Jedro

Napaka toženke v ugotovitvenem postopku, zaradi katere je sodišče tožbi ugodilo, se nanaša na dejstvo, da so trije odrasli tožniki v prošnji jasno navedli, da so prišli iz Grčije, kjer so dalj časa prebivali, in da se bojijo, da bodo vrnjeni v Grčijo, ter na ugotavljanje zveze med tožniki in Hrvaško kot varno tretjo državo, kar oboje zadeva pravilno uporabo materialnega prava (60. člen in drugi odstavek 63. člena ZMZ). Zgolj nahajanje tožnikov na Hrvaškem ne zadošča za ugotovitev zveze med njimi in Hrvaško. Še posebej je pomembno, da toženka obstoja omenjene zveze ni ugotavljala v povezavi z okoliščino, ali je Hrvaška pripravljena sprejeti tožnike zaradi vsebinske obravnave prošnje. Ta pripravljenost Hrvaške se namreč povezuje s pogojem zveze med tožniki in Hrvaško kot varno tretjo državo in varstvom načela nevračanja.

Če znotraj sistema Dublinske uredbe, ki veže države članice EU, velja, da je domnevo o varstvu načela nevračanja in absolutne pravice do prepovedi nehumanega ravnanja iz 3. člena MKVČP znotraj držav članic EU možno ovreči in da gre torej za izpodbojno domnevo, potem velja izpodbojnost istovrstne domneve tudi za nečlanice EU.

Težko popravljiva škoda (kot pogoj za izdajo začasne odredbe) je izkazana s tem, da v primeru, če sodišče ne bi zadržalo izvršitve izpodbijanega akta in bi bil tožnik odstranjen iz države, njegova pravica do dostopa do sodišča oziroma učinkovitega sodnega varstva in pravnega sredstva (23. in 25. člen Ustave v zvezi z 2. odstavkom 74. člena ZMZ) ne bi imela nobenega smisla, čeprav je zakonodajalec tudi stranki, ki ji je izdan sklep o zavrženju prošnje po 63. členu ZMZ, izrecno dal pravico sodnega varstva (2. odstavek 74. člena ZMZ).

Izrek

I. Tožbi se ugodi in se izpodbijani sklep tožene stranke št. 2142-314/2012/4 (1313-20) z dne 14. 12. 2012 odpravi in zadeva vrne toženi stranki v ponoven postopek.

II. Zahtevi za izdajo začasne odredbe se ugodi in se odloži izvršitev izpodbijanega akta do izdaje pravnomočne odločbe.

Obrazložitev

Z izpodbijano odločbo je tožena stranka na podlagi prvega odstavka 63. člena v povezavi s tretjo točko 3. člena Zakona o mednarodni zaščite (ZMZ) v zadevi priznanja mednarodne zaščite prosilcev po predhodni združitvi upravnih zadev v drugi točki izreka odločila, da se prošnja prosilcev za mednarodno zaščito, ki trdijo, da so A.A., rojen leta 1977, B.A., rojena leta 1978, C.A., rojena leta 2006, Č.A., rojena 2007, E.A., rojen 2002, F.A., rojen 2006, vsi v kraju G. in H.A., rojen leta 1989 v kraju I., državljanov Afganistana, za priznanje mednarodne zaščite v Republiki Sloveniji, zavrže. V obrazložitvi izpodbijane odločbe je navedeno, da so tožniki dne 12. 12. 2012 in 13. 12. 2012 zaprosili za priznanje mednarodne zaščite. Kot izhaja iz dokumentacije upravne zadeve, je prosilce dne 7. 12. 2012 v skladu s 36. členom ZMZ obravnavala policijska postaja Ilirska Bistrica (v nadaljevanju PP Ilirska Bistrica). Kot izhaja iz depeše št. 2253-148/2012/3 (3B696-78) z dne 8. 12. 2012 je bilo v času obravnave pri PP Ilirska Bistrica ugotovljeno, da so bili prosilci skupaj še z nekaj osebami prijeti dne 7. 12. 2012 ob 17.55 uri na policijski postaji Kozina. V policijskem postopku je bilo ugotovljeno, da so prosilci skupaj z ostalimi dne 7. 12. 2012 ob neznani uri in na neznanem kraju ilegalno prečkali državno mejo med Republiko Hrvaško in Republiko Slovenijo. Policisti so v postopku pri prosilcih dobili izjave o tem, da so se pred prihodom v Republiko Slovenijo zadrževali na Hrvaškem, in sicer 10 dni v Zagrebu. Iz izjav prosilcev je razvidno, da so prosilci potovali skupaj v tovornjaku proti Italiji in bivali 10 dni v Zagrebu pri osebi po imenu J.J., katere kontakt je imel A.A. Policisti so pri H.A, članu družine, našli dokaze o zadrževanju v tuji državi, in sicer dezodorant s ceno v HRK in pet pločevink hrane proizvajalca Podravka. Pri sprejemu prošnje za mednarodno zaščito dne 12. 12. 2012 in 13. 12. 2012 je uradna oseba prosilce soočila z ugotovitvami policistov in policijsko depešo PP Ilirska Bistrica št. 2253-148/2012/3 (3B696-78) z dne 8. 12. 2012, iz katere izhaja, da so se prosilci zadrževali na Hrvaškem. Polnoletni člani družine so pojasnili, da so se res zadrževali 10-15 dni v neki državi ob meji s Slovenijo, da pa ne vedo, katera država je to bila. Vsi so potrdili, da so v tej državi bivali skupaj pri osebi, katere kontakt je imel oče družine A.A. H.A. je na prošnji za mednarodno zaščito zanikal, da bi bili dezodorant s ceno v HRK in pet pločevink hrane Podravka njegovi, saj da je imel na sebi le obleko in da ni nosil nobenih pločevink hrane. Povedal je še, da ne ve, od koga bi ti dokazi o zadrževanju na Hrvaškem lahko bili.  Dne 12. 12. 2012 sta prosilca, oče in mati družine A.A. in B.A. pri podaji prošnje za mednarodno zaščito na vprašanje uradne osebe, ali sta se v državi, kjer so bivali 10 do 15 dni ob meji s Slovenijo počutila varno, odgovorila, da sta se tam počutila dobro oz. da se nista počutila ogrožene, oče je še dodal, da ga je skrbelo za prihodnost družine. Na vprašanje uradne osebe očetu družine A.A., ali ima kakšne osebne zadržke do vračanja na Hrvaško, je povedal, da se boji predvsem tega, da bi ga vrnili v državo, ki bi ga vrnila v Grčijo in da je prepričan, da bi ga iz Grčije vrnili nazaj v Afganistan, podobno je navedel tudi H.A. Tega pa se oče najbolj boji, da bi moral iti nazaj v Afganistan skupaj s svojo družino. Pristojni organ na podlagi teh izjav ugotavlja, da prosilci nimajo zadržkov do tega, da bi jih vrnili v Hrvaško, pri njih je prisoten le strah pred vrnitvijo v Afganistan. Organ se nato sklicuje na 1. odstavek 63. člena in 61. člen ZMZ. Pravi, da je Vlada Republike Slovenije dne 15. 5. 2008 Republiko Hrvaško razglasila za varno tretjo državo (Uradni list RS št. 50/2008), sklicuje pa se tudi na sodbo Upravnega sodišča v zadevi I U 1982/2010-17 z dne 14. 1. 