Jedro

V obravnavani zadevi je obtoženec otroka prevažal v avtu na neprimeren način, torej ne v avtosedežu, in enega celo v delu vozila, ki ni namenjen prevozu ljudi. A ta okoliščina, ob odsotnosti drugih okoliščin (npr. bežanje pred policisti ob stiku z njimi, natlačenost večjega števila ljudi v prtljažniku, ipd.), predstavlja le možnost nastanka poškodbe zavarovane dobrine in s tem zgolj abstraktno nevarnost. Ker opisani način prevoza tujcev v obravnavani zadevi ne predstavlja konkretne nevarnosti za njihovo življenje in zdravje, v opisu dejanja ni konkretizirana kvalifikatorna okoliščina iz šestega odstavka 308. člena KZ-1 in je v tem delu v škodo obtoženca kršen kazenski zakon.

Izrek

I. Pritožbi se delno ugodi in se izpodbijana sodba v odločbah o krivdi in kazenskih sankcijah spremeni tako, a) da se v izreku v abstraktnem opisu dejanja izpusti besedilo "pri tem pa jih je izpostavil nevarnosti za življenje in zdravje" in v konkretnem opisu dejanja izpusti besedilo "pri čemer so trije odrasli in en otrok sedeli na zadnjem sedežu, en odrasel na sovoznikovem sedežu, noben od njih pa ni bil pripet z varnostnim pasom, en otrok pa je bil nezavarovan v prtljažniku vozila, zaradi česar bi bilo v primeru nenadnega močnega zaviranja ali prometne nesreče ogroženo njihovo zdravje in življenje" ter b) da se obtožencu izrečeni kazni znižata na 1 (eno) leto in 10 (deset) mesecev zapora in na 100 (sto) dnevnih zneskov po 10,00 (deset) EUR, to je 1.000,00 (en tisoč) EUR stranske denarne kazni.

Obtoženec je dolžan denarno kazen plačati v roku 3 (treh) mesecev po pravnomočnosti sodbe. V primeru neizterljivosti denarne kazni bo ta izvršena tako, da se bo za vsaka 2 (dva) dnevna zneska neplačane denarne kazni določil 1 (en) dan zapora.

II. Po prvem odstavku 56. člena KZ-1 se obtožencu v izrečeno kazen zapora všteje čas pridržanja od 25. 3. 2023 od 16.00 ure dalje in čas prestan v priporu od 27. 3. 2023 dalje.

III. V preostalem se pritožba zavrne kot neutemeljena in se v nespremenjenih delih potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Obrazložitev

1. Okrožno sodišče v Ljubljani je z uvodoma navedeno sodbo obtoženega A. A. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države po tretjem in šestem odstavku 308. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju: KZ-1) in mu ob upoštevanju 2. alineje 50. člena KZ-1 in 2. točke drugega odstavka 51. člena KZ-1 izreklo kazen dve leti in tri mesece zapora, stransko denarno kazen 150 dnevnih zneskov po 10,00 EUR, to je 1.500,00 EUR, in stransko kazen izgona tujca iz države za čas treh let. Odločilo je, da je obtoženec dolžan plačati denarno kazen v roku treh mesecev po pravnomočnosti sodbe, in da se v primeru neizterljivosti slednja izvrši tako, da se bo za vsaka dva dnevna zneska neplačane denarne kazni določil en dan zapora. Odločilo je še, da se trajanje kazni izgona tujca iz države šteje od pravnomočnosti sodbe dalje in da se čas prebit v zaporu ne všteva v čas trajanja te stranske kazni. Na podlagi prvega odstavka 56. člena KZ-1 je odločilo, da se obtožencu v izrečeno kazen všteje čas pridržanja od 25. 3. 2023 od 16.00 ure dalje in čas prestan v priporu od 27. 3. 2023 dalje. Na podlagi četrtega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju: ZKP) je obtoženca oprostilo povrnitve stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, po prvem odstavku 97. člena ZKP je odločilo, da se nagrada in potrebni izdatki zagovornika izplačajo iz proračuna.

2. Zoper sodbo se je pritožil obtoženčev zagovornik zaradi "napačne uporabe materialnega prava in odmere kazenske sankcije" ter pritožbenemu sodišču predlagal, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtožencu izreče nižjo zaporno kazen, in sicer eno leto in šest mesecev zapora.

