Jedro

Obdolženec ima tako po Ustavi kot po Zakonu o kazenskem postopku pravico molčati oziroma izpovedovati le toliko, kolikor meni, da bo koristilo njegovi obrambi, zato načina njegove obrambe (nekooperativnosti) ni mogoče šteti kot obteževalno okoliščino pri odmeri kazni.

Če sodišče pri odmeri kazni upošteva okoliščino, ki jo po zakonu ali po Ustavi ne bi smelo, krši materialni zakon.

Izrek

Zahtevi za varstvo zakonitosti se ugodi in se izpodbijana sodba v odločbi o kazenski sankciji razveljavi in se zadeva v tem obsegu pošlje sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Obrazložitev

1. Z uvodoma navedeno sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani je bil P. K. spoznan za krivega storitve nadaljevanega kaznivega dejanja ropa po drugem odstavku 206. v zvezi s prvim odstavkom 54. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1). Na podlagi drugega odstavka 206. člena tega zakona mu je bila izrečena kazen pet let in šest mesecev zapora, v katero mu je bil vštet čas prebit v priporu od 22. 2. 2010 od 19.10 ure dalje. Na podlagi drugega odstavka 54. člena KZ-1 mu je bila izrečena stranska denarna kazen v znesku 90 zadnjih uradno objavljenih povprečnih mesečnih neto plač za zaposleno osebo v RS. Obdolžencu je nadalje na podlagi 74. in 75. člena KZ-1 bila odvzeta še premoženjska korist, pridobljena s kaznivim dejanjem, v znesku 5.378 EUR. Plačila stroškov kazenskega postopka ga je sodišče prve stopnje na podlagi četrtega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) oprostilo. Pritožbo obdolženčevega zagovornika je kot neutemeljeno zavrnilo višje sodišče ter potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Tudi to sodišče je obdolženca oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka.

2. Zoper navedeno pravnomočno sodno odločbo so vložili zagovorniki obsojenca zahtevo za varstvo zakonitosti zaradi kršitev določb kazenskega zakona, kršitev določb kazenskega postopka in kršitve tretjega odstavka 19. člena Ustave RS. Vrhovnemu sodišču predlagajo, da zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi in odločbo o kazenski sankciji razveljavi.

3. V odgovoru na vloženo zahtevo za varstvo zakonitosti vrhovni državni tožilec, podanem na podlagi drugega odstavka 423. člena ZKP, meni, da je zahteva za varstvo zakonitosti, ki se nanaša na izrek stranske denarne kazni po drugem odstavku 54. člena KZ-1, utemeljena. Nakazuje se sicer možnost, da gre v tem delu za nekakšno pomoto ali lapsus sodišča, vendar je dejstvo, da denarne kazni na način in v obsegu, kot je bilo to storjeno v tem postopku, ni mogoče izreči in da je takšen izrek nekoherenten. Glede izpodbijanja okoliščin, ki vplivajo na odmero kazni, pa vrhovni državni tožilec meni, da ne gre za kršitev tretjega odstavka 19. člena Ustave in tudi ne za kršitev iz nje izvedenega četrtega člena ZKP, ki se nanaša na drugačen pravni položaj storilca v postopku.

4. Na odgovor vrhovnega državnega tožilca se je izjavil obsojenec, ki se s slednjimi stališči ne strinja in vztraja na navedbah v zahtevi.