2011, kjer je sodišče navedlo, da je zaščita prosilcev za azil na Hrvaškem na visoki ravni, saj je Republiko Hrvaško Slovenija razglasila za varno tretjo državo in bo zaradi tega za tožnika ustrezno poskrbljeno. Na podlagi dokumentacije upravne zadeve izhaja, da so se prosilci pred podajo prošnja za mednarodno zašito zadrževali na Hrvaškem. Kot izhaja iz depeše policije so bili pri prosilcu H.A. najdeni dokazi o zadrževanju na ozemlju Republike Hrvaške, na podlagi katerih je mogoče z gotovostjo zaključiti, da se je prosilec pred prihodom v Republiko Slovenijo nahajal v Republiki Hrvaški. Na podlagi izjav prosilcev prav tako izhaja, da so se prosilci preden so prišli v Slovenijo in bili obravnavani s strani policije nahajali 10 dni na Hrvaškem. Glede na navedeno je ministrstvo odločilo, da prošnje ne bo obravnavalo, saj je za njihovo vsebinsko obravnavo odgovorna Republika Hrvaška. Prosilci so pri sprejemu prošnje za mednarodno zaščito dne 12. 12. 2012 in 13. 12. 2012 sicer navedli, da ne vedo, v kateri državi ob meji s Slovenjo so se nahajali, in da predmeti (dezodorant in pločevinka hrane), ki dokazujejo njihovo bivanje na Hrvaškem, niso njihovi, vendar pa pristojni organ glede na vse ugotovljene in zgoraj naštete okoliščine PP Ilirska Bistrica, ocenjuje, da je v konkretnem primeru dovolj dokazov, ki dokazujejo, da so se prosilci pred prihodom v Republiko Slovenijo zadrževali na Hrvaškem. Pojasnilo člana družine H.A., da je imel na sebi le obleke in da ne ve, od koga so predmeti, ki dokazujejo njihovo bivanje na Hrvaškem, je po oceni pristojnega organa neprepričljivo. Prosilci prav tako niso navedli nobenih razlogov, zakaj Republika Hrvaška za njih osebno ne bi bila varna država, izkazali so le strah pred vrnitvijo v Afganistan. V tožbi tožniki pravijo, da v skladu s prvim odstavkom 32. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1) tožba ne ovira izvršitve upravnega akta, zoper katerega je vložena. Zato tožeče stranke na podlagi 32. člena ZUS zahtevajo, da se izvršitev izpodbijanega akta do izdaje pravnomočne odločbe odloži. Na podlagi uveljavljene sodne prakse Upravnega in Vrhovnega sodišča (I U 1338/2011, I Up 63/2011) je mogoče ugotoviti, da je pravno relevantna težko popravljiva škoda iz drugega odstavka 32. člena ZUS, ki bi tožniku nastala z izvršitvijo izpodbijanega sklepa, tudi v konkretnem primeru podana, saj bi izvršitev akta v smislu izročitve tožečih strank Hrvaški pred vročitvijo sodne odločbe v upravnem sporu kršila pravici tožečih strank iz 23. in 25. člena Ustave RS (URS). Tudi iz sodne prakse Vrhovnega sodišča izhaja, da je sicer res, da iz določb ZMZ neposredno ne izhaja, da tožba zoper sklep, izdan na podlagi prvega odstavka 63. člena ZMZ, ne zadrži izročitve prosilca tretji varni državi, vendar zadržanje izvršitve izhaja in praviloma zavezuje toženo stranko že iz narave stvari, saj je za prosilca učinek zavrženja njegove prošnje enak kot v primeru, ko je prosilčeva tožba za mednarodno zaščito zavrnjena, za katero pa je po izrecni določbi četrtega odstavka 74. člena ZMZ določeno, da ima suspenzivni učinek, sicer se bo uveljavila praksa, da bo praktično kakršnakoli sodna presoja postopkov po konceptu varne tretje države s takojšnjo izročitvijo prosilcev taki državi v celoti izničena, saj z izročitvijo tuji državi tožnik ni več pod slovensko jurisdikcijo. Pri tem ni mogoče spregledati, da iz prošnje za mednarodno zaščito izhaja, da so tožeče stranke v konkretnem primeru navajale takšne okoliščine, ki bi lahko pomenile kršitev 3. člena EKČP v primeru vrnitve v tretjo državo ali v primeru vrnitve v izvorno državo. V nadaljevanju tožbe tožniki pravijo, da je tožena stranka nepravilno ugotovila dejansko stanje, saj ne drži ugotovitev, da so se tožeče stranke pred prihodom v Slovenijo zadrževale na Hrvaškem. Kaj takega iz upravne dokumentacije ne izhaja. Iz obrazložitve izpodbijanega sklepa izhaja, da naj bi bilo v policijskem postopku ugotovljeno, da so tožeče stranke ob neznani uri in neznanem kraju ilegalno prečkale državno mejo med Republiko Hrvaško in Republiko Slovenijo, vendar tožena stranka ne pojasni, na podlagi katerih dejstev in dokazov je bilo to ugotovljeno. Zato se tožeče stranke do takšnega povsem pavšalnega zaključka sploh ne morejo opredeliti. Nihče od tožečih strank policistom ni rekel, da so se nahajali na Hrvaškem. Še več, H.A. je pri podaji prošnje pojasnil, da je bil na policijski postaji navzoč tolmač za farsi jezik, ki ga sam niti ne razume. Tožeče stranke namreč govorijo paštu jezik. H.A. pri sebi ni imel dezodoranta s ceno v HRK in pločevinke hrane proizvajalca Podravka. Pri sebi je imel le obleko. Iz policijske depeše ne izhaja, kje so bile te stvari sploh najdene. Pa tudi, če bi H.A. imel pri sebi te stvari, to ni zadostna podlaga za zavrženje prošenj vseh navzočih strank. Dejstva, ki jih v izpodbijanem sklepu navaja tožena stranka, ne zadoščajo za zaključek, da so tožeče stranke prišle iz varne tretje države. Dokazna ocena tožene stranke je v tem delu pomanjkljiva in neobrazložena, saj tožena stranka ni preverila trditev H.A., da pri sebi ob prihodu v RS ni imel nobenih stvari. Tožena stranka bi v zvezi s tem lahko preverila na policijski postaji, kje naj bi bile omenjene stvari sploh najdene, na kakšen način so bile najdene in na podlagi katerih dejstev so policisti zaključili, da so tožeče stranke prišle iz Republike Hrvaške. Tožeče stranke na policijski postaji niso podale nikakršnih izjav. V zvezi z omenjenimi dejstvi (kaj so tožeče stranke izjavile na policijski postaji ter kje so bili najdeni domnevni dokazi o zadrževanju na Hrvaškem), naj sodišče zasliši policista, ki je sestavljal policijsko depešo in tolmača, ki je sodeloval v policijskem postopku (razvidno iz policijske depeše). Pri izdaji izpodbijanega sklepa je tožena stranka napačno interpretirala 60. člen ZMZ, ker v konkretnem primeru ni ugotovila „zveze med prosilcem in državo, na podlagi katere bi bilo smiselno, da ta oseba odide v to državo“. Kot izhaja iz dosegljive tuje literature in sodne prakse, lahko taka smiselna zveza nastane šele, če ta oseba v vsaki državi nekaj časa prebiva, in to legalno (na podlagi vizuma, dovoljenja za bivanje). Šele za tem pride na vrsto ugotavljanje, ali je to državo mogoče šteti za varno tretjo državo za tega konkretnega prosilca. Obstajati mora neka vsebinska povezava med