Jedro

Drugi odstavek 168. člena ZASP strnjeno podaja pravila za posnemanje soglasja o plačilu za izkoriščanje avtorskega dela v razmerah, ki so podobne tistim pri presojani kršitvi avtorske pravice. Pri tej simulaciji se privzame, da je vse drugo isto (stranke s svojimi značilnostmi, avtorsko delo s svojimi, način in obseg njegovega izkoriščanja …), le namesto kršitve se fingira dogovor. Ta pravila so pomensko odprta, saj morajo zajeti najrazličnejše kršitve, in so prožna. V določenih situacijah pa se med njimi vzpostavi hierarhija: ena se uporabijo pred drugimi. Kadar imetnik pravice in kršilec nista nikdar poslovala, se bo nujno zateči k ugotavljanju honorarja v poslovanju drugih subjektov v primerljivih okoliščinah. Kadar pa sta glede podobnega izkoriščanja že sklepala pogodbe, je plačilo, ki sta ga takrat dogovorila, praviloma najboljše merilo za ovrednotenje prikrajšanja pri nedovoljenem izkoriščanju.

Statusne spremembe v smislu drugega odstavka 78. člena ZASP niso identične oblikam statusnega preoblikovanja družb, urejenim v VI. delu ZGD-1, in niso strogo omejene samo nanje.

Ni takšne ustaljene sodne prakse, da če ni drugih oteževalnih okoliščin, je civilna kazen vsaj 100 %.

Izrek

I. Toženkini pritožbi zoper I. točko izreka izpodbijane sodbe se delno ugodi ter se ta točka delno spremeni tako, da se tožbeni zahtevek, naj toženka tožnici plača 4472,64 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 16. 11. 2011 do plačila, zavrne, sicer pa se ta pritožba zoper to točko zavrne in se sodba v nespremenjenem delu te točke potrdi (tako da mora toženka tožnici plačati 8064 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 16. 11. 2011 do plačila).

II. Tožničina pritožba zoper II. točko izreka izpodbijane sodbe se zavrne in se sodba v tej točki potrdi.

III. Pritožbama zoper VI. točko izreka izpodbijane sodbe se ugodi ter se ta točka razveljavi in zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v nov postopek.

IV. Stroški pritožbenega postopka so nadaljnji stroški.

Obrazložitev

**Izpodbijana sodba**

1. Sodišče prve stopnje je toženki naložilo, naj tožnici plača 12.536,64 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 16. 11. 2011 do plačila (I. točka izreka), zavrnilo pa tožbeni zahtevek, naj ji plača tudi 32.013,36 EUR z enakimi obrestmi (II. točka izreka). Zavrnilo je tudi tožbeni zahtevek, naj toženka s pročelja poslovne stavbe v X. odstrani reprodukcijo črne silhuete stoječega dekleta, ki barva, v ozadju katerega so vodoravni pasovi različnih barv, dela, ki ga je tožnica ustvarila na podlagi Predračuna stroškov z dne 5. 3. 2007 (III. točka izreka). Toženki je to likovno delo prepovedalo reproducirati ali kako drugače uporabiti na pročeljih stavb in sicer za oglaševanje (IV. točka izreka). Nadalje je zavrnilo tožbeni zahtevek, naj toženka odstrani in uniči stojalo za embalažo v tovarniški trgovini v X. ali v drugih prostorih, kjer bi se nahajalo po toženkinih navodilih, in samostoječi pano, razstavljen na Mednarodnem obrtnem sejmu (MOS) 2009, na katerih (tj. na stojalu in panoju) je bilo navedeno delo tudi še reproducirano, ter naj se takšnih kršitev vzdrži (V. točka izreka). Toženki je naložilo, naj povrne 15 % vseh potrebnih tožničinih pravdnih stroškov, tožnici pa, naj povrne 85 % enakih toženkinih stroškov (VI. točka izreka).

2. Pritožujeta se obe stranki, vsaka zoper zanjo neugodno sodbo glede plačila (tj. zoper I. oziroma II. točko izreka; tožnica je sicer nejasno, brez prave povezave z izpodbijano sodbo navedla, da se zoper I. točko pritožuje, kolikor ji v toženkino breme ni bilo prisojeno tudi 40.791,40 EUR, zoper II. točko izreka pa, kolikor naj bi bil zavrnjen tožbeni zahtevek za plačilo 28.254,76 EUR; ker iz vsebine pritožbe tudi ne izhaja, da bi bila sodišču prve stopnje očitala, da ni odločilo o delu tožbenih zahtevkov, pritožbeno sodišče ocenjuje, da gre za nepomembno pisno pomoto, ostanek pritoževanja iz prejšnjih stadijev tega dolgotrajnega spora, ki je bil delno pravnomočno končan s sodbama iz odločb Višjega sodišča v Ljubljani V Cpg 1066/2015 z dne 7. 12. 2016 in V Cpg 808/2019 z dne 11. 6. 2020). Pritožnici izpodbijata še prvostopenjsko odločitev o pravdnih stroških (pod VI. točko izreka). Vsaka je odgovorila na nasprotničino pritožbo s predlogom, da se ta zavrne. Toženka je vložila dopolnitev odgovora, ki pa je zakon ne predvideva in je tudi zunaj roka za odgovor na pritožbo, zato se na to dopolnitev pritožbeno sodišče ni oziralo.