3. Pritožba je delno utemeljena.

4. Kaznivo dejanje prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države po tretjem odstavku 308. člena KZ-1 stori, kdor se ukvarja s tem, da tujce, ki nimajo dovoljenja za vstop v Republiko Slovenijo ali prebivanje v njej, nezakonito spravlja na njeno ozemlje, jih po njem prevaža ali jim pomaga pri skrivanju ali kdor enega ali več takih tujcev z namenom pridobitve premoženjske koristi zase ali za koga drugega nezakonito spravi čez mejo ali ozemlje države, jih po njem prevaža ali omogoči nezakonito prebivanje na njem. V šestem odstavku istega člena je opredeljena kvalificirana oblika kaznivega dejanja, ki je podana, če storilec pri dejanju iz tretjega odstavka, koga izpostavi nevarnosti za življenje ali zdravje ali taka dejanja stori kot član hudodelske združbe.

5. Z zakonskim znakom "_koga izpostavi nevarnosti za življenje ali zdravje_" je kot objekt varovanja kaznivega dejanja po 308. členu KZ-1, poleg državne meje in zakonitosti bivanja v Republiki Sloveniji, določena tudi varnost tujcev pred ekonomskim izkoriščanjem in razmerami, v katerih poteka spravljanje ljudi čez mejo.1 S tem so zajete situacije, v katerih storilci tega kaznivega dejanja, zaradi strahu pred odkritjem s strani organov pregona, prevažajo tujce v neprimernih prostorih (zaprti prostori, kjer ni dotoka zraka, premajhni deli tovornih vozil, brez sedežev, svetlobe, prezračevanja, v katere se "_natlači_" veliko število ljudi, kar še dodatno poslabša že tako slabe razmere prevoza, ki lahko traja več ur ali celo dni), s čimer jih prevažajo v nehumanih in nezdravih okoliščinah.2 Nevarnost za življenje in zdravje mora biti konkretna, kar pomeni, da gre za konkretno ogrozitveno kaznivo dejanje in zgolj nastanek abstraktne nevarnosti ne zadošča.3 Nevarnost je konkretna, kadar neposredno grozi, da se bo sprevrgla v poškodbo zavarovane dobrine, pa se to zgolj po srečnem naključju ne zgodi oziroma bi do poškodbe ob rednem toku dogodkov prišlo, če je ne bi preprečil srečen splet okoliščin.4

6. V obravnavani zadevi je v konkretnem opisu dejanja zakonski znak _"koga izpostavi nevarnosti za življenje ali zdravje_" konkretiziran z zapisom "_pri čemer so trije odrasli in en otrok sedeli na zadnjem sedežu, en odrasel na sovoznikovem sedežu, noben od njih pa ni bil pripet z varnostnim pasom, en otrok pa je bil nezavarovan v prtljažniku vozila, zaradi česar bi bilo v primeru nenadnega močnega zaviranja ali prometne nesreče ogroženo njihovo zdravje in življenje_". Odrasli tujci, ki jih je obtoženec prevažal, so torej sedeli vsak na svojem sedežu in so imeli možnost se pripeti z varnostnim pasom. Deklica v starosti približno štirih let je sedela v naročju svoje mame, fant v starosti približno sedmih let pa je bil v prtljažniku vozila. Pri tem prtljažnik vozila ni bil fizično zaprt in ločen od kabinskega dela vozila, saj ni imel pokrova, in je bil fant ves čas vožnje viden oziroma povezan s kabinskim prostorom, pri čimer je nekaj časa ležal in spal, nekaj časa pa je sedel (izpovedba B. B. pred preiskovalno sodnico dne 26. 3. 2023, list. št. 12 in 13; izpovedba policista C. C. pred preiskovalno sodnico 5. 4. 2023, list. št. 80). Prevoz osebe v prtljažniku ali v naročju druge osebe ne predstavlja varnega transporta, kar še toliko bolj velja v primeru prevoza otrok, ki morajo biti nameščeni v ustrezne avtosedeže primerne njihovi telesni masi. V obravnavani zadevi je obtoženec otroka prevažal v avtu na neprimeren način, torej ne v avtosedežu, in enega celo v delu vozila, ki ni namenjen prevozu ljudi. A ta okoliščina, ob odsotnosti drugih okoliščin (npr. bežanje pred policisti ob stiku z njimi, natlačenost večjega števila ljudi v prtljažniku, ipd.), predstavlja le možnost nastanka poškodbe zavarovane dobrine in s tem zgolj abstraktno nevarnost. Ker opisani način prevoza tujcev v obravnavani zadevi ne predstavlja konkretne nevarnosti za njihovo življenje in zdravje, v opisu dejanja ni konkretizirana kvalifikatorna okoliščina iz šestega odstavka 308. člena KZ-15 in je v tem delu v škodo obtoženca kršen kazenski zakon, na kar pravilno opozarja pritožnik. Pritožbeno sodišče je zato pritožbi delno ugodilo in izpodbijano sodbo spremenilo tako, da je iz abstraktnega in konkretnega opisa dejanja navedeno kvalifikatorno okoliščino izpustilo.

