Jedro

Tudi iz tožbenih navedb izhaja, da tožnik zahteva pravno varstvo zaradi ravnanja prvo toženke, ki je sprejela protizakonite in nepotrebne oblastne akte (ukrepe), zoper drugo toženko pa iz razloga, ker te ukrepe izvaja in ker tožniku ne zagotavlja ustreznega šolanja (izobraževanja) od doma, kar vse posledično predstavlja nedopusten poseg v njegove ustavne pravice, kar dopušča vrednostno sintezo, da pravovarstveni nedenarni zahtevek nima civilnopravnega značaja. Prva toženka in posredno druga toženka sta s predpisi, za katere tožnik zatrjuje, da so nezakoniti, uresničevali javni interes (ex iure imperii). V sporno razmerje sta vstopili kot oblastna organa, zato se to razmerje ne ureja po pravilih obligacijskega prava.

Zakon o upravnem sporu daje učinkovito sodno varstvo za ureditev pravnega razmerja, kot ga uveljavlja tožnik, s tem, ko zatrjuje, da je zaradi (oblastnega) delovanja nosilcev oblasti prišlo do kršitev njegovih pravic v procesu osnovnošolskega izobraževanja po ZOsn.

Sodišče v pravdnem postopku ne odloča o zakonitosti predpisov oziroma aktov državnih organov in jih tudi ne odpravlja. Delovno področje pravdnega sodišča v konkretnem primeru je presoja odškodnine, delovno področje upravnega sodišča pa odločanje o zakonitosti predpisov in ureditev razmerja, s tem, da mora upravno sodišče pri ureditvi razmerja, če ugotovi nezakonitost akta, upoštevati javni interes, kar pa pomeni, da lahko uredi razmerje tudi na način, da ne odpravi prizadetost pravnega položaja tožnika. Ob taki razmejitvi pristojnost obeh sodišč, se izkaže kot logična zakonska ureditev, da sodišče v upravnem sporu lahko napoti tožnika na pravdo, kjer se bo odločalo o njegovem zahtevku, da se povrne škoda. Pri odločanju o škodi pa pravdno sodišče ne more presojati zakonitosti upravnega akta, ker je to presojo že opravilo stvarno pristojno upravno sodišče v upravnem sporu.

Izrek

I. Pritožba se zavrne in se potrdi sklep sodišča prve stopnje.

II. Tožeča stranka krije svoje stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

_Tožbeni zahtevek in predlog za izdajo začasne odredbe_

1. Mladoletni tožnik je po svojem zakonitem zastopniku in po pooblaščencu 26. 11. 2021 (po oddajni teoriji) sodišču podal tožbo, s katero zahteva, (1) da se toženkama prepove pogojevati vstop v OŠ A., obiskovanje pouka in izvajanje izobraževanja z izpolnjevanjem pogoja PCT1 in sta tožniku dolžni dopustiti obiskovanje šole ter izvajati in mu zagotavljati izobraževanje po ZOsn2 in potrjenem šolskem programu brez izpolnjevanja in preverjanja pogoja PCT, (2) da se toženkama tudi v bodoče prepoveduje tožniku pogojevati obiskovanje pouka, šolanje in izobraževanje z izpolnjevanjem pogoja PCT in sta za primer kršitve prepovedi in nadaljnjega preprečevanja izobraževanja dolžni plačati kazen 3.000 EUR za vsako posamezno kršitev prepovedi, (3) da sta toženki mladoletnemu tožniku dolžni plačati odškodnino v višini 3.000 EUR z zamudnimi obrestmi (4) ter mu povrniti pravdne stroške.

2. Tožnik s predlogom za izdajo začasne odredbe zahteva, (1) da sta mu toženki dolžni dopustiti obiskovanje šole in mu zagotavljati izobraževanje po ZOsn in potrjenem šolskem programu brez izpolnjevanja in preverjanja pogoja PCT, (2) ter sta mu v primeru kršitve prepovedi in nadaljnjem preprečevanju izobraževanja dolžni plačati 3.000 EUR za vsako posamezno kršitev prepovedi.