3. Iz zgledno razporejene, strnjene in pretresene snovi v njegovi obrazložitvi je mogoče povzeti, da je sodišče prve stopnje razsodilo, kot je bilo pravkar pojasnjeno, izhajajoč med drugim iz naslednjih svojih ugotovitev in stališč.

Sedanja edina toženka A., d. o. o., je bila prvotno tožena skupaj z družbo materjo A.-B., d. d. Leta 2018 je bila mati pripojena hčeri. Še deset let prej, do 7. 1. 2008, pa se je A.-B., d. d., sama imenovala A., d. d., praktično sočasno s čimer je 21. 1. 2008 ustanovila navedeno družbo hčer in nanjo prenesla izvajanje vse proizvodnje in prodaje v Sloveniji. D. D., ki je vodil trženje v družbi materi, je takrat prevzel funkcijo direktorja družbe hčere (1. in 18. točka obrazložitve izpodbijane sodbe). (Kadar v nadaljnji obrazložitvi večja določnost ni odločilna, pritožbeno sodišče poenostavljeno govori o toženki.) Kot oglaševalska agencija je tožnica dolga leta poslovala z družbami iz skupine A. Med drugim je razvila oglaševalski kampanji F. in G. Prva, ki ni več predmet tega spora, je bila prepoznavna po liku rakuna H., I. pa po silhueti dekleta, ki barva. Poslovno sodelovanje je prenehalo leta 2010 in v času njegovega zaključevanja je tožnica ugotovila, da družbe iz skupine A. uporabljajo avtorska dela, ki jih je v okviru navedenih kampanj razvila ona, na način, ki presega obseg naročil in prenesenih pravic (2. točka obrazložitve izpodbijane sodbe).

Začetek leta 2007 je A. d. d., razvila nov produkt barv, v zvezi s katerim je s podpisom tožničinega Predračuna stroškov z dne 5. 3. 2007 (Predračun) naročila izdelavo idejne zasnove in produkcije komunikacijskih elementov celostne oglaševalske kampanje G. Naročila je: idejno zasnovo in oblikovanje dveh tiskanih oglasov, dveh zgibank in samostoječega oglednega kartona ter zasnovo in produkcijo radijskega in serije televizijskih oglasov. Tožnica je v tem okviru ustvarila navedeno delo, podobo silhuete stoječega dekleta, ki barva vodoravne pasove različnih barv (11. in 13. točka obrazložitve izpodbijane sodbe).

Ne da bi jima bil to dovoljeval Predračun ali sicer tožnica, je a) A.-B., d. d., pročelje svoje poslovne stavbe konec julija 2008 poslikala s podobo navedenega dela v dimenzijah 6–7 x 3 m (za kar je tožnica iztoževala plačilo 5400 EUR, povečano za 200 % civilne kazni). b) Družba A., d. o. o., je delo reproducirala na stojalu za izdelke v tovarniški maloprodajni trgovini v X. (za to je tožnica s zahtevala plačilo nadaljnjih 3150 EUR, povečano za 200 % civilne kazni) in c) na plakatu na sejmu MOS 2009 (za to je bilo iztoževanih še nadaljnjih 3150 EUR, povečano za 200 % civilne kazni). Kršitev č) A.-B., d. d., naj bi bila še ta, da naj bi bila avtorske pravice iz kampanje G. prenesla na novoustanovljeno družbo A., d. o. o., glede izdelave navedenega stojala za izdelke (tožbeni zahtevek se je tu glasil na plačilo še 3500 EUR, povečano za 200 % civilne kazni) (3. in 16. ter 24.–25. točka obrazložitve izpodbijane sodbe).

Za zadnjega od očitkov je sodišče prve stopnje presodilo, da ni bilo kršitve prvič zato, ker naj bi se zgoraj omenjeno reorganiziranje leta 2008 prilegalo statusnim spremembam s pomenom iz drugega odstavka 78. člena Zakona o avtorski in sorodnih pravicah (ZASP), ko imetnik materialne avtorske pravice (A.-B., d. d.) za njen prenos na tretjega (A., d. o. o.) izjemoma ne potrebuje avtorjevega (tožničinega) dovoljenja. Drugič pa zato, ker naj tožnica ne bi bila zatrjevala, da je A.-B., d. d., kakorkoli sodelovala pri naročilu in izdelavi spornega stojala z reprodukcijo zadevnega dela ali s tem v zvezi na A., d. o. o., prenašala kakršnekoli pravice, da bi zato lahko bila sostorilka pri njeni kršitvi (17.–20. točka obrazložitve izpodbijane sodbe).

V ostalih treh primerih pa je tožnici pritrdilo glede kršitev njene pravice do rep­roduciranja zadevnega dela, tj. da se to fiksira na materialnem nosilcu v smislu prvega odstavka 23. člena ZASP, v tem primeru enkrat na fasadi, enkrat na stojalu za izdelke in enkrat na sejemskem panoju. Ni bil dokazan ustni dogovor, da je tožnica toženki dovoljevala samostojno reproducirati in predelovati svoja dela, vselej kadar ni šlo za oglaševanje v množičnih medijih (t. i. ATL, above-the-line, dobesedno: nad črto), temveč za BTL- (below-the-line, pod črto) oglaševanje, ki ne zahteva medijskega zakupa (5. in 22. točka obrazložitve izpodbijane sodbe).