prosilcem in tretjo državo, zaradi katere je smiselno, da prosilec odide v tretjo varno državo in zaprosi za azil, ker bo ta vsebinska povezava med prosilcem in tretjo državo lahko imela vpliv na presojo verodostojnosti in celovito presojo vseh ostalih pogojev za odločanje o mednarodni zaščiti, za katere država, ki vrača prosilca v tretjo varno državo niti ne ve oziroma jih ne pozna (sodba I U 1338/2011). Tožena stranka v konkretnem primeru takšnih okoliščin ni niti ugotavljala, še manj pa je vez med tožnikom in Hrvaško obrazložila v izpodbijanem sklepu. Ker izpodbijani sklep ne vsebuje obrazložitve o dejstvih, ki so pravno relevantna za končno odločitev, izpodbijanega akta ni mogoče preizkusiti, kar predstavlja absolutno bistveno kršitev pravil postopka. Zaradi nepravilne uporabe materialnega prava pa je tudi dejansko stanje ostalo nepopolno ugotovljeno. Predlaga zaslišanje tožnika, policista in tolmača. Kot izhaja iz citirane sodbe Upravnega sodišča, to pomeni, da tožena stranka ne more uporabiti koncepta varne tretje države, če pred tem ne ugotovi dejstva, da bo Hrvaška vsebinsko obravnavala prošnjo tožnika in da ne bo njegove prošnja na isti ali podobni pravni podlagi zavrgla in je ne bo vsebinsko obravnavala, ampak bo tožnika izročila naslednji državi, iz katere je tožnik morebiti prišel. V konkretnem primeru ni v spisu nobenega takšnega podatka in tudi tožena stranka se v obrazložitvi sklepa ne sklicuje na nobeno takšno okoliščino, iz katere bi bilo mogoče ugotoviti, da bo Hrvaška vsebinsko obravnavala tožnikovo prošnjo za mednarodno zaščito. Tudi s tega vidika tožena stranka ni v popolnosti ugotovila dejanskega stanja in je napačno uporabila materialno določbo 60. člena in prvega odstavka 63. člena ZMZ. Na tem mestu tožnik izpostavlja, da so ga slovenski policisti takoj po prijetju hoteli vrniti na Hrvaško, vendar je ta njegov sprejem zavrnila. Zato se pri tožniku utemeljeno pojavlja dvom, ali bo Hrvaška dejansko vsebinsko obravnavala njegovo prošnjo. Ob vsem navedenem je potrebno poudariti tudi to, da je določba „in je zato pristojna za vsebinsko obravnavanje prošnje“ v neskladju z mednarodnim pravom. Namreč, samo države članice EU so z Dublinsko uredbo sprejele posebna pravila - ta pa seveda zavezujejo samo njih - po katerih določijo, katera izmed njih je pristojna za obravnavo prošnje, vložene v katerikoli od njih. Navedena določba 60. člena ZMZ pa gre daleč preko tega okvira in skuša za državo, ki naj bi bila pristojna za obravnavanje prošnje, vložene v Sloveniji, kar enostransko določiti neko tretjo državo. To pomeni, da Slovenija ne more tožnika vrniti v državo, ki k sprejetju prosilca za mednarodno zaščito ni zavezana z mednarodno pogodbo. Tudi iz sodbe Upravnega sodišča opr. št. I U 19298/2010 izhaja: „Ugotovitev pristojnosti Hrvaške za vsebinsko obravnavanje prošnje iz 60. člena ZMZ ni dejstvo, ki bi nastopilo ipso facto z ugotovitvijo, da se je prosilec pred prihodom v Slovenijo nahajal v Hrvaški, ampak bi tožena stranka v obrazložitvi izpodbijanega akta morala to izkazati z obstojem določenega sporazuma med Hrvaško in Slovenijo, da bo Hrvaška sprejemala prosilce za azil v zvezi z uporabo koncepta varne tretje države. Samo tako je namreč treba razlagati določilo 60. člena ZMZ, zato da ni ogroženo absolutno načelo nevračanja.“ Tožena stranka se sklicuje na sodbo Upravnega sodišča I U 1982/2010-17 z dne 14. 1. 2011, iz katere naj bi izhajalo, da je zaščita prosilcev za azil na Hrvaškem na visoki ravni, zaradi česar bo za tožnika ustrezno poskrbljeno. Navedena sodba na uradni spletni strani Vrhovnega sodišča ni dostopna (oziroma ni javno dostopna), zaradi česar tožniku njena vsebina ni znana in se do nje ne more opredeliti. Predlaga, da sodišče izvršitev sklepa odloži do izdaje pravnomočne odločbe o tožbi tožeče stranke zoper izpodbijani akt in da sklep odpravi ali pa razveljavi in vrne zadevo v ponovni postopek. V odgovoru na tožbo tožena stranka predlaga, da sodišče tožbo zavrne kot neutemeljeno.   Tožba je utemeljena. Tožena stranka je izpodbijani sklep oprla na 63. člena ZMZ, ki ureja zavrženje prošnje za mednarodno zaščito za dve različni pravni situaciji: v enem primeru gre za uporabo nacionalnega koncepta varne tretje države (60. in 61. člen ZMZ), v drugem primeru pa gre za koncept evropske varne tretje države (62. člen ZMZ). Določili 63. in 64. člena ZMZ se uporabljata za oba primera. V obeh primerih pa gre za uporabo prava EU, kajti nacionalni koncept varne tretje države je urejen v 27. členu Procesne direktive (2005/85/ES), koncept evropske varne tretje države pa v 36. členu Procesne direktive. Razlika med tema dvema konceptoma je pomembna in za razrešitev obravnavanega upravnega spora bistvena. Pri uporabi koncepta evropske varne tretje države, z razliko od nacionalnega koncepta varne tretje države, slovenski zakonodajalec ni bil netočen pri prenosu določil, ki jih sodišče navaja v nadaljevanju, v nacionalni pravni red; nacionalni zakonodajalec je namreč pravilno določil, da je potrebno ugotoviti, da se je prosilec nahajal v evropski varni tretji državi pred prihodom v Slovenijo in da je prosilec poskušal nezakonito vstopiti ali je nezakonito vstopil na ozemlje Republike Slovenije iz evropske varne tretje države (1. in 2. odstavek 62. člena ZMZ). Tožena stranka se v izpodbijanem aktu očitno ni oprla na skupni seznam tretjih držav, ki jih sprejme Svet Evropske unije na podlagi 35. člena Direktive 2005/85/ES (3. odstavek 62. člena ZMZ), zato koncept evropske varne tretje države iz 62. člena ZMZ očitno ni bil podlaga za odločitev v konkretnem primeru. Tožena stranka se dvakrat v obrazložitvi izpodbijanega sklepa izrecno sklicuje na 61. člen ZMZ, kar nedvomno pomeni, da je tožena stranka oprla odločbo na nacionalni koncept varne tretje države, ne pa na koncept evropske varne tretje države. Pri nacionalnem konceptu varne tretje države pa Procesna direktiva ne uporablja pojma „nahajati se“ (na ozemlju varne tretje države), ki ga je v ZMZ vpeljal slovenski zakonodajalec brez podlage v Procesni direktivi. Procesna direktiva v slovenski različici namreč določa bistveno drugače