_Povzetek tožnikovih navedb iz tožbe in predloga za izdajo začasne odredbe_

3. Tožnik v tožbi navaja, da mu toženki dejansko onemogočata obiskovanje pouka v prvem razredu osnovne šole brez izvajanja samotestiranja. Druga toženka mu dejansko in neposredno ne dovoljuje vstopa v šolo brez rednega trikrat tedenskega samotestiranja na prisotnost virusa SARS CoV-2, to pa izvaja na podlagi neustavnih aktov prve toženke - določb Odloka o začasnih ukrepih za preprečevanje in obvladovanje okužb z nalezljivo boleznijo COVID-19 (Ur. l. RS, št. 174/21 in 177/21), Sklepa o izvajanju vzgojnoizobraževalnega dela na daljavo MIZŠ (Ur. l. RS, št. 138/21), Navodil MIZŠ (Okrožnice MIZŠ z dne 12. 11. 2021 in dodatnih pojasnil k Okrožnici z dne 16. 11. 2021) ter Protokola samotestiranja učencev MZ št. 187-399/2020/257. Citirani predpisi ne predstavljajo ustavnoskladne in zakonite podlage za ravnanja toženk. Trdi, da je samotestiranje škodljivo, nesorazmerno, brez strokovne podlage, neučinkovito. Otroci ga sami ne morejo in ne smejo izvajati, prav tako ne učitelji, saj niso zdravstveni delavci in za to niso usposobljeni. Testiranje otrok, ki ne kažejo znakov bolezni, označuje kot nesmiselno. Sama bolezen Covid je za večino otroške populacije, ki ji tožnik pripada, nenevarna. Tudi sicer je pri populaciji pod 75 let smrtnost primerljiva tisti po gripi. Trdi, da ukrep samotestiranja v ničemer ne prispeva k varovanju zdravja, temveč posledice testiranja in prepoved šolanja javno zdravje ogrožajo bistveno bolj kot sam virus. Opozarja, da se kakršnikoli posegi v človeško telo lahko predpišejo zgolj z zakonom ter da sicer zunaj šole otrokom do 12 leta pogoja PCT sploh ni treba izpolnjevati, saj po zgoraj navedenem Odloku predstavljajo izjemo. Če se torej testiranju, za katerega trdi, da predstavlja nedopusten, nepotreben, škodljiv in nesorazmeren poseg v njegovo telesno integriteto in dostojanstvo, tožnik ne podvrže, mu preostane šolanje na daljavo (na domu), glede katerega trdi, da se dejansko sploh ne izvaja. Otroci so napoteni le na samostojno obiskovanje spletnih učilnic, brez prisotnosti učitelja in zgolj ob pomoči staršev, kar pa škoduje njegovemu izobraževalnemu in socialnemu razvoju. Starši so bili le ustno obveščeni, da se otrok brez podpisanega soglasja k testiranju ne sme udeležiti izobraževanja v prostorih šole. Če pa v šolo vseeno pride, se učenca povsem izolira in tretira še slabše kot če bi bil dejansko okužen. Že sama odsotnost pisnega soglasja staršev k samotestiranju tožniku onemogoča izobraževanje v šoli, v nasprotnem primeru pa mora trpeti grobe posege v telesno integriteto ali popolno izolacijo. Onemogočeno mu je torej šolanje, ki je po zakonu obvezno. Gre za konkretno in dejansko prepoved, brez izdaje kakršnihkoli sklepov, zgolj s prepovedjo kot realnim aktom. Trdi, da prva toženka v okrožnici izrecno poudarja, da šola ne sme in ne bo izdala nobenega individualnega sklepa o izobraževanju na daljavo posameznim učencem ali oddelkom. Tožniku je tako onemogočeno tudi vsakršno pravno varstvo zoper opisana ravnanja. Opozarja, da Sklep o izvajanju vzgojnoizobraževalnega dela na daljavo ne more predstavljati ustrezne podlage za napotitev posameznega učenca na šolanje na daljavo, temveč kvečjemu celotnega oddelka, izdan pa je bil tudi pred Odlokom (177/21). Poleg tega epidemija ni razglašena, ravnanja toženka pa so arbitrarna.

4. Tožnik trdi, da opisana ravnanja toženk kršijo določila Ustave RS o pravni državi (2. člen), enakosti pred zakonom (14. člen), prepovedi mučenja (18. člen), enakem varstvu pravic (22. člen) in posegajo v pravice otroka, to je v osebno dostojanstvo (34. člen), nedotakljivost telesne in duševne integritete (35. člen), pravice otrok (55. člen) in do izobrazbe in šolanja (57. člen). Omejitve izobraževanja in šolanja so povsem nesorazmerne, kakršnakoli javna korist teh ukrepov pa ni izkazana.