Pri prisoji denarnih zneskov je sodišče prve stopnje izhajalo iz t. i. licenčne analogije, ki ji je v ZASP enakovredna ureditev v drugem odstavku 168. člena. Po njegovi presoji iz preteklega sodelovanja pravdnih strank ni bilo mogoče ugotoviti, za kolikšno ceno bi se bili pravdni stranki dogovorili za kršeče reprodukcije. _„Iz izpovedb zaslišanih namreč izhaja, da so se dogovarjali sproti in pri tem upoš­tevali različne okoliščine, tudi trenutni „budžet“, ki ga je določenemu artiklu ali komunikacijskemu elementu namenila tožena stranka. Kot je povedala priča D. D., pa so za avtorske pravice poračunali skozi dolgoročno sodelovanje, kar pomeni, da so bile cene za posamezna naročila prav zaradi dolgoročnega sodelovanja nižje. Po zaključenem sodelovanju med pravdnima strankama tako določanje cen ni več primerno, pravdni stranki pa dogovora nesporno tudi nista dosegli. Če so bili popusti običajna praksa med strankama prav zaradi obsega sodelovanja, se toženka nanje po prekinitvi poslovnega odnosa ne more sklicevati. Prav tako ne na to, da bodo pri drugih naročilih morda plačali višji znesek zato, ker so določene elemente oblikovali sami, ipd. Po oceni sodišča je zato v obravnavani zadevi treba plačilo določiti po običajnih plačilih za tovrstna dela, neoziraje se na preteklo sodelovanje.“_ S pomočjo izvedenca je zato ugotavljalo običajno ceno, takšno, kakršna naj bi bila tržna (gl. 49., 54., od koder je citat, in 55. točko obrazložitve izpodbijane sodbe).

Končno je sodišče prve stopnje presodilo, da je skladno s tretjim odstavkom 168. člena ZASP primerna 20-odstotna civilna kazen. Upoštevalo je, da kršitev ni bila namerna; da odškodnina v višini običajnega honorarja, ki jo je prisodilo tožnici, presega raven plačil iz časa njenega poslovnega sodelovanja s toženko; da je toženka stojalo za embalažo uporabila samo v tovarniški trgovini, pano samo na sejmu MOS 2009, poslikava na fasadi pa tudi ni imela „širšega dometa vidnosti“. To so bile edine reprodukcije, ki jih je toženka pred koncem pravde uničila. Tožnici sodišče ni pritrdilo, da je toženka „povratnica“. In končno se je bila kampanja G. tudi že zaključila (65. točka obrazložitve, o krivdi gl. 22. in 46.–48. ter glede uničenja oziroma odstranitve spornih reprodukcij 39. in 40. točko obrazložitve izpodbijane sodbe).

**Presoja pritožbenega sodišča**

4. Kljub tehtnim razlogom prvostopenjskega sodišča iz citata dva odstavka višje v tej obrazložitvi je materialnopravno izhodišče pritožbenega sodišča drugačno, z izhodiščem v drugem delu drugega odstavka 168. člena ZASP. Ta se zadevno relevantno glasi: _„Kršilec je dolžan plačati upravičencu odškodnino v obsegu, ki […] je enak [a] dogovorjenemu ali [b] običajnemu honorarju […] za zakonito uporabo te vrste.“_ In medtem ko se je prvostopenjsko sodišče oprlo na merilo običajnega honorarja, je po oceni pritožbenega sodišča v zadevnem primeru trdnejša in materialnopravno primarna opora dogovorjeni honorar. Seveda ne dogovorjen za konkretno presojano nedovoljeno rabo, saj bi tedaj imetnik pravice iztoževal njegovo plačilo, ne pa odškodnine. Drugi odstavek 168. člena strnjeno podaja pravila za posnemanje soglasja o plačilu za izkoriščanje avtorskega dela v razmerah, ki so podobne tistim pri presojani kršitvi avtorske pravice: vprašamo se, kakšno bi bilo v takšnih razmerah plačilo, če ne bi bilo kršitve, pač pa bi se imetnik in kršilec o uporabi pravice dogovorila. Pri tej simulaciji se privzame, da je vse drugo isto (stranke s svojimi značilnostmi, avtorsko delo s svojimi, način in obseg njegovega izkoriščanja …), le namesto kršitve se fingira dogovor. Ta pravila so pomensko odprta, saj morajo zajeti najrazličnejše kršitve, in so prožna. V določenih situacijah pa se med njimi vzpostavi hierarhija: ena se uporabijo pred drugimi. Kadar imetnik pravice in kršilec nista nikdar poslovala, se bo nujno zateči k ugotavljanju honorarja v poslovanju drugih subjektov v primerljivih okoliščinah (naj je to dejansko običajno ali ne: med zgoraj izpostavljenima skrajnostma a in b so torej še vmesni položaji, kot je primerljivo poslovanje tretjih oseb, ne da bi se bil iz njega že izoblikoval takšen običaj). Kadar pa sta glede podobnega izkoriščanja pravic imetnik in kršilec že sklepala pogodbe (navadno najbrž pred kršitvijo, čeprav načelno ni izključeno, da tudi po njej ali pa tako prej kot potem), je plačilo, ki sta ga takrat dogovorila, praviloma najboljše merilo za ovrednotenje prikrajšanja pri nedovoljenem izkoriščanju. Marsikdaj popolne identitete ne bo, a miselna simulacija le stežka zadene ekvivalenco vzajemnih dajatev bolje od dejansko doseženega soglasja.