in sicer, da /.../ „je uporaba koncepta varne tretje države možna na podlagi pravil nacionalne zakonodaje, vključno pravil, ki zahtevajo zvezo med osebo, ki išče azil, in zadevno tretjo državo, na podlagi katerih bi bilo smiselno, da ta oseba odide v to državo“ (27(2)(a) člen Procesne direktive). Besedilo slovenske različice Procesne direktive torej določa, da je uporaba nacionalnega koncepta varne tretje države „možna“ na podlagi pravil nacionalne zakonodaje. Vendar pa jezikovne različice Procesne direktive v drugih jezikih nedvoumno kažejo, da ne gre za „možnost“ ampak za obveznost, da nacionalna pravila vključujejo pravila, ki zahtevajo zvezo med osebo, ki išče azil, in zadevno tretjo državo. V angleški različici je namreč uporabljen pojmovna zveza /.../ „shall be subject“ /.../, v francoski različici je ravno tako uporabljena zveza /.../ „l'application de la notion pays tiers sur est subordinée aux règles fixée dans le droit national“ /.../; in v italijanščini je zapisano v enakem smislu: /.../ „l'applicazione del concetto di paese terzo sicuro è subordinata alle norme“/.../. To pomeni, da nacionalne določbe o zvezi med prosilcem in tretjo državo morajo biti uporabljene pri odločanju v posamičnem primeru. Poleg tega, da ne gre samo za možnost, ampak za obveznost vključitve teh določil, sodišče ugotavlja, da nacionalni zakonodajalec v ZMZ (60. člen) ni vključil pogoja o »zvezi« med prosilcem in tretjo varno državo. Iz 60. člena ZMZ namreč izhaja, da je dovolj, če se je prosilec v tretji državi zgolj nahajal. Upravno sodišče se je do tega vprašanja že opredelilo v sodbi v zadevi I U 1338/2011-4 z dne 25. 7. 2011 in v obravnavanem upravnem sporu ponavlja stališče, da: /.../ „je treba nacionalno pravo v čim večji meri uporabljati in razlagati tako, da je skladno s pravom EU (sodba SEU v zadevah: 80/86 z dne 8. 10. 1987, C-106789 Marleasing z dne 13. 11. 1990, C-129/96 Inter-Environment Wallonie z dne 18. 12. 1997). Da je treba pojem „nahajal“ razlagati v smislu določene „vezi, ki obstaja“ med prosilcem in tretjo varno državo, je razvidno tudi iz drugih jezikovnih različic Procesne direktive: (italijanske) /.../ „un legame tra la persona /.../ e il paese terzo /.../“; (francoske) /.../ „ en lien de connexion doit exister entre le demandeur /.../ et le pays tiers“ /.../; (angleške) /.../ „a connection between the person /.../ and the third country“ /.../. Ker pa jezikovna metoda razlage ni najpomembnejša po pravu EU, sodišče upošteva tudi teleološko razlago, ki je najpomembnejša (sodbe SEU v zadevah: C-8/55 z dne 29. 11. 1956, C-70/88, 2/74, 6/72, C-6/90, C-9/90). Tudi razlaga po namenu govori za to, da mora obstajati neka „vsebinska“ povezava med prosilcem in tretjo državo, zaradi katere je „smiselno“, da prosilec odide v tretjo varno državo in zaprosi za azil, ker bo ta vsebinska povezava med prosilcem in tretjo državo lahko imela vpliv na presojo verodostojnosti in celovito presojo vseh ostalih pogojev za odločanje o mednarodni zaščiti /.../. Navedena razlaga sicer ne pomeni, da Slovenija v nobenem primeru ne sme izdati sklepa po 1. odstavku 63. člena ZMZ, če je bil tožnik na primer zgolj v tranzitu na Hrvaškem. Če se za konkretnega prosilca za mednarodno zaščito pristojni organi obeh držav v posamičnem primeru na podlagi določenih sporazumov dogovorijo, da bo Hrvaška, ki je kandidatka za vstop v EU, „vsebinsko“ obravnavala prošnjo prosilca, potem uporaba 60. člena ZMZ ne bi bila v nasprotju z namenom Procesne direktive, četudi bi imel prosilec vez s Hrvaško zgolj zaradi kratkega časovnega bivanja na Hrvaškem.“ Ob ponovnem sprejemu tega stališča je Upravno sodišče upoštevalo, da je Vrhovno sodišče v pritožbenem postopku zoper sodbo Upravnega sodišča v zadevi I U 1338/2011-4 sodbo Upravnega sodišča U 1338/2011-4 spremenilo in tožbo zavrnilo in je zavzelo drugačno stališče kot Upravno sodišče in sicer, da je /.../„ZMZ kot pogoj za uporabo pravil oziroma za začetek postopka po konceptu varne tretje države določil tudi pogoj, da se je prosilec prej nahajal v tej varni tretji državi in s tem je vzpostavljena tudi zveza med prosilcem in varno tretjo državo. Postopkovna direktiva natančneje ne določa, kakšna naj bi bila ta zveza (oblika, trajanje ipd.), razen določila, da je zaradi te zveze smiselno, da prosilec odide v to državo.“ Četudi se je v predmetni zadevi prosilec prepeljal čez Hrvaško v zaprtem kamionu, je Vrhovno sodišče zavzelo stališče, da je bila /.../ „s tem vzpostavljena njegova zveza s to državo, saj je bil na njenem ozemlju, pa čeprav nezakonito in ga prisotni organi niso obravnavali. Ne Postopkovna direktiva ne ZMZ pa ne zahtevata oziroma postavljata dodatnih pogojev ali kriterijev kot npr. čas bivanja, sklenitev zakonske zveze, formaliziranje bivanja ipd.“ /.../ (sodba Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 466/2011 z dne 6. 10. 2011. (1) V obravnavanem primeru tožniki sicer niso bili zgolj v tranzitu čez Hrvaško, zaprti v kamionu, ampak je tožena stranka z gotovostjo ugotovila, da so se tožniki pred prihodom v Slovenijo nahajali od 10 do 15 dni v sosednji državi, pri čemer je glede na kraj njihovega prijetja (blizu PP Kozina) ter dejstvo, da so šli iz Grčije, najbolj verjetna ta država Hrvaška; nesporno je tudi, da so se v sosednji državi nahajali pri prijatelju tožnika A.A. Tudi iz registracijskih listov v zvezi z 36. členom ZMZ, po katerem mora policija ugotoviti pot, po kateri je tujec prišel v Slovenijo, in policijske depeše z dne 8. 12. 