7. Kljub taki odločitvi pritožbenega sodišča pa je pravilna pravna opredelitev kaznivega dejanja po tretjem v zvezi s šestim odstavkom 308. člena KZ-1, saj je obtoženec deloval v okviru hudodelske združbe, kar je tudi priznal, sodišče prve stopnje pa je njegovo priznanje v zvezi s tem utemeljeno sprejelo.

8. Pravila za odmero kazni so določena v 49. členu KZ-1, ki določa, da se storilcu kaznivega dejanja kazen odmeri v mejah, ki so z zakonom predpisane za to dejanje glede na težo storjenega dejanja in storilčevo krivdo (prvi odstavek 49. člena KZ-1). Pri tem sodišče upošteva vse okoliščine, ki vplivajo na to, ali naj bo kazen manjša ali večja (olajševalne in obteževalne okoliščine), zlasti pa: stopnjo storilčeve krivde, nagibe, iz katerih je dejanje storil, stopnjo ogrožanja ali kršitve zavarovane pravne vrednote, okoliščine, v katerih je bilo dejanje storjeno, prejšnje življenje storilca, njegove osebne in premoženjske razmere, njegovo obnašanje po storjenem dejanju, zlasti, ali je poravnal škodo, povzročeno s kaznivim dejanjem, in druge okoliščine, ki se nanašajo na storilčevo osebnost ter pričakovani učinek kazni na prihodnje življenje storilca v družbenem okolju (drugi odstavek 49. člena KZ-1).

9. Sodišče prve stopnje je ob upoštevanju omilitvenih določil obtožencu izreklo kazen dve leti zapora in stransko denarno kazen 150 dnevnih zneskov po 10,00 EUR, to je 1.500,00 EUR. Obtoženčev zagovornik se v pritožbi zavzema za izrek nižje zaporne kazni, in sicer eno leto in šest mesecev zapora.

10. Glede na v 49. členu KZ-1 določena splošna pravila za odmero kazni je sodišče prve stopnje pri odmeri zaporne in stranske denarne kazni utemeljeno upoštevalo težo kaznivega dejanja in kot obteževalne okoliščine pomembnost obtoženčeve vloge za uspeh kriminalnega podviga, ki je bila v primerjavi z vlogo organizatorja prevoza sicer manj pomembna, a še vedno nujna za njegovo izvedbo ter njegovo vztrajnost pri storitvi kaznivega dejanja, saj je bil kot voznik bolj izpostavljen morebitnemu odkritju, pri čimer ga tudi strogi režimi nadzora na državnih mejah od storitve kaznivega dejanja niso odvrnili (točka 6 sodbe). Neutemeljeno pa je kot obteževalno okoliščino upoštevalo še, da je obtoženec storil kaznivo dejanje na ozemlju Republike Slovenije, kamor je prišel le zaradi izvršitve kaznivega dejanja. V zvezi s to okoliščino se pritožbeno sodišče strinja s pritožnikom, da je ni mogoče šteti kot obteževalne, saj je prečkanje državnih meja že pojmovno zajeto v kaznivem dejanju po tretjem in šestem odstavku 308. člena KZ-1 in ga ni mogoče šteti kot samostojne obteževalne okoliščine.

11. Nadalje je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo tudi obstoj _posebnih olajševalnih okoliščin_, ki utemeljujejo izrek omiljene kazni, in uporabilo pooblastilo iz 2. alineje 50. člena KZ-1 in 51. člena KZ-1, ki kot izjemno dopuščata odmero kazni pod mejo, ki je predpisana z zakonom za to kaznivo dejanje. Sodišče prve stopnje je kot take utemeljeno upoštevalo obtoženčevo priznanje, s katerim je prispeval k hitremu zaključku kazenskega postopka6 in pokazal kritičnost do svojega ravnanja, njegovo obžalovanje ter neugodne socialne razmere (točka 6 sodbe).