5. Pritožbeno sodišče nadalje izhaja iz dejstev, ki so bila ugotovljena že na prvi stopnji in niso bila pritožbeno izpodbita (niti ne izpodbijana). _„Zakoniti zastopnik tožeče stranke je v svojem zaslišanju 11. 5. 2021 glede zaračunavanja storitev povedal, da sta v oglaševalski praksi dva načina. Prvi je tak, da se najprej pripravi idejna zasnova in se ta zaračuna, v nadaljevanju pa se pripravijo posamezni komunikacijski elementi, od katerih se vsak zaračuna posebej. Sledijo še izvedbe, na primer tiskanega oglasa, plakata, TV-oglasa … Ker se s toženo stranko niso dogovorili za tovrstni način zaračunavanja, so imeli drugačen princip, in sicer so bili posamezni komunikacijski elementi dražji, ker idejne zasnove niso zaračunali posebej. Idejno zasnovo so tako zaračunali pri posameznih komunikacijskih elementih sproti.“_ (iz 52. točke obrazložitve; sodišče prve stopnje je to izpovedbo sprejelo kot verodostojno, gl. prav tam in na začetku 54. točke).

S tem se ujema vsebina Predračuna. Ta se v delih, pomembnih za presojo pritožbenega sodišča, glasi tako (njegova vsebina sicer ni bila v celoti dobesedno reproducirana v izpodbijani sodbi, a kako se je v celoti izrecno glasil, med strankama ni bilo sporno, zato naslednja reprodukcija ne pomeni nikakršnega dodatnega ugotavljanja dejanskega stanja na pritožbeni stopnji): najprej sta bila navedena _„Blagovna znamka: G.“_ in predmet naročila _„Projekt: Idejna zasnova in produkcija elementov celostne uvajalne kampanje“. Sledi razčlenitev s cenami (brez DDV): „1) idejna zasnova in oblikovanje dveh tiskanih oglasov (A4 in pasice) 4.630,00 EUR 2) idejna zasnova in produkcija radijskega oglasa 750,00 EUR 3) idejna zasnova in produkcija serije TV oglasov (z različnimi animacijami) po ca 5“ 10.078,00 EUR 4) idejna zasnova in oblikovanje dveh zgibank (generične in posamične) 3.280,00 EUR 5) idejna zasnova in oblikovanje samostoječega oglednega kartona 1.760,00 EUR“._ Seštevek je 22.498 EUR. Proti koncu je še določeno: _„Naročnik s plačilom navedenih zneskov odkupi materialne avtorske pravice za vse navedene komunikacijske elemente“._ V točkah 1–5 so torej opredeljeni naročeni „komunikacijski elementi“ oziroma dovoljeni načini gospodarskega izkoriščanja avtorskega dela, ujemanje z izpovedbo tožničinega direktorja pa je v tem, da stvaritev idejne zasnove (zadevnega likovnega dela) ni bilo ovrednoteno posebej, temveč je bilo vključeno v komunikacijske elemente.

6. Razlogi, ki jih je navedlo sodišče prve stopnje, po oceni pritožbenega sodišča niso zadostni (v materialnopravnem, ne v procesnem smislu; t. p. niso takšni, da bi pretehtali), da bi se bilo utemeljeno odreči kakovosti analogij, ki jih je mogoče izpeljati iz pravkar povzete vsebine Predračuna.

Zlasti je bila v Predračunu že soglasno ovrednotena ravno ta idejna zasnova, ki je bila vključena v zadevne tri kršitve (ne pa neka bolj ali manj podobna zasnova za neko bolj ali manj podobno kampanjo med istimi ali nekimi drugimi bolj ali manj primerljivimi subjekti in v še ostalih bolj ali manj primerljivih dejanskih ali celo zgolj hipotetičnih okoliščinah). Tej zasnovi sicer ni mogoče pripisati eksakt­nega zneska, toda velikostni red oziroma okvir je nedvoumen. Evidentno je nadalje dobro vsebinsko prileganje dveh spornih reprodukcij, in sicer na stojalu za izdelke in na sejemskem plakatu, postavki Predračuna št. 5, tj. samostoječemu og­lednemu kartonu. Enake premočrtnosti sicer ni pri sporni poslikavi fasade pred maloprodajno trgovino. A je tudi njo s primerjavo, kako širok krog potrošnikov nagovarja (in z zgoraj omenjenim razlikovanjem med BTL- in ATL-oglaševanjem, kjer je ločnica ta, ali je potreben medijski zakup), mogoče vrednostno dovolj dobro umestiti približno na sredino med tiskane oglase, pod št. 1 Predračuna ovrednotene na 4630 EUR, in ogledni karton, pod št. 5 ovrednoten na 1760 EUR.