5. V zvezi s predlogom za izdajo začasne odredbe se tožnik sklicuje na trditve v tožbi in poudarja, da od njega ni mogoče zahtevati, da trpi grobe in nezakonite posege v svoje telo, niti ne, da se z nespoštovanjem Odloka izpostavi prepovedi izobraževanja, pri čemer izobraževanje na domu ocenjuje kot dejansko nezagotovitev izobraževanja, saj je zreducirano zgolj na samostojno delo otroka ob pomoči staršev brez sodelovanja in nadzora učitelja in brez ocenjevanja, kar otroku onemogoča ustrezen razvoj in v skrajni posledici preprečuje napredovanje v višji razred, kar vse predstavlja težko nadomestljivo škodo. Ker postopki pred sodiščem trajajo daljši čas, bo tožnik dejansko onemogočen pri šolanju, če se ne bo v nedogled podrejal nesmiselnemu obveznemu testiranju, zato z začasno odredbo zahteva takojšnjo dopustitev obiskovanja pouka brez izpolnjevanja in preverjanja pogoja PCT ter prepoved nadaljnjih kršitev.3 _Odločitev sodišča prve stopnje in razlogi zanjo_

6. Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom sklenilo, da ni stvarno pristojno za odločanje v predmetni zadevi po I. in II. točki tožbenega zahtevka in po I. in II. točki predloga za izdajo začasne odredbe ter pripadajočem delu stroškovnega zahtevka. Pojasnilo je, da gre za spor z izrazitim javnopravnim elementom, saj tožnik zahteva pravno varstvo zaradi zatrjevanih protiustavnih ravnanj toženk in zatrjuje kršitev ustavnih pravic. Toženkama očita, da dejansko pogojujeta tožnikovo obiskovanje osnovne šole s pogojem PCT, ki ga lahko dokaže le s prekomernim invazivnim testiranjem, kar druga toženka izvaja na podlagi zatrjevanih neustavnih odlokov, sklepov in navodil prve toženke brez izdajanja konkretnih odločb posamezniku in brez vodenja kakršnihkoli postopkov. Gre za očitana konkretno zatrjevana, dejansko že izvajanja oblastna ravnanja toženk, druge toženke kot nosilke javnih pooblastil, prve toženke pa kot izdajateljice pravnih pravil in navodil, na podlagi katerih dejansko ravna druga toženka in ki neposredno učinkujejo na tožnika, ne da bi zoper njega tekel kakršenkoli konkretni postopek. Sodišče prve stopnje je obrazložilo, da gre za očitke ravnanj toženk v vertikalni smeri s pozicije moči, za oblastvena ravnanja _ex iure inperii_, ne pa za ravnanja v horizontalnih razmerjih med enakopravnimi subjekti, kar je značilno za civilnopravni spor. Za takšne primere (ko je podan izrazit javno pravni element) je sodno varstvo v upravnem sporu predpisano v 157. členu Ustave RS ter v 4. členu Zakona o ustavnem sporu (ZUS-1). Ne gre torej za zasebnopravno razmerje z elementom prirejenosti, temveč za razmerje izrazito javnopravne narave, saj tožnik toženkama očita poseg v njegove ustavne pravice z realnimi akti, do česar je že prišlo in bo prihajalo v bodoče. Zgolj sklicevanje na 134. člen Obligacijskega zakonika (OZ) pa ne zadostuje, saj ne gre za civilnopravno razmerje.

