Jedro

Družbeniki družbe, ki je bila izbrisana po določilih ZFPPod, so univerzalni pravni nasledniki in kot taki prevzamejo vse pravice in obveznosti izbrisane družbe, zato uporaba določbe 2. odst. 449. člena ZOR ne pride v poštev. Breme dokaza, da ni bil aktivni, temveč pasivni družbenik, je vselej na družbeniku.

Izrek

Pritožbi upnika se ugodi in se sklep sodišča prve stopnje s p r e m e n i tako, da se ugovor dolžnika zavrne v celoti.

Pritožba dolžnika se zavrne in se v nespremenjenem, a izpodbijanem delu potrdi sklep sodišča prve stopnje.

Dolžnik je dolžan upniku povrniti 125.050,00 SIT stroškov pritožbenega postopka z zakonskimi zamudnimi obrestmi od izdaje tega sklepa do plačila.

Dolžnik sam krije svoje stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom ugovor dolžnika zavrnilo, razen glede zahtevanih obresti od glavnice, kjer mu je ugodilo in sklep o izvršbi z dne 18.08.2003 razveljavilo in postopek ustavilo. Sodišče prve stopnje je še odločilo, da je dolžnik dolžan upniku povrniti 343.906,00 SIT izvršilnih stroškov z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva izdaje sklepa do plačila, v roku 15-tih dni.

Zoper ta sklep se je upnik pritožil po svojem pooblaščencu. Izpodbija ga v delu glede odločitve sodišča o ugoditvi ugovoru dolžnika glede zahtevanih obresti od glavnice in razveljavitvi sklepa o izvršbi ter ustavitvi postopka v tem delu. Pritožuje se iz vseh pritožbenih razlogov, predvsem pa zaradi bistvenih kršitev določb pravdnega postopka in zmotne uporabe materialnega prava in pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in sklep v izpodbijanem delu spremeni tako, da ugovor dolžnika v celoti zavrne, podrejeno pa da sklep v izpodbijanem delu razveljavi in vrne v ponovno odločanje sodišču prve stopnje. Po mnenju upnika je odločitev sodišča o delni ugoditvi ugovora v nasprotju z razlogi sklepa, v katerem je prvostopno sodišče navedlo, da dolžnik kot prevzemnik dolga v skladu z določbo 2. odst. 449. čl. ZOR ne odgovarja za neizterjane obresti, ki so zapadle v plačilo do prevzema, če ni bilo dogovorjeno drugače. Sodišče v obrazložitvi svoje odločitve navaja, da v naslovni zadevi ni izkazano, da bi bilo dogovorjeno kaj drugega, zato dolžnik ne odgovarja za obresti, ki so zapadle pred domnevo prevzema dolga od družbe, ki je nastopila dne 28.11.2001 (objava izbrisa v Uradnem listu RS). V nasprotju z razlogi, navedenimi v obrazložitvi sklepa, je sodišče v izreku sklepa sklenilo, da se ugovoru dolžnika ugodi glede vseh zahtevanih obresti od glavnice, čeprav dolžnik niti ni ugovarjal, da ne dolguje nobenih obresti, temveč le, da nanj ni prešla obveznost plačila tistega dela obresti, ki so zapadle pred domnevo prevzema dolga, kot izhaja tudi iz obrazložitve izpodbijanega sklepa. Glede na to, je podano očitno nasprotje med izrekom sklepa in razlogi sklepa in je storjena bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. tč. 2. odst. 339. čl. ZPP. Upnik nadalje navaja, da je Ustavno sodišče v odločbi U-I-135/00 z dne 09.10.2002 zavzelo stališče, da je odgovornost aktivnih družbenikov za obveznosti izbrisanih družb ustavno nujna, saj zahteva nujno močnejše varstvo upnikov, katerih položaj je bil zaradi izbrisa družbe iz sodnega registra dodatno ogrožen. Toliko močnejša je potreba po dodatnem varstvu upnikov v ureditvi, ki ob prenehanju gospodarskih družb ne predvideva nikakršnega postopka, ki bi zagotovil poplačilo upnikov in v primeru morebitne prezadolženosti gospodarske družbe tudi ne predvideva postopka, ki bi zagotovil vsaj uresničitev običajne odgovornosti kapitalskih družb, to je poplačilo iz sredstev družbe ob zagotovitvi enakopravnega položaja upnikov. V nasprotnem primeru bi bili zaščiteni le interesi družbenikov izbrisanih družb, v celoti nezaščiteni pa bi bili interesi upnikov. Zaradi zaščite upnikovih interesov je Ustavno sodišče v citirani odločbi glede na to, da je Zakon o finančnem poslovanju podjetij (ZFPPod) prenesel vse obveznosti izbrisane družbe na družbenika in da družbeniki ob izbrisu družbe prevzamejo tudi morebitno premoženje izbrisane družbe, izrecno ugotovilo in opredelilo pravni položaj družbenikov izbrisanih družb kot univerzalne pravne naslednike, ki zato odgovarjajo za vse izbrisane družbe neomejeno. Prvostopno sodišče pa je ob izdaji izpodbijanega sklepa nepravilno uporabilo materialno pravo, ko je glede odgovornosti družbenikov izbrisane družbe štelo, da so družbeniki le singularni