2012 izhaja, da so tožniki v Slovenijo prišli iz Hrvaške. Iz te policijske depeše sicer izhaja tudi, da tožniki niso imeli prevajalca za paštu jezik, ker naj bi prevajalec K.K. izjavil, da jezika paštu ne obvlada in da prevoda ne more opravljati, kar se ujema s tožbeno navedbo, da je tožnik H.A. v prošnji povedal, da jezika farsi ne razume. Kasneje naj bi omenjeni prevajalec za farsi jezik vseeno prevajal. Tožniki v prošnji in v tožbi vztrajajo, da nikdar niso povedali, da so se nahajali na Hrvaškem. To vzbuja določen dvom v ugotovitveni postopek na policiji po 36. členu ZMZ, ki je lahko, kot se je zavzela tudi tožena stranka v konkretnem primeru, odločilna faza ugotavljanja dejstev za uporabo nacionalnega koncepta varne tretje države. Vendar pa tožniki niso zanikali, da bi bili na Hrvaškem. V omenjenem dvomu več od zgoraj navedenih dejstev vendarle govori za to, da so tožniki prišli iz Hrvaške in ne morebiti iz Italije. Zato način ugotovitve tožene stranke, da so tožniki prišli iz Hrvaške, ne da bi se sodišče spuščalo še v pravilnost dokazne ocene glede najdenega deodoranta in pločevink, ni razlog za ugoditev tožbi, kar sicer skušajo uveljaviti tožniki v tožbi, saj tudi niso predložili nobenega dokaza niti niso trdili, da so prišli iz druge države kot iz Hrvaške, pri čemer je razumno pričakovati, da ko so se tožniki po 10 do 15 dneh bivanja v sosednji državi, kjer so iskali pomoč pri prijatelju, odločili oditi naprej, so morali vedeti, v katero državo gredo. Napaka tožene stranke v ugotovitvenem postopku, zaradi katere je sodišče tožbi ugodilo, pa se nanaša na nesporno dejstvo, da so trije odrasli tožniki v prošnji jasno navedli, da so prišli iz Grčije, kjer so dalj časa prebivali, in da se bojijo, da bodo v Grčijo vrnjeni, ter na ugotavljanje »zveze« med tožniki in Hrvaško kot varno tretjo državo, kar pa oboje zadeva pravilno uporabo materialnega prava (60. člen in 2. odstavek 63. člena ZMZ). Pogoj „nahajanja“ na ozemlju varne tretje države očitno ne more v vsakem primeru, ne glede na okoliščine konkretnega primera, ustrezati pojmu „zveze“ med prosilcem in varno tretjo državo, ker je nahajanje v varni tretji državi in vsaj poskus nezakonitega prehoda iz varne tretje države pogoj samo v primeru uporabe koncepta evropske tretje varne države (36. člen Procesne direktive), pri čemer seznam teh držav določi Svet EU. Ni pa to tudi zadosten pogoj v primeru nacionalnega koncepta varne tretje države (27(2)a) člen Procesne direktive), pri čemer v tem primeru varno tretjo države določi država članica. (2) Nadalje je z vidika prava EU bistvena teleološka razlaga, in sicer, da je očitno namen nacionalnega koncepta varne tretje države, ki ne temelji na skupnem seznamu varnih evropskih držav, v tem, da ima vsebinska povezava med prosilcem in tretjo državo lahko relevanten vpliv na presojo verodostojnosti in celovito presojo vseh ostalih pogojev za odločanje o mednarodni zaščiti, kar pa lahko v polnejši meri in bolj zanesljivo ugotovi varna tretja država, s katero ima prosilec to vez, kot pa katera druga država članica EU. Kakšna mora biti konkretno ta „zveza“ med prosilcem in varno tretjo državo, bi sicer lahko bilo tudi vprašanje za predhodno odločitev SEU. Vendar Upravnemu sodišču zaradi diskrecije, ki mu jo daje 2. odstavek 267. člena Pogodbe o delovanju EU (PDEU), tega postopka ni bilo treba sprožiti, saj lahko spor razreši brez tega, da od SEU uveljavlja (morebitno) pridobitev natančnejše razlage, kaj omenjena zveza med prosilci in varno tretjo državo pomeni, kajti v obdobju 10 do 15 dni bivanja tožnikov na Hrvaškem bi bila ta zveza nedvomno lahko aktivirana za namen uporabe instituta varne tretje države. Iz razlagalnega memoranduma ob sprejemanju Procesne direktive je namreč razvidno, da se je Komisija EU glede koncepta varne tretje države zelo na splošno sklicevala med drugim tudi na stališča UNHCR.(3) Smernice izvršnega odbora UNHCR pa navajajo, da velja pri določanju pravil o tem, katera država je pristojna za odločanje o prošnji, upoštevati trajanje bivanja prosilcev za mednarodno zaščito v drugi državi in naravo tega začasnega bivanja(4) in da v primeru, ko organ ugotovi, da je prosilec pred vložitvijo prošnje že imel povezavo (ang.: „connection“) ali tesne vezi (ang.: „close links“) z drugo državo, je lahko upravičeno in razumno od prosilca zahtevati, da najprej v tej drugi državi prosi za mednarodno zaščito. (5) Ker zakonodajalec EU ni podrobneje določil vsebine obravnavane vezi, imajo države članice po mnenju Upravnega sodišča diskrecijo, kako bodo implementirale pojem zveze med prosilcem in varno tretjo državo. Vendar pa očitno ta diskrecija ni absolutna v tem smislu, da bi vsakršno „nahajanje“ na ozemlju tretje države pomenilo povezavo in tesne vezi med prosilcem in tretjo državo. Zaradi nepravilne implementacije Procesne direktive v ZMZ, je sodišče določbo 27(2)(a) člena Procesne direktive v povezavi z angleško, francosko in italijansko različico uporabilo neposredno in je ignoriralo pogoj o golem „nahajanju“ iz nepravilno implementirane določbe 60. člena ZMZ. Povsem jasno je namreč - z uporabo doktrine acte clair (sodba SEU v zadevi CILFIT 283/81) – da zgolj nahajanje tožnikov na Hrvaškem ni zadosti za ugotovitev zveze med prosilci in Hrvaško. Tožena stranka pa te zveze ni ugotavljala v konkretni dokazni oceni in subsumpciji dejstev na zakonski dejanski stan, ni ugotavljala, zakaj so se tožniki zadrževali od 10 do 15 dni v sosednji državi, pri kom oziroma kje so bivali, zakaj so se po 15 dneh odločili za nadaljevanje poti, kam so bili namenjeni, ali so imeli priložnost priti v stik z državnimi organi Hrvaške, zakaj niso na Hrvaškem zaprosili za azil in, kar je še posebej pomembno, tožena stranka ni ugotavljala, ali omenjena zveza v zadostni meri obstoji ali ne v povezavi z okoliščino, ali je Hrvaška pripravljena sprejeti tožnike zaradi vsebinske obravnave prošnje. Pripravljenost Hrvaške sprejeti tožnike zaradi vsebinske obravnave prošnje se namreč povezuje s pogojem „zveze“ med tožniki in Hrvaško kot varno tretjo državo in varstvom načela nevračanja. Iz samega ZMZ sicer izhaja, da mora tožena stranka obvestiti varno tretjo državo, da konkretna prošnja ni bila vsebinsko obravnavana in to obvestilo mora biti prevedeno v jezik varne tretje države. To obvestilo je v upravnih spisih, ni pa razvidno, ali je Hrvaška to obvestilo prejela in kako je nanj reagirala. Sam ZMZ tega pogoja sicer ne zahteva, vendar ZMZ je treba razlagati v skladu s Procesno direktivo, Ženevsko konvencijo z dne 28. 7. 1951 in Protokolom z dne 31. 1. 1967 o statusu beguncev in sodno prakso ESČP. Upravno sodišče je namreč že (v sklepu v zadevi I U 1929/2010-8 z dne 21. 12. 2010 in) v sodbi v zadevi I U 1929/2010 z dne 29. 12. 