Po oceni pritožbenega sodišča torej ni odločilno, kar je na podlagi ugotovitev, da so bile cene zaradi dolgotrajnega sodelovanja pravdnih strank nižje in da so se morebitna prikrajšanja pri zgodnejšem naročilu kdaj izravnala pri katerem od poznejših, menilo sodišče prve stopnje, in sicer da po zaključenem sodelovanju takšno določanje cen ni več primerno. Za uporabo merila dogovorjenega honorarja v že razloženem smislu iz drugega odstavka 168. člena ZASP je v zadevnem primeru mogoče izhajati iz dveh časovnih točk. Če bi bila naročnica kampanje G. že ob sklenitvi pogodbe (tj. ob podpisu Predračuna) želela tudi „komunikacijske elemente“, s katerimi je bila kasneje kršena tožničina pravica reproduciranja, je en odstavek višje pojasnjena analogija povsem trdna: z največjo možno mero zanesljivosti je mogoče sklepati, da bi bile cene za reprodukcijo na stojalu za izdelke, sejemskem panoju in poslikavi fasade v zgoraj citiranih cenovnih okvirih. Vendar ne more biti dosti drugače, tudi če bi se bila toženka šele naknadno, malo preden je dejansko kršila njeno pravico do reproduciranja, odločila, da pri tožnici naroči še ravno takšne tri dodatne komunikacijske elemente. Nenazadnje so se te kršitev dogodile še v obdobju sodelovanja pravdnih strank (kot je že bilo povzeto, je to po prvostopenjskih ugotovitvah razpadlo leta 2010, medtem ko je bila sporna poslikava pred trgovino narejena julija 2008, sejem „MOS 2009“, na katerem je bil edinkrat uporabljen sporni plakat, pa je tudi očitno potekal še pred razhodom strank; glede nastanka stojala ni najti izrecne ugotovitve, vendar to trdnosti tega analognega sklepanja bistveno ne zamaje). Kolikor bolj očitka vredna je bila toženkina odločitev, da nedovoljeno reproducira tožničino likovno delo, pa je zlasti skozi stopnjo krivde materialnopravno utemeljeno presojati v temu prilagojenih okvirih civilne kazni (ne po drugem, temveč po tretjem odstavku 168. člena ZASP).

7. Vse to pomeni, da je treba skladno z drugim odstavkom 168. člena ZASP odškod­nino oceniti v obsegu 1760 EUR za reprodukcijo na stojalu za izdelke, še enkrat toliko za reprodukcijo na plakatu MOS 2009 in 3200 EUR za reprodukcijo na fasadi v X., skupaj 6720 EUR. (Morda bi bilo treba seštevek teh cen nekoliko prilagoditi navzdol ob upoštevanju tega, kar je že prvostopenjsko sodišče ugotovilo, in sicer da je bil pri kampanjah kot omejitveni dejavnik tožnici pogosto zadan določen „_budget_“, zaradi česar bi se bila morda ob naročilu tudi komunikacijskih elementov, s kakršnimi so bile pozneje kršene njene pravice, vrednost celotnega naročila držala bližje seštevku dejansko naročenih elementov iz Predračuna, tj. 22.498 EUR; vendar po oceni pritožbenega sodišča takšno fino uglaševanje ni potrebno in v pretirani meri spada na področje špekulacije.)

8. Zgornji razlogi izrecno ali konkludentno odgovorijo na glavnino toženkine pritožbe (pritožbeno sodišče se tako zlasti ni moralo ukvarjati z očitki v zvezi z dokazovanjem z izvedencem, saj ta dokaz zaradi materialnopravnega izhodišča pritožbenega sodišča ni potreben). Iz že pojasnjenih izhodišč je primerno le na kratko izrecno zavrniti pravno pomembnost cen, ki jih je toženka še v pritožbi ponujala zaradi primerjave in kritike višjih cen, ki so bile po oceni sodišča prve stopnje običajne. Nekatere od teh (prvih od pravkar navedeni dvojih) cen se namreč ne nanašajo na komunikacijske elemente iz kampanje G. in že zato preveč zbledi njihova primerljivost s tistimi iz Predračuna. Kjer pa se je pritožnica sklicevala na cene „adaptacije TV-oglasa“, „mutacije tiskanega oglasa“ ter „oblikovanja in grafične priprave zgibanke“ iz prav te kampanje, pa zoper pravno odločilnost teh cen in na njih temelječih primerjav govori to, da gre za modifikacije že naročenih „komunikacijskih elementov“ (gl. zg.), v katerih je bila že zajeta in plačana glavnina dolžne odmene.

9. Tožnica pa je v svoji pritožbi grajala zavrnitev plačila odškodnine za domnevni prenos pravic z matere na hčer in prisojeno višino civilne kazni, po presoji pritožbenega sodišča oboje neutemeljeno.

10. Prvi odstavek 78. člena ZASP prepoveduje imetniku, na katerega je bila prenesena materialna avtorska pravica, da bi jo brez avtorjevega dovoljenja prenesel naprej nekomu tretjemu. Po drugem odstavku, na katerega se je oprlo sodišče prve stopnje, dovoljenje ni potrebno, kadar je prenos _„posledica statusnih sprememb imetnika, njegovega stečaja ali redne likvidacije“._ Skladno s tretjim odstavkom pa za avtorjeve zahtevke, če je nadaljnji prenos po zakonu ali pogodbi dopusten brez avtorjevega dovoljenja, prejšnji in novi imetnik odgovarjata solidarno.