pravni nasledniki, torej da gre za prenos posameznih obveznosti oz. za prevzem posameznega dolga na podlagi konsezualnega pravnega posla med dvema pravnima subjektoma. Ustavno sodišče je zavzelo stališče, da so družbeniki z izjavo po 394. čl. ZGD neomejeno solidarno prevzeli vse obveznosti izbrisane družbe, tako obveznosti iz naslova glavnice kot tudi obveznosti iz naslova obresti, ki so samostojne obligacijske obveznosti in kot univerzalni pravni nasledniki odgovarjajo za vse obveznosti, kajti samo na tak način je mogoče zaščiti interese upnikov. Zakonodajalec je v ZFFPod za izbrisane družbe predpisal sankcijo neomejene solidarne odgovornosti družbenikov za vse obveznosti izbrisane družbe. S tako ureditvijo je zakonodajalec želel doseči varstvo upnikov in preprečiti institut izbrisa družb iz sodnega registra za oškodovanje upnikov. Tolmačenje zakonskih določb, ki mu je sledilo prvostopno sodišče v izpodbijanem sklepu, privede do zlorabe položaja in do oškodovanja upnikov, kar pa ni bil zakonodajalčev namen. Namen sankcije je ravno obraten. Zaščita upnikov v primeru izbrisa družbe iz sodnega registra in zmanjšanje nevarnosti pri poslovanju v pravnem prometu. Zato so družbeniki kot univerzalni pravni nasledniki odgovorni za vse obveznosti izbrisane družbe. V konkretnem primeru ne gre spregledati, da institut neizpodbojne pravne domneva po 394. čl. ZGD ureja prehod obveznosti izbrisane družbe na odgovorne družbenike in gre pri tem za prehod univerzalne narave, ki nastopi na podlagi samega zakona. Naslovno sodišče bo moralo upoštevati kauzo ZFPPod v povezavi z uporabo ZGD, saj ne gre za konsenzualen pravni posel med izbrisano družbo in družbeniki, na podlagi katerega bi družbeniki prevzeli del obveznosti, za preostali del obveznosti pa bi še nadalje odgovarjala izbrisana družba, kot je primer pri pogodbi o prevzemu dolga med dvema pravnima subjektoma, temveč gre za situacijo prenehanja pravnega subjekta kot dolžnika na eni strani in upnika kot oškodovanca na drugi strani. Z ZFPPod je zakonodajalec z materialnim pravom skušal preprečiti zlorabe položaja izbrisanih družb in oškodovanje upnikov ter je zato določil univerzalno pravno nasledstvo dolžnikov izbrisanih družb. Bistvo univerzalnega pravnega nasledstva pa je prevzem vseh pravic in obveznosti oz. vstop v vse obveznosti, ki jih je imel pravni prednik, torej izbrisana družba. Upnik pritožbenemu sodišču predlaga, naj pritožbi ugodi v celoti in zavrne dolžnikov ugovor tudi glede obresti in dolžniku naloži v plačilo nadaljnje upnikove pritožbene stroške z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Proti istemu sklepu se je pritožil tudi dolžnik po svojih pooblaščencih. V pritožbi navaja, da je izpodbijani sklep nepravilen in nezakonit. V predmetni izvršilni zadevi se izvršilni naslov glasi na dolžnika M. d.o.o. (družba), ki je bil izbrisan iz sodnega registra na podlagi določil ZFPPod s sklepom z dne 12.11.2001. Ustavno sodišče je z odločbo štev. U-I-135/00-77 z dne 09.10.2002 družbenike razdelilo na aktivne in pasivne družbenike. Aktivni družbeniki odgovarjajo za obveznosti izbrisane družbe v smislu 394. čl. ZGD, saj zanje velja 5. odst. 27. čl. ZFPPod. Pasivni družbeniki pa ne odgovarjajo za obveznosti izbrisane družbe, saj je Ustavno sodišče zanje razveljavilo določbo 5. odst. 27. čl. ZFPPod, ki uveljavlja osebno odgovornost družbenikov izbrisanih družb, ko določa, da se tudi v primeru izbrisa družbe po ZFPPod uporabljajo določila 394. čl. ZGD. Osnovni kriterij razlikovanja med aktivnimi in pasivnimi družbeniki je vpliv družbenikov na poslovanje družbe. Družbeniki, ki niso imeli vpliva na poslovodstvo družbe in tudi pri njem niso sodelovali in se vključevali v gospodarjenje družbe, so v smislu ustavne odločbe pasivni družbeniki. V zvezi s tem pritožnik poudarja, da so g. G. kot direktor izbrisane družbe, g. D. kot pooblaščenec izbrisane družbe in prokuristka izbrisane družbe ga. R., v celoti sami vodili posle družbe M. d.o.o., sklepali pogodbe v imenu in za račun družbe in določali poslovno politiko družbe. To izhaja iz vseh dosedanjih navedb dolžnika, tudi iz zaslišanja direktorja dolžnika g. O.. Dolžnik nikoli ni sodeloval pri določanju poslovne politike družbe. Nikoli ni imel v družbi poslovodne funkcije in nikoli v njenem imenu in za njen račun ni sklepal pogodb. Kot je dolžnik že večkrat pojasnil, je bil v izbrisani družbi zgolj pasivni družbenik. Direktor izbrisane družbe je bil družbenik