_Povzetek pritožbenih razlogov_

7. Tožnik sklep sodišča prve stopnje izpodbija iz vseh zakonsko dopustnih razlogov po Zakonu o pravdnem postopku (ZPP). Navaja, da je odločitev sodišča nepravilna in nezakonita. Povzema 157. člen Ustave RS. Nadalje navaja, da je tožnik uveljavljal zahtevek po določbi 134. člena OZ ter da je pravica do izobraževanja nedvomno osebnostna pravica (VSL sklep II Cp 3961/2005). Odločitev o ukrepih po 134. členu OZ pa nujno predpostavlja predhodno ugotovitev posega v osebnostne pravice ter bo sodišče prve stopnje moralo odločiti o podlagi odgovornosti (131. člen OZ), škodi (132. člen OZ) in povračilu škode (179. člen OZ), odklonilo pa je varstvo z opustitvenim oziroma odstranitvenim zahtevkom, čeprav gre za posebej občutljive osebnostne pravice, katerih hitro in učinkovito varstvo je potrebno tako v civilnopravnih kot javnopravnih razmerjih. Določba 134. člena OZ je umeščena v drugi oddelek prvega odseka OZ, ki ureja splošna načela v zvezi z povzročitvijo in povračilom škode. Določbe OZ glede povračila škode se uporabljajo za vsa odškodninska razmerja, ne glede na povzročitelja, torej tudi za škodo, ki jo povzroči država oziroma nosilci javnih pooblastil. Stališče, da je sodno varstvo po OZ izključeno, kadar naj bi šlo za ravnanje v vertikalni smeri, je zato neutemeljeno. Ker gre v obravnavanem primeru za očitek kršitve osebnostnih pravic po 134. členu OZ, o čemer odloča sodišče v pravdnem postopku, ni izpolnjen pogoj za subsidiarni upravni spor po 4. členu ZUS-1 (UPRS sklep IV U 2/2020-43). Z izpodbijanim sklepom je sodišče prve stopnje tožniku neutemeljeno odklonilo sodno varstvo ter s tem kršilo njegovo pravico iz 23. člena Ustave RS. Predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in sklep razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v nov postopek, podrejeno, da predlogu za izdajo začasne odredbe nemudoma ugodi ter priglaša pritožbene stroške.

_O utemeljenosti pritožbe_

8. Pritožba ni utemeljena.

_Pravne podlage za presojo stvarne (ne)pristojnosti sodišča_

9. Vsako sodišče mora med postopkom po uradni dolžnosti paziti na svojo stvarno pristojnost (prvi odstavek 19. člena ZPP). Sodišče prve stopnje se lahko po uradni dolžnosti izreče za stvarno nepristojno ob predhodnem preizkusu tožbe, kasneje pa na ugovor tožene stranke, ki ga poda najkasneje v odgovoru na tožbo, do razpisa glavne obravnave (drugi odstavek 19. člena ZPP). Pristojnost se presodi na podlagi navedb v tožbi in na podlagi dejstev, ki so sodišču znana (drugi odstavek 17. člena ZPP). Po pravnomočnosti sklepa, s katerim je izreklo, da ni pristojno (19. in 22. člen ZPP), odstopi sodišče zadevo pristojnemu sodišču (23. člen ZPP).

10. Okrajna sodišča in okrožna sodišča (pravdni oddelek) so pristojna za sojenje v civilnih zadevah (99. in 101. člen Zakona o sodiščih - ZS) in za sojenje oziroma odločanje v drugih zadevah, kadar tako določa zakon. ZPP v 1. členu določa, da ta zakon določa pravila postopka, po katerih sodišče obravnava in odloča v sporih iz osebnih in družinskih razmerij ter v sporih iz premoženjskih in drugih civilnopravnih razmerjih fizičnih in pravnih oseb, razen če so kateri od navedenih sporov po posameznem zakonu v pristojnosti specializiranega sodišča ali drugega organa. Niti ZS niti ZPP torej konkretno ne določata pojma civilne zadeve.

