi, na katere mora paziti po uradni dolžnosti (86. člen ZUS-1).

K II. točki izreka:

28. Revident z revizijo ni uspel, zato sam trpi svoje stroške revizijskega postopka (prvi odstavek 165. člena v zvezi s prvim odstavkom 154. člena Zakona o pravdnem postopku in v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1).

(1) "Javni partner" je država ali samoupravna lokalna skupnost, ki v razmerju javno-zasebnega partnerstva v okviru svoje stvarne in krajevne pristojnosti sklene razmerje javno-zasebnega partnerstva, v katerem tudi podeli pravico in obveznost izvajati dejavnost, ki vključuje pravico iz 11. točke tega člena (1. točka 5. člena ZJZP).

(2) 57. člen ZJZP: Če je predmet javno-zasebnega partnerstva koncesija za izvajanje gospodarske javne službe ali druge dejavnosti, kjer zakon zaradi varovanja javnega interesa izrecno predpisuje izdajo upravne odločbe, je akt izbire posamični upravni akt, na podlagi katerega se z izbranim zasebnim partnerjem sklene pogodba o javno-zasebnem partnerstvu skladno z določili iz 68. člena tega zakona.

(3) Glej Predlog ZJZP, objavljen v Poročevalcu DZ, št. 91, letnik 2006, str.4. (4) Sodna praksa SEU na področju podeljevanja koncesij storitev za izvajanje javnih služb je izoblikovala jasno stališče (zadeve C-324/98 - Teleaustria, C-231/03 - Coname, C-458/03 - Parking Brixen, C-260/04 - Komisija proti Italiji, C-410/04 - ANAV in druge), da morajo javni organi, ki podeljujejo koncesije za storitve javnih služb, čeprav so te koncesije izključene s področja uporabe direktiv v zvezi z javnim naročanjem, pri tem upoštevati pravila Pogodbe o delovanju Evropske unije (v nadaljevanju PDEU), kot so svoboda zagotavljanja storitev (56. člen PDEU), svoboda ustanavljanja (49. člen PDEU) in iz njih izhajajočih načel enakega obravnavanja, nediskriminatornosti in transparentnosti. V skladu s citirano prakso SEU načeli enake obravnave in nediskriminacije pomenita obveznost transparentnosti, ki vsebuje zagotovitev določene mere obveščanja, ki zadostuje, da se trg storitev odpre za konkurenco v korist vsem potencialnim ponudnikom, pri čemer se uporablja tudi takrat, kadar čezmejni element ni podan vnaprej.

Tako tudi Commission interpretative communication on concession under Community law, Brussels, 12. 4. 2000, UL, št. C 121 z dne 29. 4. 2000. (5) Iz Predloga ZJZP, objavljenega v Poročevalcu DZ, št. 91, letnik 2006, v obrazložitvi k 59. členu ZJZP izhaja, da je imel predlagatelj zakona pri sprejemu te določbe v zvezi s pravnim varstvom zoper odločitev o ustavitvi postopka pred očmi odločitev SEU v zadevi C-92/00, v kateri je SEU med drugim poudarilo, da morajo nacionalna sodišča, tudi če imajo naročniki na podlagi nacionalne zakonodaje široko polje proste presoje glede razveljavitve javnih razpisov, pristojnost, da preverijo, ali je odločitev o razveljavitvi združljiva z upoštevnimi pravili prava EU - glej 42, 45, 46, 55, 62 točko obrazložitve.

(6) Npr. 27., 30., 43., 45., 47., 62., 71. člen ZJZP.