V nasprotju s pritožničinim stališčem statusne spremembe v pravkar citiranem smislu niso identične oblikam statusnega preoblikovanja družb, urejenim v VI. delu Zakona o gospodarskih družbah (ZGD-1), in niso strogo omejene samo nanje. V prejšnjem odstavku te obrazložitve povzeta pravila uravnovešajo pravno varovani avtorjev interes, da nadzoruje izkoriščanje svojega dela, z upravičenimi interesi imetnika avtorske pravice, na katerega je bila ta prenesena. V primeru, da ima ta podjetje, spada k njegovi pravno zajamčeni podjetniški svobodi tudi to, da ga preoblikuje. Značilnost ureditve statusnega preoblikovanja je sicer res zagotavljanje varstva upnikov, ki s preoblikovanjem niso morali soglašati, kar poudarja tudi pritožnica. Vendar pa stališče, da so statusne spremembe po ZASP isto kot statusna preoblikovanja po ZGD-1, zanemari, da naloga slednje ureditve ni samo zaščita upnikov udeleženih družb – in to dosti kompleksnejša kot pri ZASP, kjer je upnik samo eden –, temveč tudi imetnikov deležev teh družb, kar pri prenosu posameznih avtorskih upravičenj ne igra nobene vloge. In tudi to še zanemari, da je s tretjim odstavkom 78. člena ZASP že poskrbljeno za zaščito upniškega interesa z določitvijo solidarne odgovornost starega in novega imetnika prenesenega avtorskega upravičenja nasproti avtorju. Da bi torej ustrezno uravnovesili preplet udeleženih pravno varovanih interesov, statusnih sprememb po ZASP ni nujno tolmačiti izključno kot statusna preoblikovanja po ZGD-1. Tako je na primer statusno spremembo po ZASP, ki ni statusno preoblikovanje po ZGD-1, mogoče prepoznati v splošnem pravilu iz prvega odstavka 433. člena Obligacijskega zakonika (OZ), da tisti, na katerega preide po pogodbi kakšna premoženjska celota za dolgove, ki se nanašajo nanjo, odgovarja do vrednosti njenih aktiv solidarno z dotedanjim imetnikom. Pritožbeno sodišče po tem premisleku soglaša s prvostopenjskim, da dejansko stanje, povzeto v drugem odstavku 3. točke te obrazložitve, ustreza pojmu statusnih sprememb po drugem odstavku 78. člena ZASP. Ta zaključek potrjuje tudi rešitev iz nemškega prava. Z ureditvijo v 78. členu ZASP je primerljiva ureditev iz paragrafa 34 Urheberrechtsgesetza, v okvirih katere velja, da je za prenos materialne avtorske pravice med udeleženkami v koncernu avtorjevo privoljenje sicer potrebno, vendar ga avtor v dobri veri navadno ne more odreči (A. Ohly v G. Schricker ter U. Loewenheim idr. ur.: Urheberrecht, Kommentar, 5. izdaja, Beck, München 2017, str. 935, robna št. 22). Posebnih raz­logov za to, da bi tožničina pravica do nadzora nad uporabo zadevnega likovnega dela prevladala nad toženkino pravico, da reorganizira svoje podjetje, pritožbeno sodišče v zbranem pravdnem gradivu ni našlo.

Prenos pravice do reproduciranja dela na stojalu za izdelke z družbe A.-B., d. d., na A., d. o. o., bi bil torej (pod pogojem, da je prva po Predračunu to pravico imela) dopusten brez tožničinega dovoljenja. Že zato ji odškodnina za nedovoljeni (domnevni) prenos ne pripada in se z drugimi razlogi s prve stopnje in v pritožbi ni bilo treba ukvarjati.

11. V zvezi s civilno kaznijo je pritožnica sodišču prve stopnje očitala, da je sicer izhajalo iz pravih kriterijev za določitve višine kazni, a jih ni prav uporabilo.

12. Iz odločbe Višjega sodišča v Ljubljani V Cpg 1061/2016 z dne 13. 7. 2017, ki jo je pritožnica sama omenila, izhaja, da takrat – z izjemo nekaterih pravic, ki jih uveljavljajo kolektivne organizacije – ni bilo ustaljene sodne prakse glede višine civilne kazni (28. točka obrazložitve). To se odtlej ni spremenilo (kar glede na široko zajemajočo določbo četrtega odstavka 168. člena ZASP, da se pri odločanju o višini civilne kazni upoštevajo vse okoliščine primera, zlasti stopnja krivde kršilca, velikost dogovorjenega ali običajnega honorarja in preventivni namen civilne kazni, ni presenetljivo). Pritožbeni očitek o odstopu prvostopenjskega sodišča od (neobstoječe) ustaljene sodne prakse tako ni utemeljen.