5. Zahteva za varstvo zakonitosti je utemeljena.

6. Po določbi drugega odstavka 49. člena KZ-1 sme sodišče pri odmeri kazni upoštevati vse okoliščine, ki vplivajo na to, ali naj bo kazen manjša ali večja (olajševalne in obteževalne okoliščine). V zakonu so te okoliščine navedene le primeroma, kar pomeni, da se poleg naštetih (stopnja storilčeve krivde, nagibi, iz katerih je dejanje storil, stopnja ogrožanja ali kršitve zavarovalne pravne vrednote, okoliščine, v katerih je bilo dejanje storjeno, prejšnje življenje storilca, njegove osebne in premoženjske razmere, njegovo obnašanje po storjenem dejanju in zlasti, ali je poravnal škodo, povzročeno s kaznivim dejanjem) lahko upoštevajo tudi druge okoliščine, če imajo enake splošne lastnosti, kakor tiste, ki so v zakonu primeroma naštete. Gre pa izključno za okoliščine, ki jih lahko glede na njihovo kvaliteto oziroma kvantiteto ocenimo za takšne, da jih je mogoče sprejeti kot prepričljivo podlago za izbiro kazni v mejah predpisane v kazenskem zakonu. Seveda pa morajo biti okoliščine, ki jih sodišče upošteva, skladne z zakonom in ustavo. Izrek kazni je sestavni del uporabe kazenskega prava, zato tudi v primeru, ko sodišče pri odmeri kazni upošteva okoliščino, ki jo po zakonu ali po Ustavi ne bi smelo krši materialni zakon, oziroma navedeno ne predstavlja zmotno ali nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja. Da v primeru, ko sodišče takšno (nezakonito in neustavno) okoliščino upošteva kot obteževalno, krši drugi odstavek 41. člena prej veljavnega KZ v zvezi s 1. točko prvega odstavka 420. člena ZKP je Vrhovno sodišče presodilo že v zadevah I Ips 155/2003 in Ips 212/2003. 7. V konkretni kazenski zadevi je sodišče prve stopnje obsojencu izreklo zaporno kazen v trajanju pet let in šest mesecev, pri čemer je kot okoliščine obteževalne narave upoštevalo vsakokratno uporabo orožja – noža ter dejstvo, da je tekom postopka dosledno prikrival sostorilca. Pritožbeno sodišče se je z ugotovljenimi obteževalnimi (in olajševalnimi) okoliščinami strinjalo in ocenilo, da je kazen zapora primerna teži očitanega kaznivega dejanja, obtoženčevi kazenski odgovornosti, v ustrezni meri pa so prišle do izraza tudi vse okoliščine, ki vplivajo na odmero kazni.

8. S slednjo obteževalno okoliščino pa se ne strinjajo zagovorniki v zahtevi ter menijo, da uporabe pravice do molka, ki jo obdolžencu zagotavlja določba 4. člena ZKP in tretjega odstavka 19. člena Ustave RS, ni mogoče šteti kot obteževalne okoliščine, v posledici česar tudi kazen, ki jo je sodišče obdolžencu izreklo, ni zakonita.

9. Tretji odstavek 5. člena ZKP jasno določa, da se obdolženec ni dolžan zagovarjati in odgovarjati na vprašanja, kar predstavlja uzakonitev njegove pravice, da v kazenskem postopku ni dolžan izpovedovati zoper sebe ali svoje bližnje ali priznati krivde. Gre za eno temeljnih pravnih jamstev, ki jih ima obdolženec v kazenskem postopku, to je za privilegij zoper samoobtožbo, ki ga sicer zagotavlja četrta alineja 29. člena Ustave RS. Četrti člen ZKP prenaša to pravico že v fazo predkazenskega postopka (kar je realizacija 19. člena Ustave RS). Meje obdolženčeve pravice do obrambe so zelo široke, prepovedana so le tista dejanja, ki pomenijo storitev kaznivega dejanja in nasprotno, obdolženec se pri svoji materialni obrambi lahko omeji na popolno pasivnost in se v postopku ne zagovarja. Ker ima tako po Ustavi kot po Zakonu o kazenskem postopku pravico molčati oziroma izpovedovati le toliko, kolikor meni, da bo koristilo njegovi obrambi, načina njegove obrambe (nekooperativnost) ni mogoče šteti kot obteževalno okoliščino. V konkretnem primeru gre za napačno razumevanje pravil, določenih v Ustavi in v procesnem zakonu; uporaba pravice obdolženca je bila upoštevana kot obteževalna pri odmeri kazni. Na tak način izrečena kazen pomeni kršitev kazenskega zakona.

