Jedro

Obdolžencu je treba dati zadostno in primerno možnost poklicati in zaslišati obremenilne priče bodisi takrat, ko je priča podala izjavo ali kdaj kasneje v postopku. V konkretnem primeru je bila ta pravica obdolženima S. in L. dana, saj je sodišče prve stopnje K. kot pričo zaslišalo v njuni navzočnosti na glavni obravnavi, obdolžencema pa je bila dana pravica postavljati mu vprašanja in dajati pripombe na njegove izjave. To, da se K. določenega dogajanja po lastnem zatrjevanju ni spomnil, pa ne pomeni posledice, ki jo ugotavlja sodišče prve stopnje.

Izrek

Pritožbi se ugodi, izpodbijana sodba se razveljavi ter se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Obrazložitev

1. Z uvodoma navedeno sodbo je sodišče prve stopnje pod točko I izreka obdolženega N. S. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja poškodovanja tuje stvari po prvem odstavku 220. člena KZ-1 ter mu izreklo pogojno obsodbo, v kateri mu je določilo kazen en mesec zapora in preizkusno dobo enega leta. Na podlagi prvega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) je obdolžencu v plačilo naložilo stroške kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP in sodno takso v višini 56,00 EUR.

2. Z isto sodbo je obdolženega Ž. L. pod točko IV izreka na podlagi 3. točke 358. člena ZKP oprostilo obtožbe za očitano mu kaznivo dejanje javnega vzpodbujanja sovraštva, nasilja ali nestrpnosti v sostorilstvu po četrtem v zvezi s prvim odstavkom 297. člena v zvezi z drugim odstavkom 20. člena KZ-1. Skladno s tako odločitvijo je na podlagi prvega odstavka 96. člena ZKP s stroški kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP v delu, ki se nanašajo na tega obdolženca ter potrebnimi izdatki obdolženca, potrebni izdatki ter nagrado njegovega zagovornika obremenilo proračun.

3. Zoper sodbo se pritožuje okrajni državni tožilec zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja. Predlaga, naj sodišče druge stopnje njegovi pritožbi ugodi in prvostopenjsko sodbo spremeni tako, da obdolžena N. S. in Ž. L.. spozna za kriva za kaznivo dejanje javnega vzpodbujanja sovraštva, nasilja ali nestrpnosti v sostorilstvu po četrtem v zvezi s prvim odstavkom 297. člena v zvezi z drugim odstavkom 20. člena KZ-1 oziroma sodbo razveljavi in vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje.

4. Na pritožbo okrajnega državnega tožilca je odgovoril zagovornik obdolženega Ž. L., odvetnik I. I. Zagovornik meni, da je sodišče prve stopnje dejansko stanje pravilno in popolno ugotovilo, ko je obdolženega Ž. L. oprostilo obtožbe, zato predlaga naj sodišče druge stopnje pritožbo državnega tožilca zavrne kot neutemeljeno in potrdi sodbo sodišča prve stopnje.

5. Pritožba je utemeljena.

6. Po preizkusu izpodbijane sodbe v smeri pritožbenih navedb in navedb zagovornika obdolženega Ž. L. v odgovoru na pritožbo sodišče druge stopnje ugotavlja, da državni tožilec utemeljeno napada dejansko stanje, ki ga je ugotovilo sodišče prve stopnje v zvezi z obdolženima N. S. in Ž. L.u očitanim kaznivim dejanjem po četrtem v zvezi s prvim odstavkom 297. člena v zvezi z drugim odstavkom 20. člena KZ-1, ki ga naj bi storila v sostorilstvu z ločeno že obsojenim M. K. Sodišče prve stopnje je sledilo zagovoru obdolženega N. S., da je na fasado cerkve napisal zgolj besedo ″MAYHEM″. Presodilo je, da s tem ni uresničil zakonskih znakov očitanega mu kaznivega dejanja po četrtem v zvezi s prvim odstavkom 297. člena v zvezi z drugim odstavkom 20. člena KZ-1, pač pa da so v njegovem ravnanju podani zakonski znaki kaznivega dejanja poškodovanja tuje stvari po prvem odstavku 220. člena KZ-1 in ga temu posledično z izpodbijano sodbo spoznalo za krivega storitve tega kaznivega dejanja. Za obdolženega Ž. L. je zaključilo, da ni dokazano, da bi kakorkoli sodeloval pri izvrševanju zakonskih znakov kaznivega dejanja in ga temu posledično na podlagi 3. točke 358. člena ZKP oprostilo storitve očitanega mu kaznivega dejanja po četrtem v zvezi s prvim odstavkom 297. člena v zvezi z drugim odstavkom 20. člena KZ-1. Takšne prvostopenjske zaključke državni tožilec utemeljeno izpodbija, saj ne temeljijo le na zmotni ugotovitvi dejanskega stanja, kot to uveljavlja v uvodu pritožbe, temveč tudi na nepopolni ugotovitvi dejanskega stanja, kar narekuje razveljavitev izpodbijane sodbe.