13. Pritožnica je menila, da je toženka ravnala naklepno (ZASP in OZ sicer uporab­ljata pojem namerne kršitve). Vendar je izhajala iz materialnopravno napačnega stališča, da četudi toženka ni hotela kršiti njenih pravic (kot je to ugotovilo sodišče prve stopnje), pa je hotela uporabiti njeno avtorsko delo, kot ga dejansko je (na fasadi, stojalu in panoju), pri čemer naj bi se bila _„neizpodbitno zavedala (poznavanje prava se neizpodbitno domneva), da bo s tem storila tudi posledice v pravni sferi – tj. kršitev avtorske pravice“._ Napako tega sklepanja je mogoče prikazati ob latinskem reklu _ignorantia iuris nocet,_ nepoznavanje prava škodi, ki izraža misel, da pravo zavezuje tudi tistega, ki njegove vsebine ne pozna. Pri razmejitvi med namenom in malomarnostjo (ki je glede na maloprej povzeti četrti odstavek 168. člena ZASP v okviru kriterija stopnje krivde kršilca tu pravno pomembna) pa se sprašujemo, ali je storilec hotel ravno prepovedano posledico (kot je to bolj podrobno in pravilno že razložilo sodišče prve stopnje). Kdor pa ni vedel, da njegovo ravnanje ni dovoljeno, sicer lahko in neredko tudi trpi neugodne pravne posledice, vendar njegovega ravnanja ne bo mogoče označiti za hujše od malomarnega, pri tem pa je očitek lahko ta, da bi bil ob dolžni skrbnosti lahko vedel, da ne ravna dovoljeno, v kontekstu obravnavane zadeve pa tudi ta, da je lahkomiselno računal, da bo dosegel poznejšo odobritev prvotno morda nedovoljene uporabe avtorskega dela.

Pritožnica nima prav, da sodišče prve stopnje ni pravilno in popolnoma ugotovilo dejanskega stanja v zvezi s toženkino krivdo. Pritožnica je izhajala izključno iz pričanja svojega delavca J. J., čigar izpovedbe pa sodišče prve stopnje v nasprotju s pritožbenim očitkom ni prezrlo, temveč jo je upoštevalo, vključno z njenim pritožbeno poudarjenim delom, da je ta delavec toženkinega direktorja (trženja) – s katerim sta se glede oglaševanja največ dogovarjala in bila sicer v „odličnih“ odnosih – D. D. opozoril na sporno poslikavo fasade, pa se je le nasmihal (gl. 22. in 48. točko obrazložitve izpodbijane sodbe). To je premalo, da bi zamajalo skrbno in prepričljivo ovrednotenje tega in vseh drugih zaslišanj, ki jim je sodišče prve stopnje vsem dalo pravo težo in poudarke.

Dodati je še primerno, da medtem ko se glede povrnitve škode oškodovalčeva (toženkina) krivda domneva (gl. prvi odstavek 131. člena OZ, na katerega napotuje tudi prvi odstavek 168. člena ZASP), mora namen kot najtežjo stopnjo krivde zatrjevati in dokazati oškodovanec (tožnica). Iz neizpodbitih (neizpodbijanih) ugotovitev s prve stopnje med drugim izhaja, da je sodišče verjelo J. J., da sta se o tem, kaj lahko toženka oblikuje sama, stranki sproti dogovarjali ter da je nekaj časa obstajal in se izvrševal dogovor, da lahko toženka ob izrecnem dovoljenju BTL-oglaševanje v določenem obsegu izvaja sama, verjelo pa je tudi D. D., da so pri toženki šteli, da sami smejo delati določene replike, če ne gre za množično oglaševanje (vse v 22. točki obrazložitve izpodbijane sodbe). Te ugotovitve nakazujejo na toženkino zmoto o tem, kaj je smela in česa ne, skupaj s še drugimi kažejo, da se je v dolgotrajnem poslovnem razmerju pravdnih strank meja med dovoljenim in nedovoljenim zanju včasih lahko zabrisala, v vsakem primeru pa ne pomenijo dokazane toženkine namerne kršitve tožničinih pravica. Tožnica tako tu ni prenesla svojega dokaznega bremena. Da bi bila toženka popolnoma brezbrižna in nasproti tožnici objestna, v ugotovitvah iz izpodbijane sodbe ni podlage, pritožnica pa jih ni zamajala.

14. Niti glede teze o toženki kot „kršiteljici povratnici“ pritožbeno sodišče ne pritrjuje pritožnici. Kot je bilo že pojasnjeno, zadevne tri kršitve niso bile namerne, da bi kaj pridobili z njihovim označevanjem kot „ponavljajočih se“ ali da bi zaradi potrebe po prevenciji narekovale višjo kazen. Sodišče prve stopnje je tudi pravilno presodilo, da ker je toženka stojalo uporabila zgolj v tovarniški trgovini, pano samo na enem sejmu (tri leta pred vložitvijo tožbe), poslikava fasade pa ni bila na daleč in veliko ljudem vidna, pri čemer je toženka kršitvene primerke uničila oziroma odstranila (po vsej verjetnosti še pred vložitvijo tožbe, prim. 39. in 40. točko obrazložitve izpodbijane sodbe) in se je kampanja G. tudi že bila končala, niti objektivno ne gre za razmeroma hude kršitve, ki bi zaradi prevencije ali sicer zahtevale visoko kazen.