g. G., ki je v celoti in samostojno vodil vse posle, sklepal pogodbe in določal poslovno politiko izbrisane družbe, pri tem pa sta mu pomagala družbenika g. D. in ga. R.. Tožena stranka tudi ni imela namena sodelovati pri poslovanju in poslovodenju družbe, saj si je z denarnim vložkom, ki ga je vložila v izbrisano družbo, želela le zagotoviti gospodarski položaj oz. prisotnost na območju Republike Slovenije po vstopu v Evropsko unijo. Glede na odločbo Ustavnega sodišča sta g. G. in g. D. aktivna družbenika, ki sta v celoti odgovorna za dolgove izbrisane družbe, medtem ko je dolžnik pasivni družbenik, ki ne odgovarja za dolgove izbrisane družbe oz. za katerega ne veljajo določila ZFPPod o osebni odgovornosti družbenikov za dolgove izbrisane družbe. Sodišče prve stopnje se je v svoji sodbi postavilo na stališče, da je v smislu ustavne odločbe pri presoji, kdo je aktivni družbenik, potrebno upoštevati, koliko je posamezni družbenik z opustitvami dolžnega ravnanja prispeval k poslovanju družbe, ter da mora družbenik, ki uveljavlja svojo pasivnost, dokazati, da je storil vse, kar bi lahko, da bi poplačal terjatev upnika, sicer odgovarja za obveznosti družbe. Stališče sodišča prve stopnje glede relevantne presoje, kdo je aktivni družbenik, je ob upoštevanju ustavne odločbe pravno zmotno. V nasprotju z zaključki sodišča prve stopnje ustavna odločba utemeljuje aktivnost družbenika z dejstvi, kaj je družbenik storil in kakšna je bila njegova pozitivna vloga, in ne kaj bi bil družbenik moral storiti, pa ni storil, saj je ravno to utemeljitev pasivnosti družbenika, ki pa za dolgove družbe v skladu z ustavno odločbo ne odgovarja. V smislu ustavne odločbe so aktivni družbeniki zgolj tisti, ki so imeli vpliv na poslovodstvo in poslovodenje družbe, tisti, ki so bili vključeni v gospodarjenje družbe in tisti, ki so bili seznanjeni z gospodarjenjem družbe. Zaradi napačne razlage ustavne odločbe v delu, kjer ta govori, kdo so pasivni in kdo aktivni družbeniki, je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo materialno pravo. Sodišče prve stopnje v svoji sodbi napačno razlaga, kaj sploh je dolžno ravnanje dolžnika kot družbenika. Dolžno ravnanje družbenika namreč ni, da sklicuje skupščino. To je dolžnost direktorja. Dolžnostno ravnanje družbenika tudi ni, da vodi posle družbe, saj je to tudi dolžnost poslovodnega organa družbe. Dolžnost družbenika tudi ni, da preverja stanje odprtih terjatev družbe in skrbi, da so le-te poplačane, saj je to stvar direktorja družbe v okviru njegovih odgovornosti in nalog, da vodi posle družbe in družbo zastopa. Zaradi navedenega je pravno povsem nepomembna ugotovitev sodišča, kdaj je terjatev iz izvršilnega naslova nastala, kar sodišče tudi večkrat izpostavi kot pomembno dejstvo. Sodišče se torej pravno zmotno postavi na stališče, da je vodenje poslov družbe skrb za likvidnost družbe, pregledovanje administrativnih aktov družbe, zahteve po informacijah družbe in sklicevanje skupščin, dolžnostno ravnanje družbenika in se zgolj zaradi opustitve tega domnevno dolžnega ravnanja družbenik kvalificira kot aktivni družbenik. Ker zgoraj navedeno ni dolžnostno ravnanje družbenika, glede dolžnika tudi ni moglo priti do njegovih pravnorelevantnih opustitev. Sodišče prve stopnje je tudi napačno zaključilo, da je vpogled v dokumentacijo dolžnost družbenika. Pritožnik opozarja, da gre v primeru zahtev po informacijah oz. vpogleda v dokumentacijo, zgolj za pravico družbenika in ne za njegovo obveznostno dolžnostno ravnanje. Glede na povedano je sodišče prve stopnje kršilo materialno pravo, je pa tudi zmotno in nepopolno ugotovilo pravno relevantna dejstva in okoliščine, na podlagi katerih bi lahko pravilno uporabilo materialne predpise. Kot utemeljitev aktivne funkcije dolžnika, je sodišče prve stopnje navedlo vsebino določenih dopisov in aktov. Razloge, da naj bi bil dolžnik aktivni družbenik, je sodišče utemeljilo z dolžnikovo postavitvijo poslovodnega organa g. G. za direktorja in postavitvijo ge. R. za prokuristko družbe, kar naj bi se zgodilo na seji dne 04.05.2006. Dolžnik nasprotuje utemeljitvi sodišča prve stopnje, saj je postavitev direktorja in prokurista družbe v skladu z zakonom izrecno v pristojnosti družbenika, ki nikakor ne kaže na aktivno funkcijo družbenika dolžnika, saj je postavitev direktorja in glede na potrebe družbe tudi prokurista nujni pogoj, da se družba lahko vpiše v sodni register in da lahko sploh deluje. Poleg