7. V nasprotju s stališčem zagovornika obdolženega Ž. L. v odgovoru na pritožbo se sodišče druge stopnje pridružuje oceni državnega tožilca, da je sodišče prve stopnje, ko je ocenjevalo zagovora obdolženih L. in S. na glavni obravnavi njuna zagovora ocenilo premalo kritično že v luči razhajanj z njunima zagovoroma v posameznih preiskovalnih dejanjih, ki jih sicer v sodbi ugotavlja, še zlasti v smeri obremenjevanja drug drugega in lastnega razbremenjevanja, kot tudi v zvezi z drugimi izvedenimi dokazi.

8. V zvezi z izpovedbo kot priče zaslišanega M. K., ki je bil na podlagi sprejetega priznanja krivde že pravnomočno obsojen kot sostorilec pri kaznivem dejanju po četrtem v zvezi s prvim odstavkom 297. člena v zvezi z drugim odstavkom 20. člena KZ-1, očitanim obdolženima S. in L., ima državni tožilec popolnoma prav, da je napačno razlogovanje sodišča prve stopnje, da zato, ker se na glavni obravnavi dogajanja v zvezi s storitvijo kaznivega dejanja ni več spominjal in je izpovedal drugače kot v okviru preiskovalnih dejanj in da ker da z drugimi dokazi, ki bi dokazovali krivdo obdolžencev sodišče ne razpolaga, ne more opreti sodbe na izpovedbo M. K. ker obdolženca S. in L. pri zaslišanju K. v fazi posameznih preiskovalnih dejanj nista bila navzoča, niti jima takšna možnost ni bila dana; da sta se o zanju obremenjujoči izpovedbi takratnega soobdolženca imela možnosti izreči šele na glavni obravnavi, ko se K. dogajanja spornega dne ni več spominjal in obdolžencev ni obremenil; da je sicer res zatrdil, da je na zaslišanju preiskovalnih dejanj govoril resnico, kar pa ne zadošča, saj da kot izhaja iz sodbe Vrhovnega sodišča I Ips 17472/2015 z dne 20. 4. 2017 bi morala obdolženca imeti realno možnost preveriti resničnost in verodostojnost takratne izjave K., česar pa glede na dejstvo, da se K. na glavni obravnavi takratnega dogajanja in zlasti tega, da bi videl pisati katerega izmed obdolžencev po fasadi cerkve ni spomnil na glavni obravnavi ni bilo več mogoče zagotoviti, saj tega česar se nekdo ne spominja namreč ni mogoče dokazno preveriti. Takšno razlogovanje sodišča prve stopnje kot utemeljeno meni državni tožilec ni pravilno, saj že iz sodbe, na katero se sklicuje sodišče prve stopnje, kot tudi iz nadaljnjih sodb Vrhovnega sodišča, ki jih našteva v pritožbi izhaja, da je obdolžencu treba dati zadostno in primerno možnost poklicati in zaslišati obremenilne priče bodisi takrat, ko je priča podala izjavo ali kdaj kasneje v postopku. V konkretnem primeru je bila ta pravica obdolženima S. in L. dana, saj je sodišče prve stopnje K. kot pričo zaslišalo v njuni navzočnosti na glavni obravnavi, obdolžencema pa je bila dana pravica postavljati mu vprašanja in dajati pripombe na njegove izjave. To, da se K. določenega dogajanja po lastnem zatrjevanju ni spomnil, pa ne pomeni posledice, ki jo ugotavlja sodišče prve stopnje. V posledici takšnega napačnega razlogovanja se sodišče prve stopnje ni ustrezno opredelilo do izpovedbe K. na glavni obravnavi, ko je vprašan glede izjav, ki jih je podal med posameznimi preiskovalnimi dejanji odgovoril, da je takrat govoril po resnici; da je govoril verjetno po resnici; da je bilo res to, kar je povedal na sodišču. Državni tožilec ima zato prav, ko navaja, da navedb K. ni mogoče ocenjevati zgolj kot posameznih navedb danih na glavni obravnavi, kot je to storilo sodišče prve stopnje. Dokazna ocena izpovedbe K. je zato pomanjkljiva. Taka dokazna ocena pa ima za posledico nepopolno ugotovitev dejanskega stanja.