15. Pritožbeno sodišče ne sledi pritožbi niti glede očitka zmotne uporabe materialnega prava v zvezi s kriterijem velikosti dogovorjenega ali običajnega honorarja ali nadomestila pri prisoji višine civilne kazni. Iz sodne prakse izhaja splošno stališče, da _„čim višje je nadomestilo, tem nižja bo praviloma civilna kazen“_ (26. točka obrazložitve zgoraj omenjene pritožbene odločbe V Cpg 1061/2016), vendar je tudi tako razložen kriterij prožen in ne zapoveduje nekakšnega linearnega obrat­nega sorazmerja. Poleg tega je vpet v celovito presojo vseh okoliščin in bi lahko bolj izrazito vplival na presojo na primer takrat, kadar bi bil honorar izrazito nizek, krivda pa velika: takrat bi bila lahko utemeljena civilna kazen tudi blizu maksimuma. Četudi je torej pritožbeno sodišče s to sodbo tožnici prisodilo nižjo odškodnino od prvostopenjskega, ob upoštevanju vseh okoliščin (navedenih v zad­njem odstavku 3. točki te obrazložitve, k njim pa spada tudi dolgoročno sodelovanje, v katerem sta stranki z usklajevanjem sproti reševali spore) utemeljene civilne kazni niti samo ne ocenjuje v obsegu, večjem od 20 %.

V nasprotju s pritožbenim stališčem ni takšne sodne prakse, da če ni drugih oteževalnih okoliščin, je civilna kazen vsaj 100 %. Pritožnica se sklicuje na odločbe Višjega sodišča v Ljubljani, ki pa tudi sicer niso primerljive z zadevnim primerom (niti ne dobro med seboj): že omenjena odločba V Cpg 1061/2016 ne obravnava dalj časa trajajočega sodelovanja pravdnih strank, kakor tudi ne vse ostale: sodba V Cpg 404/2016 z dne 18. 5. 2016 se nanaša na namerno kršitev (gl. 18. točko njene obrazložitve); predmet sodbe II Cp 2037/2016 z dne 10. 8. 2016 je svojevrsten plagiat (11. točka obrazložitve); sodba V Cpg 816/2016 z dne 30. 11. 2016 obravnava „piratstvo“ tuje baze podatkov (13. točka obrazložitve); v sodbi V Cpg 773/2016 z dne 11. 2. 2016 je bil poseg nameren, kazen pa 50 % (14. in 15. točka obrazložitve).

16. Tožničina pritožba ni utemeljena, sodišče pa tudi ni naletelo na napake, na katere mora paziti neodvisno od pritožbenih razlogov (drugi odstavek 350. člena in 353. člen Zakona o pravdnem postopku, ZPP). Na tem temelji zavrnitev tožničine pritožbe pod II. točko izreka te sodbe. Na isti podlagi je pritožbeno sodišče delno zavrnilo tudi toženkino pritožbo pod I. točko izreka te sodbe. Ostali del te točke izreka, tj. delna ugoditev pritožbi in delna sprememba sodbe iz ugodilne v zavrnilno, temelji na predzadnji alineji 358. člena ZPP, po kateri pritožbeno sodišče izpodbijane sodbe ne razveljavi, če meni, da je dejansko stanje v sodbi prve stop­nje pravilno ugotovljeno, da pa je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo materialno pravo, kot je pritožbeno sodišče menilo v zvezi z licenčno analogijo.

17. Pridržanje odločitve o stroških pritožbenega postopka temelji na četrtem odstavku 165. člena ZPP, kot izhaja iz IV. točke izreka današnje odločbe.

18. O njih naj sodišče prve stopnje odloči, potem ko bo znova odločalo o stroških vsega postopka. Svojo odločitev o slednjih je namreč oprlo na sodobni četrti odstavek 163. člena ZPP, po katerem sme v končni odločbi odločiti le o tem, kdo nosi stroške postopka in v kakšnem deležu, sklep o njihovi višini pa izdati po pravnomočnosti odločitve o glavni stvari. Novost je prinesla novela ZPP-E (Uradni list RS, št. 10/17), ki je začela veljati 14. 9. 2017. Po njenem prehodnem režimu se nekatere od njenih novosti sicer uporabijo že v postopkih, ki so se začeli, še preden se je uveljavila, vendar mednje tista iz četrtega odstavka 163. člena ne spada (drugi odstavek 125. člena ZPP-E). Zanjo velja splošno pravilo, da se postopek, ki se je začel pred začetkom uporabe novele, konča po dotlej veljavnih pravilih (prvi odstavek 125. člena ZPP-E). Del teh je pravni režim po Zakonu o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/08 in 35/09), na uporabo katerega napotuje drugi odstavek 20. člena Odvetniške tarife (Uradni list RS, št. 2/15). Zaradi velikega števila procesnih dejanj v dolgotrajnem postopku, začetem s tožbo z dne 24. 1. 2012, v zvezi s katerimi so bili priglašeni stroški v veliki višini, do katere se sodišče prve stopnje še ni opredeljevalo, je primerno, da o tem prvič ne odloča šele pritožbeno sodišče, ki je zato sklenilo (na podlagi zadnje povedi prvega odstavka 355. člena ZPP), kot izhaja iz III. točke izreka te odločbe.