tega pa sta pri postavitvi direktorja in prokuristke sodelovala tudi ostala dva družbenika in torej o tem upravičenju ni odločal izključno dolžnik. Sodišče je torej v tem delu zmotno uporabilo materialno pravo, saj iz ugotovljenih dejstev ne izhaja, da bi bil dolžnik aktivni družbenik v smislu ustavne odločbe. Napačni so tudi zaključki sodišča prve stopnje, ki aktivno vlogo dolžnika utemeljuje z dejstvom, da je v letu 1998 eden od družbenikov umrl, drugi pa ni bil več dosegljiv, dolg, ki je predmet tega izvršilnega postopka pa je nastal v prvi polovici leta 1997. Po mnenju pritožnika je zaključek sodišča nepravilen, saj dejstvo, da je dolg nastal v času, ko sta bila družbenika g. G. in g. D. v družbi še prisotna, lahko dokazuje zgolj dejstvo, da sta poslovni odnos v zvezi z dolgom in sam dolg povzročila prav ta dva družbenika, zaradi česar je sodišče zmotno uporabilo materialno pravo. Sodišče prve stopnje napačno razlaga tudi dopis z dne 16.06.1997, v katerem dolžnik prosi direktorja, g. G. za podrobno pisno poročilo o družbi, kar je po mnenju pritožnika ravno razlog in dokaz, da je bil dolžnik vseskozi izključen od vodenja družbe in ni bil aktivni družbenik. Zato je po mnenju pritožnika sklep, da iz predmetnega dopisa izhaja ravno aktivnost družbenika, napačen. Enako velja zaključiti za dopisa z dne 11.03.1998, iz katerih po mnenju pritožnika izhaja ravno nasprotno kot je to zaključilo sodišče prve stopnje. Dolžnik je namreč po zaključkih sodišča direktorju g. G. očital povzročitev likvidnostnih težav v družbi in posredovanje pomanjkljivih in zavajajočih podatkov, kar po mnenju pritožnika kaže ravno na dejstvo, da so bili podatki, ki jih je dolžnik s strani poslovodnih organov družbe in aktivnih družbenikov o družbi dejansko imel pomanjkljivi in dodatno dokazuje, da je bil dolžnik vseskozi izključen od vodenja družbe, saj sodišče samo zaključuje, da so bile informacije dane dolžniku pomanjkljive, kar kaže na pasivnost dolžnika in je sodišče torej zmotno ugotovilo pravnorelevantna dejstva, kar je sodišče vodilo k zmotni uporabi materialnega prava. Prav tako na pasivnost dolžnika kaže dopis z dne 29.05.1998, kjer dolžnik omenja svoj izstop iz družbe, kar v nasprotju z zaključki sodišča zopet kaže na naravo pasivnosti dolžnika v smislu ustavne odločbe. V nasprotju z zaključki sodišča je pasivnost dolžnika dokazana tudi z zapisom skupščine z dne 09.06.1998, kjer je družbenik svoj delež ponudil ostalima družbenikoma, kar gotovo kaže na dejstvo, da je bil v družbi dejansko pasivni družbenik, poleg tega pa je napačen zaključek sodišča prve stopnje, da ostala družbenika nista sprejela ponujenega deleža, saj to iz navedene listine z dne 09.06.1998 ne izhaja. Nepravilen je tudi zaključek sodišča prve stopnje, da že samo dejstvo, da je imel dolžnik 51 % delež v družbi, pomeni, da ostala dva družbenika sploh nista mogla odločati brez njegovega sodelovanja. Na podlagi ustavne odločbe je namreč pasiven tisti družbenik, ki ni imel vpliva na poslovodstvo družbe in pri poslovodstvu ni sodeloval oz. se ni vključeval v gospodarjenje družbe. Zato je dolžnik le pasivni družbenik, ostala dva družbenika pa aktivna, saj sta bila v družbi edina, ki sta imela nanjo vpliv, g. G. kot direktor družbe, g. D. pa kot družbenik, ki je skrbel za posle družbe na podlagi posebnega pooblastila. Dolžnik nasprotuje tudi zaključkom sodišča prve stopnje glede strinjanja s poslovanjem družbe in poudarja, da se je ta strinjal zgolj s finančnim stanjem družbe M. d.o.o., dokler je ta družba izkazovala pozitivno stanje, vendar nič več od tega, saj je v družbo vložil svoj kapital. Do leta 1998 pa so na sedež tožene stranke v I. prihajala finančna poročila, ki so izkazovala pozitivno delovanje izbrisane družbe. Da se je upnik strinjal s pozitivnim poslovanjem družbe, je nenazadnje tudi edino logično. To naj bi bil namreč namen udeležbe družbenikov v kapitalskih družbah. Dolžnik kot večinski družbenik izbrisane družbe, torej dokler so bila finančna poročila pozitivna, ni imel prav nobenega razloga, da bi zamenjal direktorja izbrisane družbe in imenoval novega, kot dolžniku to v njegovo škodo očita sodišče prve stopnje, saj je bilo delovanje družbe pozitivno. Upnik je bil v zvezi z izbrisano družbo seznanjen zgolj z letnimi računovodskimi izkazi in finančnim stanjem družbe, gotovo pa ni bil seznanjen o poslovanju družbe, torej o poslovanju, poslovodenju, sklepanju pogodb, sklepanju poslov in