2010 zavzelo stališče, da /.../ „pristojnost Hrvaške za vsebinsko obravnavanje prošnje iz 60. člena ZMZ ni dejstvo, ki bi nastopilo ipso facto z ugotovitvijo, da se je prosilec pred prihodom v Slovenijo nahajal v Hrvaški, ampak bi tožena stranka v obrazložitvi izpodbijanega akta morala to izkazati z obstojem določenega sporazuma med Hrvaško in Slovenijo, da bo Hrvaška sprejemala prosilce za azil v zvezi z uporabo koncepta varne tretje države. Tak sporazum ni nujno, da je formalen, zadošča tudi sporazum v smislu sprejete prakse med Hrvaško in Slovenijo, da bo Hrvaška sprejemala prosilce za azil v zvezi z uporabo koncepta varne tretje države in da vsaj do zaključka postopkov pred ESČP in Sodiščem Evropske unije v zvezi z vračanjem prosilcev v Grčijo ne bo vračala prosilcev za azil, v države, kjer je nevarnost, da bodo prosilci vrnjeni v Grčijo. Samo tako je namreč treba razlagati določilo 60. člena ZMZ, zato da ni ogroženo absolutno načelo nevračanja v državo, kjer bi lahko bilo življenje prosilca ogroženo, ali bi bil mučen oziroma bi z njim nečloveško ravnali na podlagi t.i. verižnega vračanja prosilca za azil.“  To stališče je Upravno sodišče ponovilo tudi v sodbi v zadevi I U 1338/2011-4 z dne 25. 7. 2011, vendar je Vrhovno sodišče slednjo sodbo spremenilo in glede obravnavanega vprašanja izrecno zavzelo naslednje stališče: „Vrhovno sodišče je namreč tudi že zavzelo stališče, da uporaba instituta varne tretje države, konkretno Republike Hrvaške, ne more biti pogojevana z obstojem predhodno sklenjenega (formalnega ali neformalnega) sporazuma med državama oziroma celo z enostransko zavezo Republike Hrvaške Sloveniji, na kakšen način bo izvajala svoje pristojnosti oziroma izvrševala svoje predpise s področja mednarodne zaščite. Sklenitev tovrstnega sporazuma med državama sicer lahko v medsebojno korist pripomore pri uresničevanju koncepta varne tretje države, ne more pa biti obvezen pogoj, saj tovrstnega sporazuma v zvezi z uresničevanjem tega koncepta ne predvidevata niti ZMZ niti Postopkovna direktiva (sodba Vrhovnega sodišča I Up 63/2011 z dne 17. 2. 2011).“ Sodišče lahko sledi temu stališču Vrhovnega sodišča v tem smislu, da formalen ali neformalen sporazum na splošno o sprejemanju prosilcev za mednarodno zaščito v povezavi z nacionalnim konceptom varne tretje države ni nujen pogoj za uporabo koncepta varne tretje države v konkretnem primeru. Vendar pa je treba ob tem nedvomno upoštevati določbi, ki sta najbližje institutu varne tretje države v Ženevski konvenciji o statusu beguncev. To sta določbi 31(2) in 32(3) člena, kjer je v obeh določilih ključna okoliščina „sprejem“ (ang.: admission) prosilca za status begunca v drugo (varno) državo. Skupna politika EU o azilu pa mora biti v skladu z Ženevsko konvencijo o statusu beguncev (78(1) člen PDEU in recital 2 Procesne direktive). Z obravnavanega vidika je zato ključna določba recitala 22 Procesne direktive, ki zahteva obstoj „upravičene domneve«, da bo zadevo preučila in zagotovila zadostno zaščito druga državam in v tej zvezi omenja pojem „ponovnega sprejema“ v to državo. Zato je tudi v 27(4) členu Procesne direktive določeno, „kadar tretja država zadevnemu prosilcu za azil ne dovoli vstopa na njeno ozemlje, države članice zagotovijo dostopnost postopka v skladu s temeljnimi načeli in jamstvi iz Poglavja II.“ Tudi is sodbe Evropskega sodišča za človekove pravice v zadevi Amuur proti Franciji (25. 6. 1996, odst. 48) izhaja, da je z vidika učinkovitega sodnega varstva pomembno, da je država, kamor naj bi bili prosilci poslani ali naj bi tja lahko odšli prostovoljno, pripravljena takšne prosilce sprejeti (ang.: /…/ »is inclined or prepared to take them in /.../«). Vendar pa dejstvo, da bi tožena stranka morala tožnike sprejeti nazaj, če jih Hrvaška ne bi sprejela na podlagi neposredne uporabe določbe 27(4) člena Procesne direktive, ne pomeni, da pred izdajo izpodbijanega sklepa toženi stranki ni bilo treba ugotoviti okoliščine, ali bo Hrvaška tožnike sprejela, ali ne. To ne bi bilo v skladu z učinkovitim uresničevanjem določb Procesne direktive in še manj z varstvom temeljnih pravic prosilcev, med katerimi so štirje mladoletni otroci, ki imajo utemeljena pričakovanja, da jih državni organi dveh držav ne bodo pošiljali sem in tja na način, ki ni primeren za ljudi. Če po Dublinski uredbi, ki veže države članice EU, velja, da mora država pozvati drugo državo članico, da sprejme prosilca (člen 17(1) Uredbe sveta ES št. 343/2003 z dne 18. 2. 2003,(6) druga država, pa se mora o pozivu opredeliti členi od 17 do 21 Dublinske uredbe), potem bi tudi tožena stranka morala upoštevati recital 22 Procesne direktive in učinkovito uporabiti določbo 27(4) člena Procesne direktive v tem smislu, da bi predhodno ugotovila, ali je Hrvaška pripravljena sprejeti tožnike. V povezavi s temi pravno relevantnimi okoliščinami je konkretnem primeru v spisu samo podatek, da je tožena stranka poslal hrvaškim organom obvestilo, da Slovenija ne bo po vsebini obravnavala prošenj tožnikov (obvestilo z dne 21. 12. 2012). To je pomembna listina za zakonitost izpodbijanega akta, ni pa zadostna glede na to, da tožena stranka pred izdajo sklepa očitno ni pridobila obvestila hrvaških organov, da bodo tožniki sprejeti, med tožniki pa so štirje mladoletni otroci. Tožena stranka tega vprašanja tudi ni razčiščevala s tožniki, ki so podali izjavo ob prošnji za mednarodno zaščito, med tem ko v tožbi tožniki navajajo, da jih je slovenska policija takoj po prijetju hotela predati hrvaškim oblastem, a so jih le-te zavrnile.  