11. V upravnem sporu se zagotavlja sodno varstvo pravic in pravnih koristi posameznic oziroma posameznikov (v nadaljevanju besedila: posameznik) in organizacij proti odločitvam in dejanjem državnih organov, organov lokalnih skupnosti in nosilcev javnih pooblastil (v nadaljnjem besedilu: organi) na način in po postopku, ki ga določa ta zakon, če za določeno zadevo ni z zakonom zagotovljeno drugo sodno varstvo (1. člena ZUS-1). V upravnem sporu odloča sodišče tudi o zakonitosti posamičnih aktov in dejanj, s katerimi organi posegajo v človekove pravice in temeljne svoboščine posameznika, če ni zagotovljeno drugo sodno varstvo (prvi odstavek 4. člena ZUS-1). V upravnem sporu odloča sodišče o zakonitosti aktov organov, izdanih v obliki predpisa, kolikor urejajo posamična razmerja (četrti odstavek 5. člena ZUS-1). V upravnem sporu sodišče v mejah tožbenega zahtevka odloči o pravici, obveznosti ali pravni koristi posameznika ali pravne osebe, če zakon tako določa ali če je zaradi narave pravice oziroma zaradi varstva ustavne pravice to potrebno. V upravnem sporu sme tožnik zahtevati, da se mu vrnejo vzete stvari ali da se mu povrne škoda, ki mu je nastala z izvršitvijo izpodbijanega upravnega akta (7. člen ZUS-1). S tožbo zaradi kršitve človekovih pravic in temeljnih svoboščin se po tem zakonu lahko zahteva: odprava, izdaja ali sprememba posamičnega akta, ugotovitev, da je bilo z dejanjem poseženo v človekovo pravico ali temeljno svoboščino tožnika, prepoved nadaljevanja dejanja, odprava posledic dejanja (drugi odstavek 33. člena ZUS-1). Sodišče odloči po prejšnjem odstavku tudi: če spozna, da je izpodbijani upravni akt sicer nezakonit, vendar ne posega v tožnikovo pravico ali pravno korist; če spozna, da je bil postopek pred upravnim organom sicer nezakonit, vendar je sodišče v svojem postopku tako kršitev odpravilo; če spozna, da je izpodbijani upravni akt po zakonu utemeljen, vendar iz drugih razlogov, kot so navedeni v upravnem aktu; te razloge navede sodišče v sodbi (drugi odstavek 63. člena ZUS-1). V upravnem sporu iz prvega odstavka 4. člena tega zakona sme sodišče ugotoviti nezakonitost akta ali dejanja, prepovedati nadaljevanje posamičnega dejanja, odločiti o tožnikovem zahtevku za povrnitev škode in določiti, kadar je treba, da se odpravi poseg v človekove pravice in temeljne svoboščine ter vzpostavi zakonito stanje. O prepovedi nadaljevanja dejanja in ukrepih za vzpostavitev zakonitega stanja, če nezakonito dejanje še traja, odloči sodišče brez odlašanja s sklepom, zoper katerega je dovoljena pritožba v treh dneh. Če sodišče v primeru iz prejšnjega odstavka ne more odločiti brez odlašanja, lahko izda po uradni dolžnosti začasno odredbo v skladu z 32. členom tega zakona. (66. člen ZUS-1). S sodbo, s katero sodišče odloči o pravici, obveznosti ali pravni koristi tožnika po 65. členu tega zakona, odloči tudi o tožnikovem zahtevku, da se mu vrnejo vzete stvari, ali povrne škoda. Če odločitev o zahtevku iz prejšnjega odstavka zahteva ugotavljanje dejstev, ki bi pomenilo bistveno podaljševanje postopka v upravnem sporu ali če se postopek izdaje upravnega akta po sodbi nadaljuje, lahko sodišče napoti tožnika, naj uveljavlja svoj zahtevek v pravdi. Pri odločanju o škodi pravdno sodišče ne more presojati zakonitosti upravnega akta (67. člen ZUS-1).

12. Ustava RS v drugem odstavku 157. člena določa, da če ni zagotovljeno drugo sodno varstvo, odloča v upravnem sporu pristojno sodišče tudi o zakonitosti posamičnih dejanj in aktov, s katerimi se posega v ustavne pravice posameznika.

13. Vsak ima pravico zahtevati od sodišča ali drugega pristojnega organa, da odredi prenehanje dejanja, s katerim se krši nedotakljivost človekove osebnosti, osebnega in družinskega življenja ali kakšna druga osebnostna pravica, da prepreči tako dejanje ali da odstrani njegove posledice. Sodišče oziroma drug organ lahko odredi, da kršitelj preneha z dejanjem, ker bo sicer moral plačati prizadetemu določen denarni znesek, odmerjen skupaj ali od časovne enote (134. člen OZ).4

14. Na tem mestu pritožbeno sodišče pojasnjuje, da se sodna pristojnost presoja glede na pravo naravo spornega pravnega razmerja, ne glede na to kakšno pravno naravo pravnega razmerja zatrjuje tožnik v tožbi. Zgolj tožnikovo sklicevanje v tožbi in pritožbi na materialnopravno določbo 134. člena OZ samo po sebi nima za posledico sodne pristojnosti za odločanje v civilnem sporu.5 Pritožbene navedbe v smeri, da gre za civilnopravni spor, ker ga je treba reševati po materialnopravnih določilih o odškodninski odgovornosti po OZ, so zato neutemeljene. Ključna za odgovor o pristojnosti je presoja, ali gre v obravnavani zadevi (v delu zavrženja tožbe in predloga za izdajo začasne odredbe) za civilnopravno razmerje in varstvo po 1. členu ZPP. Če za takšno razmerje ne gre, potem pride v poštev subsidiarno varstvo po prvem odstavku 4. člena ZUS-1. _O (ne)pristojnosti_