kreiranju poslovne politike družbe. O tem dolžnika ni obveščala niti prokuristka izbrisane družbe, niti g. G. kot direktor družbe, niti g. D., kar vse jasno izhaja iz listinske dokumentacije v spisu in iz zaslišanj zastopnika dolžnika g. O. in prokuristke ge. R.. Občasna obveščanja tožene stranke o letnih računovodskih izkazih in finančnem stanju družbe pa v smislu ustavne odločbe ne more predstavljati pravnega standarda aktivne vloge družbenika v družbi z omejeno odgovornostjo, zaradi česar je dejansko stanje zmotno in nepopolno ugotovljeno, posledično pa je tudi zmotno uporabljeno materialno pravo. Sodišče v svoji sodbi povsem napačno in v nasprotju z izpovedjo zaslišane stranke g. O. na glavni obravnavi dne 16.09.2005 zaključuje, da bi se dolžnik zadovoljil le s 50 % deležem v družbi, če ne bi imel ambicij, da pri poslovanju družbe odloča, kar pa mu je zagotavljal 51% delež. Dolžnik je izpovedal ravno nasprotno kot je to zaključilo sodišče prve stopnje. Ta je povedal, da so 51 % delež v družbi zahtevali iz principa in ker je takšen običaj v Republiki Italiji. Dolžnik je še izpovedal, da ker ni poznal poslovanja v Republiki Sloveniji, je ves čas zahteval, da nima vpliva na poslovanje družbe in dejansko tudi ni imel možnosti podpisovati listin družbe in ni imel vpliva na upravno-administrativne zadeve družbe. Tudi s kupci in dobavitelji dolžnik ni imel nobenih stikov. Dolžnik je imel dvakrat ali trikrat stike le s prokuristko, ki jo je zaradi zahtev zakona v imenovanje predlagal direktor g. G., prav tako pa se je dolžnik zaradi spremenjenih zahtev zakona glede višine osnovnega kapitala družbe moral strinjati z dvigom le-tega. Predstavnik upnika je na glavni obravnavi izpovedal dodatne razloge, ki utemeljujejo dejstvo, da je bil v izbrisani družbi zgolj pasivni družbenik. Za vstop v družbo se je dolžnik odločil zaradi majhnega vložka in zaradi pričakovanega vstopa Slovenije v EU in ne zaradi želje po vodenju poslov in aktivnostih v družbi. Dolžnik je bil tudi fizično ločen od vodenja poslov, saj je bil njegov sedež v Italiji, v Slovenijo pa dolžnik v zvezi z družbo ni prihajal. Sodišče prve stopnje je tako zmotno in nepopolno ugotovilo dejansko stanje, saj pri svoji odločitvi ni upoštevalo dejstev, ki jih je navedel zastopnik dolžnika, zaslišan kot stranka, in katera jasno izkazujejo, da je bil dolžnik v smislu ustavne odločbe pasivni družbenik in se o njih tudi ni izreklo. Zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja je sodišče posledično zmotno uporabilo materialno pravo, poleg tega pa storilo tudi bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 14. tč. 2. odst. 339. čl. ZPP, saj obrazložitev sodbe ni v skladu z izpovedjo zastopnika dolžnika. Sodišče prve stopnje je tudi napačno zaključilo, da zaslišanje prokuristke ge. R. na glavni obravnavi dne 16.09.2005 lahko dokazuje le dolžnikovo aktivnost v družbi. Prokuristka je namreč jasno povedala, da se je z vsemi zadevami družbe v glavnem ukvarjal direktor g. G.. Prokuristka zgolj misli, da je bil dolžnik seznanjen z upravljanjem družbe, kar naj bi dokazovala dva obiska dolžnika pri prokuristki v Republiki Sloveniji. Sodišče prve stopnje je na podlagi takšnih navedb prokuristke napravilo popolnoma napačen sklep, ko je zaključilo, da so to razlogi, iz katerih izhaja aktivna vloga dolžnika, zaradi česar je zmotno ugotovilo dejansko stanje in posledično zmotno uporabilo materialno pravo. Izpovedba prokuristke, da je hotela dolžniku predati vso dokumentacijo družbe po njenem prenehanju, pa je ta ni hotel sprejeti in je zato sodišče v tem delu ponovno zmotno ugotovilo dejansko stanje in zmotno uporabilo materialno pravo ter storilo tudi bistveno kršitev določb pravdnega postopka, saj obrazložitev sodbe ni v skladu z izpovedjo prokuristke. Prav tako pasivnost dolžnika in aktivnost drugih dveh družbenikov kaže izpovedba prokuristke ge. R., da je z njo stopil v stik družbenik in direktor g. G., da je vse listine podpisoval direktor in da je njej v računovodsko službo vso dokumentacijo prinašal direktor in g. D.. Zaključek sodišča, da aktivnost dolžnika izhaja iz izpovedbe prokuristke, kjer ta navaja, da je bilo z dolžnikom nekaj sestankov in da so se slišali po telefonu, v ničemer ne dokazuje, da je bil dolžnik aktivni družbenik, saj je prokuristka pričala, da se je dolžnik z njo sestal samo dvakrat, o telefonskih razgovorih pa prokuristka ni vedela povedati nič konkretnega, še manj pa