12. Pritožbeno stališče zagovornika, da bi morala sodišča ob zaostrovanju kaznovalne politike države "_v primeru tako nesorazmerno visokih zagroženih kaznih, toliko bolj uporabiti pravila za omilitev kazni_", ni utemeljeno. Sodišče je pri svojem odločanju vezano na ustavo in zakon, kar pomeni, da mora upoštevati zakonsko predpisan kaznovalni okvir ter tudi zakonsko določene pogoje za uporabo omilitvenih določb (50. člen KZ-1). Uporaba omilitvenih določb je fakultativne narave, v primeru ugotovitve obstoja posebnih olajševalnih okoliščin (2. alineja 50. člena KZ-1), kar pa ne pomeni, da jih je mogoče uporabljati arbitrarno ali celo na način kot ga predlaga zagovornik, to je za namene zaobida zakona. Poleg tega je zmotno pritožbeno zatrjevanje o nekaznovanosti obtoženca. Iz podatkov spisa je namreč razvidno, da obtožencu v Republiki Sloveniji niso bile izrečene sankcije za prekrške in da zoper njega ne teče drug kazenski postopek (D93 in D155) ter da ni bil pravnomočno obsojen v Estoniji, Italiji, Romuniji in na Madžarskem (list. št. 131), vendar pa je bil pravnomočno obsojen v matični državi - Moldaviji (A3). Zato sodišče prve stopnje med posebnimi olajševalnimi okoliščinami pravilno ni navedlo obtoženčeve nekaznovanosti.

13. Kot je bilo že pojasnjeno, je pritožbeno sodišče iz opisa dejanja izpustilo kvalifikatorno okoliščino "_koga izpostaviti nevarnosti za življenje ali zdravje_" in je ugotovilo manj obteževalnih okoliščin kot sodišče prve stopnje, kar je tudi upoštevalo pri odmeri izrečenih zaporne in stranske denarne kazni tako, da ju je glede na težo kaznivega dejanja ter ugotovljene obteževalne in posebne olajševalne okoliščine primerno znižalo, in sicer kazen zapora na eno leto in deset mesecev ter stransko denarno kazen na 100 dnevnih zneskov po 10,00 EUR, to je 1.000,00 EUR.

14. Po obrazloženem je sodišče druge stopnje pritožbi obtoženčevega zagovornika delno ugodilo in izpodbijano sodbo v odločbah o krivdi in kazenskih sankcijah spremenilo kot je razvidno iz obrazložitve in izreka te sodbe, v ostalem je pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in ker ni ugotovilo kršitev zakona, na katere je dolžno paziti po uradni dolžnosti (prvi odstavek 383. člena ZKP), je v nespremenjenih delih sodbo sodišča prve stopnje potrdilo.

1 Neža Kogovšek Šalamon, Tatjana Bobnar in Peter Skerbiš v: Veliki znanstveni komentar posebnega dela Kazenskega zakonika (KZ-1), Uradni list Republike Slovenije, Pravna fakulteta Univerze v Ljubljani, Ljubljana 2019, 3. knjiga, 308. člen, str. 486. Enako tudi Vrhovno sodišče RS v sodbi XI Ips 48477/2012-239 z dne 10. 1. 2013. 2 Sodba Vrhovnega sodišča RS I Ips 51288/2018 z dne 18. 9. 2019, točki 8 in 9. 3 Dr. Miha Šepec, Kazenski zakonik (KZ-1) z novelo KZ-1I, Uvodna pojasnila, Lexpera, GV Založba, Ljubljana 2022, str. 80. 4 Sodba Vrhovnega sodišča RS I Ips 57562/2020 z dne 8. 9. 2022, točka 8; Miha Šošić v: Veliki znanstveni komentar posebnega dela Kazenskega zakonika (KZ-1), Uradni list Republike Slovenije, Pravna fakulteta Univerze v Ljubljani, Ljubljana 2018, 1. knjiga, 123. člen, str. 432. Sodba Vrhovnega sodišča RS je bila sicer izdana v zvezi s kaznivim dejanjem storjenim v času veljavnosti KZ-1, ki je v šestem odstavku 308. člena KZ-1 določal zakonski znak "povzroči nevarnost za življenje ali zdravje ljudi". Z novelo KZ-1I je bil slednji spremenjen v "izpostavi nevarnosti za življenje ali zdravje", kar pa ne vpliva na opredelitev kaznivega dejanja kot konkretnega ogrozitvenega kaznivega dejanja - glej dr. Miha Šepec, Kazenski zakonik (KZ-1) z novelo KZ-1I, Uvodna pojasnila, Lexpera, GV Založba, Ljubljana 2022, str. 80. 5 Sodba Vrhovnega sodišča RS I Ips 57562/2020 z dne 8. 9. 2022, točki 8 in 9. 6 Primerjaj sodbe VSRS I Ips 9821/2021 z dne 3. 2. 2022, točka 14; I Ips 46035/2020 z dne 28. 10. 2021, točke 11, 14 do 17; I Ips 95280/2010 z dne 12. 1. 2012, točka 6.