10. Na podlagi drugega odstavka 54. člena KZ-1 je sodišče z izpodbijano pravnomočno sodno odločbo obsojencu izreklo še stransko denarno kazen v znesku 90 zadnjih uradno objavljenih povprečnih mesečnih neto plač za zaposleno osebo v Republiki Sloveniji. Svojo odločitev glede te stranske kazni je utemeljilo z navedbami, da je upoštevaje obteževalne in olajševalne okoliščine obdolžencu izreklo dokaj nizko denarno kazen, saj obdolženec s premoženjem ali prihranki ne razpolaga. Višje sodišče je sodbo tudi v tem delu potrdilo. Navedeno odločitev pa izpodbijajo zagovorniki v zahtevi, in sicer menijo, da je sodišče tudi pri izreku te kazni prekršilo kazenski zakon ter je obsojencu izreklo kazen v višjem obsegu, kot bi jo smelo (maksimalna možna kazen je 1500 dnevnih zneskov), svojo odločitev pa je tudi nelogično obrazložilo. Navedlo je namreč, da je kazen sorazmerno nizka, da je upoštevalo slabe premoženjske razmere obsojenca, hkrati pa mu je izreklo neobičajno visoko denarno kazen.

11. Po presoji Vrhovnega sodišča je tudi očitek te kršitve materialnega zakona in kršitev procesnega zakona iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP (nejasnost glede razlogov o odločilnih dejstvih, ki so vplivali na višino izrečene stranske kazni) utemeljen. V skladu s prvim odstavkom 47. člena KZ-1 se namreč denarna kazen izreka v dnevnih zneskih in lahko znaša najmanj 30, največ pa 360 dnevnih zneskov, za kazniva dejanja, storjena iz koristoljubnosti, pa največ 1500 dnevnih zneskov. Če sodišče podatkom o storilčevem dnevnem zaslužku (ki ga izračuna glede na dohodke obdolženca) ne more dobiti, se kot dnevni znesek denarne kazni vzame tridesetina zadnje uradno objavljene povprečne mesečne neto plače za zaposleno osebo (tretji odstavek 47. člena KZ-1). Devetdeset zadnjih uradno objavljenih povprečnih mesečnih neto plač za zaposleno osebo v Republiki Sloveniji krepko presega zgornji maksimum (2.700 dnevnih zneskov), prav tako pa za izrek takšne kazni ne samo, da v izpodbijani sodbi ni navedena pravna podlaga, da je odmerjena nad zakonsko predpisanim maksimumom, temveč tudi ni obrazložena, oziroma je obrazložitev nejasna. Kot na to upravičeno opozarjajo zagovorniki v zahtevi, iz obrazložitve sodbe izhaja, da naj bi bila kazen nizka oziroma skladna obsojenčevemu šibkemu premoženjskemu stanju. Prav tako je potrebno pritrditi zahtevi, ki nadalje poudarja še, da se denarna kazen izreka v dnevnih zneskih, ne pa v poprečnih mesečnih plačah ter da je v izrek sodbe potrebno vnesti tudi njeno absolutno višino, kar je, če ne zaradi česa drugega, pomembno zaradi določitve roka plačila (ta rok ne sme biti krajši od 15 dni in ne daljši od treh mesecev, sme pa se dovoliti tudi plačilo v obrokih – četrti odstavek 47. člena KZ-1).

12. Vrhovno sodišče je glede na vse navedeno zahtevi za varstvo zakonitosti ugodilo, saj je ugotovilo kršitev določb materialnega zakona iz 5. točke 372. člena ZKP v zvezi z drugim odstavkom 49. člena ter prvim odstavkom 47. člena KZ-1 ter glede stranske denarne kazni še kršitev procesnih določb iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Zato je izpodbijani sodbi v odločbi o kazenskih sankcijah razveljavilo in zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. V ponovljenem postopku bo moralo sodišče obsojencu ponovno odmeriti glavno (zaporno) kazen upoštevaje kot obteževalno okoliščino le dejstvo, da je pri izvrševanju obravnavanega nadaljevanega kaznivega dejanja uporabljal nož ter seveda ugotovljene olajševalne okoliščine. Prav tako bo moralo obsojencu ponovno izreči stransko denarno kazen in to v skladu z določili 47. člena KZ-1 in nato svojo odločitev ustrezno obrazložiti.