pravnorelevantnega v zvezi z aktivno funkcijo upnika v družbi. Zaradi navedenega je dejansko stanje ostalo nepopolno oz. zmotno ugotovljeno. Posledično pa je zmotno uporabljeno materialno pravo. Zaključki sodišča prve stopnje, ki naj bi utemeljevali aktivnost dolžnika, so nepravilni v delu, kjer se v svoji obrazložitvi sklicuje na izpovedbo prokuristke, v kateri je ta zatrjevala, da je dolžnik vselej lahko prišel k njej v pisarno in vpogledal v dokumentacijo in da ona ve, da je dolžnik zahteval revizijo nekega izkaza, pri čemer prokuristka ne pove, katerega izkaza in kdaj ter da je ona dolžnika tudi seznanila z možnostjo zamenjave direktorja in izstopa iz družbe. Po mnenju pritožnika so zaključki sodišča povsem napačni, saj dejstvo, da bi upnik lahko prišel v pisarno prokuristke v ničemer ne utemeljuje njegove aktivne vloge družbenika, kvečjemu njegovo pasivno vlogo. Poleg tega je prokuristka izpovedala, da ji je dolžnik, ko mu je ta prinesla dokumentacijo izbrisane družbe v Italijo, rekel, da ni operativno upravičen, ker operativno ne zastopa družbe in bi bila posest dokumentov nezakonita. Z zaključki, da iz navedenega izhaja aktivna vloga dolžnika, je sodišče zmotno in nepopolno ugotovilo dejansko stanje ter posledično zmotno uporabilo materialno pravo, saj iz navedene izpovedbe prokuristke izhaja ravno nasprotno. Glede na predložene listinske dokaze zaslišanje zastopnika stranke g. O. in zaslišanje prokuristke ge. R. je pritožnik dokazal svojo pasivnost v družbi. Sodišče prve stopnje je zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in posledične zmotne uporabe materialnega prava zmotno zavrnilo ugovor pasivnosti dolžnika. Zaradi tega bo moralo sodišče prve stopnje v morebitnem ponovljenem postopku ponovno izvesti vse predlagane dokaze in v zvezi s tem tudi vse dokaze, ki so dolžniku v korist in ki dokazujejo njegovo pasivno vlogo družbenika v družbi, in v zvezi z njimi ugotoviti, ali so podana pravnorelevantna dejstva za obstoj singularnega pravnega nasledstva in v zvezi s tem povezane odgovornosti dolžnika kot aktivnega družbenika za dolgove izbrisane družbe. Pritožnik pritožbenemu sodišču predlaga, da njegovi pritožbi ugodi, izpodbijani sklep spremeni tako, da v celoti ugodi ugovoru dolžnika oz. da izpodbijani sklep v celoti razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje, upniku pa naloži plačilo izvršilnih stroškov z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Upnikova pritožba je utemeljena, dolžnikova pritožba pa ni utemeljena.

K pritožbi upnika: Pritožbeno sodišče ugotavlja, da pritožba utemeljeno opozarja na napačno pravno stališče sodišča prve stopnje, da prevzem obveznosti plačila morebitnih obveznosti družbe predstavlja prevzem dolga v skladu z določilom 2. odst. 449. člena ZOR, zaradi česar po mnenju sodišča prve stopnje družbeniki izbrisane družbe ne odgovarjajo za morebitne neizterjane obresti, če tega niso posebej navedli v izjavi, kar pa v obravnavani zadevi ni izkazano, saj je bila podana zgolj domneva izjave po 1. odst. 394. člena ZGD, zaradi česar dolžnik ne odgovarja za obresti, ki so zapadle pred omenjeno domnevo, ki je nastopila dne 28.11.2001, ko je bil izbris družbe objavljen v Uradnem listu RS. Pravno utemeljene so pritožbene trditve, da so družbeniki družbe, ki je bila izbrisana po določilih ZFPPod, univerzalni pravni nasledniki (tako odločba Ustavnega sodišča U-I-135/00 z dne 09.10.2002, Ur.l. RS št. 93/2002) in kot taki prevzamejo vse pravice in obveznosti izbrisane družbe, zato uporaba določbe 2. odst. 449. člena ZOR ne pride v poštev. Prevzem dolga med dvema subjektoma, ki je bil v ZOR urejen v členih od 446 do 450, je konsenzualni pravni posel, v okviru katerega se subjekta lahko dogovorita o odgovornosti za neizterjane obresti ali ne. Pri prehodu obveznosti izbrisane družbe na družbenike pa ne gre za pravni posel, ampak za prehod po samem zakonu, in sicer za prehod na univerzalne pravne naslednike, ki vstopijo v položaj pravnega prednika, v vse njegove pravice in obveznosti. Ne gre za pravni posel med družbenikom in (izbrisano) družbo, kot je to napačno razumelo prvostopno sodišče, ki je posledično napačno uporabilo materialno pravo. Pritožbeno sodišče je zato upnikovi pritožbi ugodilo ter sklep sodišča prve stopnje spremenilo tako, da se dolžnikov ugovor v celoti zavrne, torej tudi v delu glede zahtevanih obresti od glavnice (3. točka 365. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ).