Tožena stranka pa je zaradi napačne uporabe materialnega prava (2. odstavek 63. člena ZMZ) opustila še en vidik relevantnega dejanskega stanja oziroma dokaznega bremena  Tožnik H.A. je v prošnji povedal, da je Afganistan zapustil, ko je bil star 3 leta in odšel v Pakistan. Tam je živel do 14 leta pri stari mami in stricu po mamini strani. Potem je prišel stric po očetovi strani A.A. iz Afganistana po njega v Pakistan in odšli so v Iran. Tožnik H.A. je v prošnji navedel, da je v Slovenijo prišel iz Grčije in da je v Grčiji živel sam, ker je stric ostal v Iranu. V Grčiji je bil 8 let, povedal pa je tudi da je bil 10 dni v priporu zaradi ilegalnega prehoda. Ko je prišel stric z družino v Grčijo, so s tovornjakom odšli v Slovenijo. V osmih letih v Grčiji ni dobil nobenih dokumentov za bivanje niti možnosti zaprositi za azil. Povedal je tudi, da če bi ga vrnili na Hrvaško, bi ga od tam vrnili nazaj v Grčijo, od tam pa v Afganistan. Tožena stranka je tožnika vprašala, zakaj misli, da bi ga Hrvaška vrnila v Grčijo. Na to je odgovoril, da nima očeta in mame, ampak samo strica in da se ne bi želel ločiti od njega. Tudi tožnik A.A. je v prošnji navedel, da je prišel iz Grčije, kjer so v mestu V. živeli 1 leto in na črno delali, potem pa so šli s tovornjakom proti EU. Nadalje je povedal, da se boji, da bi ga ta država vrnila v Grčijo, od tam pa v Afganistan. Glede bivanja in poti iz Grčije je tožnica B.A. v prošnji za mednarodno zaščito povedala enako kot tožnik A.A. Če znotraj sistema Dublinske uredbe, ki veže države članice EU, velja, da je domnevo o varstvu načela nevračanja in absolutne pravice do prepovedi nehumanega ravnanja iz 3. člena MKVČP znotraj držav članic EU možno ovreči (sodba SEU v zadevi N.S. in M.E. Z dne 21. 12. 2011) in da gre torej za izpodbojno domnevo, potem velja izpodbojnost istovrstne domneve tudi za nečlanice EU, torej za Hrvaško. To z vidika ZMZ niti ni sporno. Tožniki sicer niso v postopku pred izdajo izpodbijanega sklepa, ko so imeli pravnega zastopnika, predložili dokazov, da Hrvaška za njih ni varna tretja država, vendar gre za dokaz, do katerega bi bistveno lažje prišla tožena stranka, če bi dobila verodostojno informacijo od hrvaških organov, ali imajo upravni organi oziroma sodišče na Hrvaškem ustaljeno prakso, da prosilcev za mednarodno zaščito ne pošiljajo v Grčijo zaradi sodb ESČP v zadevah M.S.S. proti Grčiji in Belgiji z dne 21. 1. 2011, kjer je bilo ugotovljeno, da gre za sistematične kršitve pravic prosilcev za mednarodno zaščito iz 3. člena MKVČP, in Ahmade proti Grčiji z dne 25. 9. 2012, kjer je bilo stanje, ugotovljeno v sodbi M.S.S., še enkrat potrjeno in je bilo ugotovljeno tudi, da je bil pritožnik v tej zadevi kot nezakoniti migrant zaprt v okoliščinah, ki so pomenile kršitev 3. in 5. člena MKVČP, zaradi tega, ker je bil nezakoniti pribežnik, ki čaka na odstranitev v Afganistan (brez dostopa do azilnega postopka). Na tej podlagi je sodišče tožbi ugodilo, izpodbijani akt odpravilo in zadevo vrnilo toženi stranki v ponoven postopek (4., 3. in 2. točka 1. odstavka 64. člena ZUS-1). Tožena stranka mora izdati nov upravni akt v 30 dneh po prejemu sodbe, pri tem pa je vezana na pravno mnenje sodišča glede vodenja in postopka in uporabe materialnega prava (4. odstavek 64. člena ZUS-1). Obrazložitev k drugi točki izreka: Zahteva za izdajo začasne odredbe je utemeljena.   Določilo 4. odstavka 74. člena ZMZ določa, da „tožba zoper odločbo o zavrnitvi prošnje zadrži izvršitev. V primeru vseh ostalih odločitev po tem zakonu tožba ne zadrži njihove izvršitve.“ Iz zakonodajnega gradiva ob sprejemanju novele ZMZ-C (Uradni list RS, št. 83/2012) je razvidno, da je predlagatelj upošteval, da iz 74. člena ZMZ sicer izhaja, da zgolj tožba zoper odločbo o zavrnitvi prošnje zadrži izvršitev upravnega akta, vendar je „glede navedene določbe v sodni praksi prišlo do različnih interpretacij“, zato „predlog dodaja dodatni stavek, na podlagi katerega bo sedaj nedvoumno, da zgolj tožba zoper odločbo o zavrnitvi prošnje zadrži izvršitev, ne pa tudi tožba zoper druge akte, izdane na podlagi zakona“. (7) V obrazložitvi k 10. členu ZMZ-C pa je navedeno, da „v vseh ostalih primerih zadržanje odločitve presoja Upravno sodišče RS, ki lahko na predlog tožnika na podlagi drugega odstavka 32. člena ZUS-1 z začasno odredbo odloži izvršitev izpodbijanega akta do izdaje pravnomočne odločbe“ (ibid. str. 20).   V odgovoru na tožbo in zahtevo za izdajo začasne odredbe tudi tožena stranka ne nasprotuje izdaji začasne odredbe in se do tega niti ne opredeli.  Nesporno torej tožniki lahko vložijo zahtevo za izdajo začasne odredbe na podlagi 4. odstavka 75. člena ZMZ v zvezi z 32. členom ZUS-1. Očitno pa je tudi, da zakonodajalec oziroma predlagatelj ob spremembi 74. člena ZMZ ni upošteval Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (MKVČP). Kajti po praksi Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP) velja, na kar je Upravno sodišče že večkrat opozorilo v upravno-sodni praksi (na primer: sklep Upravnega sodišča v zadevi I U 1929/2010-8 z dne 21. 12. 2010), da mora imeti pravno sredstvo zoper odločitev, ki lahko vpliva na varstvo pravice iz 3. člena MKVČP avtomatičen suspenzivni učinek in ni dovolj če mora sodišče s posebnim aktom ali na posebno zahtevo izdati začasno odredbo (sodbe ESČP v zadevah Gebremedhin proti Franciji, odst. 65-66, Čonka proti Belgiji, odst. 82-83, Abdolkhani in Karimnia proti Turčiji, odst. 58, 59 in 108 in 116).  Predmetna zadeva je takšna zadeva, ker so tožniki navedli, da so prišli iz Grčije in so se bali, da bi jih Hrvaška vrnila v Grčijo, ni pa splošno znano dejstvo, da hrvaški upravni organi s potrditvijo sodišča ne pošiljajo prosilcev za mednarodno zaščito v Grčijo zaradi sodbe ESČP v zadevi M.S.S. proti Belgiji in Grčiji. V sodbi v zadevi M.S.S. je namreč Veliki senat ESČP prvič v svoji sodni praksi življenjske razmere v smislu minimalnih pogojev glede nastanitve, prehrane, higiene oziroma revščine za begunce povezalo s 3. členom Konvencije MKVČP. ESČP je ugotovilo, da so prosilci za mednarodno zaščito posebej deprivilegirani in ranljiva skupina (odst. 251) in da ekstremno stanje revščine (glede prehrane, higiene in nastanitve) v okoliščinah daljše odsotnosti vsakršne perspektive na izboljšanje stanja pomeni kršitev človekovega dostojanstva in pravice do prepovedi nehumanega ravnanje iz 3. člena MKVČP (odst. 253-264). Tudi v naslednji zadevi Rahimi proti Grčiji je senat ESČP v sodbi z dne 5. 4. 