15. Tožnik sodišču prve stopnje v pritožbi očita, da je odločilo, da ni pristojno, čeprav gre za posebej občutljive osebnostne pravice, katerih hitro in učinkovito varstvo je potrebno tako v civilnopravnih kakor javnopravnih razmerjih. Pritožbeno sodišče najprej pritrjuje pritožbenim navedbam, da je pravica do izobraževanja nedvomna osebnostna pravica.6 Vendar pa sodišče, če meni, da za odločitev po tožbi ni pristojno, ni pristojno niti za izdajo začasne odredbe, ki jo v pravdnem postopku tožnik temelji na tožbenih trditvah (verjetnost vtoževane terjatve). Kot bo obrazloženo v nadaljevanju, razmejitev pristojnosti med civilnim sodiščem in upravnim sodiščem ni vselej enostavna, a gre morebitna vložitev tožbe pred napačnim sodiščem v breme tožnika. Glede hitrosti in učinkovitosti varstva pritožbeno sodišče pojasnjuje, da v tožbi in v predlogu ni zatrjevano, da bi bilo tožnikovo življenje ogroženo, prav tako ne, da bi bilo ogroženo njegovo zdravje, saj zaradi odrekanja soglasja staršev mladoletni tožnik samotestiranja dejansko ne izvaja in pri njem do ponavljajočih odvzemov nosno žrelnih brisov, ki, kot je zatrjevano v tožbi, za sluznico predstavljajo agresiven medicinski poseg, ne prihaja. Torej zaenkrat ne prihaja do prekomernega in nedopustnega posega v njegovo telo, osebno dostojanstvo ter nedotakljivost telesne in duševne integritete, kar vse v tožbi zatrjuje.

16. Uvodoma glede vprašanja (ne)pristojnosti pritožbeno sodišče pojasnjuje, da sta bili v dveh identičnih primerih prepovedi vstopa učencev v šolo brez izkazovanja pogoja PCT in samotestiranja že sprejeti odločitvi na pritožbeni ravni. 12. 1. 2022 je bila sprejeta odločitev VSRS sklep I Up 253/2021, kjer je upravno sodišče sprejelo pristojnost po 4. členu ZUS-1 in je v upravnem sporu vsebinsko odločalo o predlogu za izdajo začasne odredbe, s katero naj sodišče državnim organom naloži, da prenehajo z nezakonitimi dejanji omejevati oziroma pogojevati vstop v šolo. Začasna odredba je bila sicer zavrnjena iz razloga, ker tožnik ni pravočasno zatrjeval nastanka nepopravljive škode. Navedena odločba v identičnem primeru jasno kaže na pristojnost upravnega sodišča. Višje sodišče v Ljubljani je 27. 1. 2022 v zadevi II Cp 89/2022 potrdilo sklep sodišča prve stopnje, s katerim se je to izreklo za nepristojno za del tožbenega zahtevka in predlog za izdajo začasne odredbe, ki sta identična kot v tu obravnavani zadevi. V obširnih razlogih, kjer je povzelo obstoječo pravno teorijo in sodno prakso, je pritrdilo sodišču prve stopnje, da ne gre za civilno pravni spor.7

17. Nadalje pritožbeno sodišče pojasnjuje, da v navedeni fazi postopka ni bilo dopustno sprožiti spora o pristojnosti, ker upravno sodišče svoji pristojnosti še ni nasprotovalo.8

18. Tožnik v pritožbi trdi, da upravno sodišče ni pristojno za odločanje v zvezi z nedenarnim tožbenim zahtevkom ter v zvezi s predlogom za izdajo začasne odredbe zaradi posegov v osebnostne pravice.