9. Državni tožilec v pritožbo povzema vsebino uradnih zaznamkov o izjavah, ki sta jih obdolženi S. in L. dala kot osumljenca policiji. Sodišče prve stopnje očita, da ni opravilo preverjanje verodostojnosti izjav obdolžencev z izjavami, ki so bile v predkazenskem postopku dane policiji oziroma tega ni obrazložilo. Ta očitek ni utemeljen. Sodba namreč ne sme temeljiti na obvestilih, ki jih je zbrala policija v predkazenskem postopku po 148. členu ZKP. Ta obvestila, tudi če se nanašajo na izjave osumljenca niso dokaz, temveč samo vir za pridobitev veljavnega dokaza – izpovedbo oziroma zagovora obdolženca. To je bilo v konkretnem primeru storjeno, saj so bili obdolženci zaslišani tako v posameznih preiskovalnih dejanjih kot na glavni obravnavi.

10. Nepopolno pa je dejansko stanje ugotovljeno tudi zato, ker sodišče prve stopnje ni nobene pozornosti namenilo v spisu zbranim fotografijam posledic dejanja (list. št. 11-14 in 17 spisa). Že laično je zlasti glede grafitov s sprejem napisanih na fasado cerkve ... moč ugotoviti, da gre za tri različne pisave, kar je bilo pri dokazni oceni zagovorov obdolženih S. in L. in izpovedbe K. popolnoma prezrto. Ta ugotovitev pa bi lahko privedla do drugačnih zaključkov kot jih je sprejelo sodišče prve stopnje.

11. Sodišče druge stopnje je zaradi zmotno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja pritožbi državnega tožilca ugodilo in izpodbijano sodbo razveljavilo ter vrnilo zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje.

12. V ponovljenem postopku bo moralo sodišče prve stopnje ponoviti že izvedene dokaze, nato pa ob kritičnejši presoji zagovorov obdolžencev in izpovedb izvedenih personalnih dokazov ter listinskih dokazov, še zlasti tistih, na katere je opozorjeno v tej odločbi in ki jih doslej še ni ocenilo, ponovno odločiti, ali sta obdolženca storila jima očitano kaznivo dejanje ali ne. Pri tem bo moralo upoštevati utemeljeno opozorilo državnega tožilca, da se v konkretnem primeru obdolženima S. in L. očita sostorilstvo, pri čemer da za opis kaznivega dejanja v sostorilstvu zadošča, da sostorilci izvršujejo zakonske znake kaznivega dejanja, da delujejo skupaj in usklajeno in se tudi zavest in volja nanašata na skupno delovanje, tako da v takih primerih konkretizacija prispevkov vsakega od sostorilcev v opisu ni nujna. Relevantno pa je, ali so vsi pisali grafite (vsaj enega) in s skupnim namenom, ki se zahteva za obstoj očitanega jim kaznivega dejanja. Kolikor bo ponovno prišlo do zaključka, da naj bi bili v ravnanju obdolženega S. namesto očitanega mu kaznivega dejanja podani zakonski znaki drugega kaznivega dejanja in sicer kaznivega dejanja po prvem odstavku 220. člena KZ-1, pa bo moralo ustrezno pozornost posvetiti tudi vprašanju, ali razpolaga z ustreznim predlogom za pregon glede na to, da se to kaznivo dejanje preganja na predlog oškodovanca, ko sicer iz izjave opata Opatijske mestne župnije ... M. J. izhaja, da nima interesa za pregon obdolženega N. S. (list. št. 123 spisa).