2011 ravno tako, s sklicevanjem na sodbo v zadevi M.S.S., ugotovil kršitev 3. člena MKVČP zaradi indiferentnosti grških oblasti do mladoletnega prosilca za azil brez spremstva, ki je bil po omejitvi osebne svobode spuščen brez vsakršne skrbi za minimalno nastanitev, prehrano, higieno (ibid. odst. 87-94), s katero je bilo ugotovljeno, da Grčija ne more zagotoviti osnovne oskrbe, nastanitve prehrane in higiene za prosilce za azil, tako da bi bili zaščiteni pred kršitvijo pravice iz 3. člena MKVČP. Te okoliščine izhajajo tudi iz že omenjene kasnejše sodbe ESČP v zadevi Ahmade proti Grčiji z dne 25. 9. 2012. Z vidika prava EU in MKVČP je zato težko popravljiva škoda iz 2. odstavka 32. člena ZUS-1 izkazana s tem, da tožena stranka v izpodbijanem sklepu ni ugotovila, ali Hrvaška v praksi dosledno izvršuje sodno prakso ESČP v tem smislu, da prosilcev za mednarodno zaščito ne pošilja v Grčijo.  Sodišče v tej zadevi ni prekinilo postopka in ni vložilo zahteve za presojo ustavnosti 74. člena ZMZ, ki avtomatično suspenzivnost tožbe v upravnem sporu veže zgolj na negativno odločitev o prošnji, ne pa na vse primere, ko ima stranka takšen zahtevek v zvezi z varstvom pravice iz 3. člena MKVČP, ki bi lahko pripeljal do utemeljenosti tožbe (ang.: arguable claim). Tožena stranka namreč ni izvršila sklepa pred iztekom roka za vložitev tožbe in tega tudi ni storila tudi po prejemu poziva, s katerim je bila obveščena, da je bila tožba vložena, kar bi morala biti tudi sicer pravilna praksa tožene stranke, zato da ZMZ ne bi bil v nasprotju z MKVČP in da v posamičnem primeru ne bi prišlo do kršitve pravice iz 13. člena v zvezi z 3. členom MKVČP. Z vidika procesnih ustavnih pravic in upravno-sodne prakse v Sloveniji pa je težko popravljiva škoda izkazana s tem, da če sodišče ne bi zadržalo izvršitve izpodbijanega akta in bi bil tožnik odstranjen iz države, tožnikova pravica do dostopa do sodišča oziroma učinkovitega sodnega varstva in pravnega sredstva (23. in 25. člen Ustave v zvezi z 2. odstavkom 74. člena ZMZ) ne bi imela nobenega smisla, čeprav je zakonodajalec tudi stranki, ki ji je izdan sklep o zavrženju prošnje po 63. členu ZMZ, izrecno dal pravico sodnega varstva (2. odstavek 74. člena ZMZ). To potrjuje tudi sodba Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 63/2011 z dne 17. 2. 2011, s katero je Vrhovno sodišče pritrdilo sodišču prve stopnje (iz zadeve I U 1929/2010 z dne 29. 12. 2010), ki je v izreku ugotovilo nezakonitost izpodbijanega akta, z besedami, /.../ „da je tožena stranka glede na vse okoliščine obravnavanega primera (da je bila o tožbi in vloženem predlogu za izdajo začasne odredbe pred izročitvijo obveščena) s tem, ko je tožnika predala Republiki Hrvaški, ne da bi počakala na odločitev o tožnikovi tožbi in predlogu za izdajo začasne odredbe, kršila tožnikove ustavne pravice do učinkovitega sodnega varstva in pravnega sredstva iz 23. in 25. člena Ustave RS. Res je sicer, da iz določb ZMZ neposredno ne izhaja, da tožba zoper sklep, izdan na podlagi prvega odstavka 63. člena ZMZ, ne zadrži izročitve prosilca tretji varni državi, vendar zadržanje izvršitve po presoji Vrhovnega sodišča izhaja in praviloma zavezuje toženo stranko že iz narave stvari, saj je za prosilca učinek zavrženja njegove prošnje enak kot v primeru, ko je prosilčeva tožba za mednarodno zaščito zavrnjena, za katero pa je po izrecni določbi četrtega odstavka 74. člena ZMZ določeno, da ima suspenzivni učinek. Sicer se bo uveljavila praksa, da bo praktično kakršnakoli sodna presoja postopkov po konceptu varne tretje države s takojšnjo izročitvijo prosilcev taki državi v celoti izničena, saj z izročitvijo tuji državi tožnik ni več pod slovensko jurisdikcijo. Smiselno enako pa velja tudi v primeru vložene oziroma izdane začasne odredbe. Pritožbene očitke tožniku, da je bil izpodbijani sklep tožene stranke izvršen tudi zaradi tega, ker je tožnik vložil tožbo šele zadnji dan roka, pa Vrhovno sodišče v celoti zavrača“ (sodba Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 63/2011 z dne 17. 2. 2011, odst. 10). Z vidika prava EU sicer ne bi bilo potrebno, da bi Upravno sodišče zadržalo izvršitev akta do izdaje pravnomočne odločbe, ampak bi zadoščalo zadržanje do vročitve sodbe Upravnega sodišča strankam postopka. Vendar pa 39. člen Procesne direktive, ki ureja učinkovito pravno sredstvo v zvezi s stališčem Sodišče EU v zadevi Diouf (sodba SEU v zadevi C-69/10, odst. 69), po katerem pravica do učinkovitega pravnega sredstva velja samo na prvi stopnji sodnega odločanja, za nadaljnje stopnje sojenja pa ne več, nima obvezujoče narave v tem smislu, da država članica ne bi mogla imeli višjih standardov, če so ti združljivi s Procesno direktivo (5. člen Procesne direktive). Obvezujoča določba 2. odstavka 32. člena ZUS-1, po kateri sodišče zadrži izvršitev akta do izdaje pravnomočne odločbe, do česar pa lahko v določenih primerih pride šele na stopnji sojenja pred Vrhovnim sodiščem, je po mnenju Upravnega sodišča združljiva z namenom Procesne direktive.   Tožena stranka prizadetosti javne koristi, če bi sodišče izdalo začasno odredbo ni navedla, koristi nasprotnih strank ni, tako da sodišče nima podatkov o tem, da bi odločitev o izdaji začasne odredbe bila nesorazmerna z javnimi koristmi. Na tej podlagi je sodišče ugodilo zahtevi za izdajo začasne odredbe (2. odstavek 32. člena ZUS-1).     opomba (1) : Tudi v kasnejši sodbi Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 37/2012 z dne 25. 1. 2012 je Vrhovno sodišče, ob tem ko se sklicuje na določbe ZMZ o konceptu varne tretje države in evropske varne tretje države, potrdilo stališče, da je dovolj, če je tožena stranka ugotovila, da se je tožnik nahajal na Hrvaškem „več dni in da je torej imel možnost za mednarodno zaščito zaprositi na Hrvaškem.“ opomba (2) : Vlada Republike Slovenije Hrvaške kot varne tretje države ni določila pred 1. 12. 2005 (36(7) člen Procesne direktive), ampak dne 15. 5. 2008. opomba (3) : Explanatory memorandum COM/2000/0578 final O J C 62E, 27. 2. 2001, točka 4. opomba (4) : Executive Commiteee no. 15 (XXX), 1979, Refugee Without an Asylum Country, točka (ii). opomba (5) : Ibid. točka (iv). opomba (6) : Uradni list EU L 50, 25. 2. 2003. opomba (7) : Predlog zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o mednarodni zaščiti – skrajšani postopek, EVA. 2012-1711-0023, str. 3.