K pritožbi dolžnika: Dolžnik je v ugovoru in v pritožbi navajal, da ni bil aktivni družbenik izbrisane družbe M. d.o.o.. Iz njegove pritožbe izhaja, da se ne strinja z dokazno oceno sodišča prve stopnje, ki dolžnikovemu ugovoru, da je bil zgolj pasivni družbenik, ni ugodilo, ter ponuja svojo dokazno oceno, ki pa pritožbenega sodišča ne prepriča. V skladu z določbo 5. odst. 27. člena ZFPPod v zvezi z 2. odst. 394. člena ZGD lahko upniki uveljavljajo svoje terjatve do družbenikov izbrisane družbe. Za obveznosti izbrisane družbe torej odgovarjajo njeni družbeniki, razen če sami dokažejo, da so bili zgolj pasivni družbeniki, torej v položaju, ki ga je opredelila Ustavna odločba U-I-135/00-77 z dne 09.10.2002. Iz slednje izhaja, da morajo družbeniki, ki bi se želeli razbremeniti odgovornosti za obveznosti izbrisane družbe, dokazati, da niso imeli vpliva na poslovanje družbe, kar pa se presoja z vidika vpliva na poslovodstvo, sodelovanje pri poslovodstvu, stopnje vključenosti v gospodarjenje družbe, seznanjenosti z gospodarjenjem družbe, interesi družbenika za sodelovanje in podobno, pa tudi, kakšna je bila pravna oblika izbrisane družbe (d.o.o. ali d.d), kdo je bil posamezni družbenik (pravna ali fizična oseba), kakšna so razmerja med družbeniki, kako so ta razmerja urejena z notranjimi akti družbe. Tem pogojem pa dolžnikova vloga v izbrisani družbi, kot izhaja iz podatkov v spisu, ne zadosti, kot je pravilno presodilo prvostopno sodišče, ki je pravilno uporabilo materialno pravo, zato pritožbena navajanja o njegovi zmotni uporabi niso utemeljena. Iz družbene pogodbe (priloga B8 spisa) izhaja, da je imel dolžnik v družbi M. d.o.o. 51% delež, da je bila skupščina sklepčna, če je bilo prisotnih toliko članov skupščine, da je skupaj predstavljalo več kot 51% vseh glasov ter da je skupščina odločala z 51% vseh glasov, kar pomeni, da brez dolžnikovega sodelovanja skupščina sklepov ni mogla sprejemati. Dolžnikov večinski delež v izbrisani družbi pomeni, da je dolžnik vpliv na poslovanje družbe vsekakor imel, zato že iz tega razloga dolžnik, ki je pravna oseba, z ugovorom pasivnosti ne more uspeti. Prepričljiva je tudi ugotovitev sodišča prve stopnje, da je dolžnik imel ambicije sodelovati pri poslovanju družbe, saj bi se sicer zadovoljil s 50% deležem, ki mu je bil sprva ponujen, pa je po izpovedi zakonitega zastopnika dolžnika vztrajal, da se mu odstopi 51% delež. Teh, po oceni pritožbenega sodišča pravilnih ugotovitev sodišča prve stopnje pritožbene navedbe, da je dolžnik zahteval 51% delež iz principa in ker je takšen običaj v Republiki Italiji, ne morejo izpodbiti. Tudi sicer je sklepanje sodišča o tem, da dolžnik ni dokazal svoje pasivne vloge v izbrisani družbi, prepričljivo. Breme dokaza, da ni bil aktivni, temveč pasivni družbenik, je vselej na družbeniku. Družbenik je tisti, ki mora dokazati, da glede na njegov položaj v družbi ni mogel vplivati na preprečitev izbrisa družbe po uradni dolžnosti iz sodnega registra, dokazati mora, da je glede na svoje pravice in obveznosti storil vse, da do izbrisa družbe po ZFPPod ne bi prišlo, njegova dejanska neaktivnost pa ga ne more razbremeniti odgovornosti. Pritožbeno sodišče se strinja s prvostopnim sodiščem, da iz aktov, dopisov, sodelovanja na skupščinah izbrisane družbe, izhaja, da je dolžnik imel vpliv na poslovanje in da se je tega vpliva zavedal, sicer se ne bi opredeljeval do vodenja družbe, do ostalih družbenikov ter do bilance, kar vse izhaja iz sklepov družbenikov in dopisov, ki so v spisu. Pritožnik navaja, da so bile njemu dane poslovne informacije o stanju družbe pomanjkljive, kar pa po oceni pritožbenega sodišča ne pomeni, da je bila njegova vloga v družbi pasivna. Nadaljnje pritožbene navedbe, da dolžnik ni bil seznanjen s slabimi poslovnimi rezultati družbe, pa pritožbenega sodišča ne prepričajo že zaradi tega, ker je že iz dopisov z dne 11.03.1998 razvidno, da se je dolžnik zavedal likvidnostnih težav v družbi, na skupščini dne 09.06.1998 pa je ponovno izražal nezaupanje do ostalih dveh družbenikov in jima ponudil svoj delež. Sam dolžnik v pritožbi navaja, da je bil seznanjen z letnimi računovodskimi izkazi in finančnim stanjem družbe, kar vsekakor kaže na njegovo vlogo aktivnega družbenika. Prav tako so neutemeljene pritožbene navedbe, ki aktivno vlogo v družbi pripisujejo ostalima dvema družbenikoma, posebej direktorju izbrisane družbe, ki je po pritožbenih navedbah sam vodil vse posle, pri čemer sta mu pomagala drugi družbenik in prokuristka. Res je, da ima direktor družbe pooblastila za opravljanje poslovodne funkcije, vendar to ne pomeni, da družbenik z večinskim deležem nima in ne more imeti vpliva na poslovanje družbe, kot ga opredeljuje zgoraj navedena ustavna odločba, saj ima kot tak vpliv (tudi) na imenovanje poslovodje družbe. Sodišče prve stopnje tudi ni utemeljevalo vloge dolžnika kot aktivnega družbenika na podlagi njegovih opustitev ravnanj, kot skuša prikazati pritožba, ampak je v smislu omenjene ustavne odločbe ugotavljalo vpliv na poslovanje družbe ter možnosti tega vpliva, pri čemer je tudi obrazložilo, da v kolikor zatrjuje in dokazuje svojo pasivno vlogo, je ta zakrivljena, kar pa ga ne razbremeni odgovornosti za dolgove izbrisane družbe. Pritožbene navedbe, da je bil dvig osnovnega kapitala ter imenovanje direktorja in prokuristke le nujni zakonski pogoj, ki ne izkazuje aktivnosti družbenika, niso utemeljene, kajti ravno dejstvo, da je pri tem dolžnik sodeloval oziroma moral sodelovati, kaže na njegovo aktivno vlogo in nikakor zaradi tega ni mogoče sklepati na pasivnost družbenika. Tudi fizična ločenost dolžnikovega sedeža ne izkazuje njegove pasivne vloge, saj ob današnjih možnostih in sredstvih komuniciranja fizična ločenost družbenika ne pomeni, da je njegov vpliv na poslovodenje okrnjen, interesi za vstop v družbo, ki jih tudi izpostavlja pritožba, pa niso relevantna okoliščina za dokazovanje pasivnosti družbenika. Končno pritožbeno sodišče kot neutemeljene ocenjuje tudi pritožbene navedbe, da iz pričanja prokuristke izhaja njegova pasivna vloga v izbrisani družbi. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je prokuristka izpovedala, da je bil dolžnik seznanjen z upravljanjem, da so bili dvakrat v njeni pisarni, da je z dolžnikom imela nekaj sestankov in telefonskih razgovorov, zlasti glede bilance in zaključnih računov, pa tudi, da je osebno dolžnika seznanila z možnostjo zamenjave direktorja in izstopa iz družbe. Vse navedeno nikakor ne dokazuje pasivne vloge dolžnika, na kateremu je, kot že zgoraj obrazloženo, dokazno breme, zato pritožbene navedbe, da pričanje prokuristke ne dokazuje njegove aktivne vloge v izbrisani družbi, ne uspejo omajati pravilnih zaključkov sodišča prve stopnje o tem, da dolžnik svoje pasivnosti v izbrisani družbi ni izkazal. Pritožbeno sodišče je zato dolžnikovo neutemeljeno pritožbo zavrnilo in v nespremenjenem, a izpodbijanem delu potrdilo sklep sodišča prve stopnje (2. točka 365. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ), pri čemer je pritožbeno sodišče odgovarjalo na pritožbene navedbe, ki so odločilnega pomena (1. odst. 360. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ).

K odločitvi o stroških postopka: Upnik je s pritožbo uspel, zato mu je dolžnik dolžan povrniti stroške pritožbenega postopka v znesku 125.050,00 SIT, ki obsegajo stroške za sestavo pritožbe, 2% materialnih stroškov, 20% DDV ter sodno takso, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od izdaje tega sklepa do plačila. Dolžnik s pritožbo ni uspel, zato mora sam kriti stroške svoje pritožbe. Izrek o stroških temelji na 165. členu ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ ter določilu 5. odst. 38. člena ZIZ.