19. Temeljni pojmovni okvir civilnopravnega razmerja je v prirejenosti in enakopravnosti, avtonomiji in pravni svobodi pravnih subjektov, ki vzpostavljajo ta razmerja. Določeno razmerje ima civilnopravni značaj, če je nastalo med strankami na ravni prirejenosti, če so torej stranke stale nasproti ob ustanovitvi razmerja kot enakopravni udeleženci razmerja. Če pa so pravice in dolžnosti strank posledica podrejenosti pod javno oblast, če je javni organ nastopal nasproti strankam avtoritativno z zapovedjo oziroma prepovedjo, potem ima tako razmerje značaj upravnega razmerja ali upravne zadeve.9 Tudi iz tožbenih navedb izhaja, da tožnik zahteva pravno varstvo zaradi ravnanja prvo toženke, ki je sprejela protizakonite in nepotrebne oblastne akte (ukrepe), zoper drugo toženko pa iz razloga, ker te ukrepe izvaja in ker tožniku ne zagotavlja ustreznega šolanja (izobraževanja) od doma, kar vse posledično predstavlja nedopusten poseg v njegove ustavne pravice, kar dopušča vrednostno sintezo, da pravovarstveni nedenarni zahtevek nima civilnopravnega značaja. Prva toženka in posredno druga toženka sta s predpisi, za katere tožnik zatrjuje, da so nezakoniti, uresničevali javni interes (_ex iure imperii_). V sporno razmerje sta vstopili kot oblastna organa, zato se to razmerje ne ureja po pravilih obligacijskega prava.10 Tako je v zadevi VSRS II Ips 144/2012 obrazloženo, da toženka - država v sporu ne nastopa s pozicije oblasti, pač pa kot nosilka civilne pravice, zato je treba spor opredeliti kot civilnopraven, ki spada v sodno pristojnost. V zadevi VSRS II Ips 20/2013 je obrazloženo, da vselej, ko občina dejanja izvršuje v okviru svoje oblasti, ki je bila zaradi uresničevanja javnega interesa nanjo prenesena s strani države, je že pojmovno izključeno civilnopravno razmerje, ki temelji na enakovrednem položaju v njem udeleženih subjektov. Tudi v društvenih sporih velja, da gre za spor iz civilnopravnega razmerja. Za taka razmerja je namreč značilno, da nastajajo na ravni prirejenosti oziroma enakopravnosti subjektov. Ena stranka ne nastopa naproti drugi avtoritativno z zapovedjo oziroma prepovedjo11 (sklep VSRS I R 30/99).

20. A razmejitev med civilnopravnim (horizontalnim) razmerjem in upravnim sporom (kjer gre za oblastveno ravnanje v vertikalni smeri) ni vselej enostavna. Tako je bilo v zadevi VSRS sklep Up 104/2019, kjer je šlo za prekoračitev policijskih pooblastil, torej šlo za oblastveno ravnanje, obrazloženo, da je sodno varstvo osebnostnih pravic na podlagi 1. člena ZPP zagotovljeno v civilnem sporu, saj se s tožbo v upravnem sporu ni zahtevalo od sodišča, da odredi prenehanja dejanja, da prepreči dejanje ali da odstrani njegove posledice na podlagi 134. člena OZ, temveč se je zahtevalo, da se ugotovi, da so policisti kršili tožnikove človekove pravice. Torej je tudi, kadar gre za delovanje v vertikalni smeri, treba presoditi ali gre za civilnopravni ali upravni spor. V zadevi VSRS sklep I Up 61/2021, kjer so bili izpodbijani začasni ukrepi v času epidemije SARS CoV-2, je bilo zelo jasno povedano, da je upravni spor predviden v primeru posamičnih oblastvenih aktov in dejanj, ki se vzpostavijo in neposredno učinkujejo v posameznih primerih v razmerju do konkretno določenih in določljivih oseb. Za oblastveno dejanje v smislu 4. člena ZUS-1 gre, če je odločitev oblasti sprejeta brez procesne forme in če neposredno učinkuje tako, da ustvarja pravice, pravne posledice zoper tožnike. Dejanje je torej materialni, realni akt.12

21. Zakon o upravnem sporu daje učinkovito sodno varstvo za ureditev pravnega razmerja, kot ga uveljavlja tožnik, s tem, ko zatrjuje, da je zaradi (oblastnega) delovanja nosilcev oblasti prišlo do kršitev njegovih pravic v procesu osnovnošolskega izobraževanja po ZOsn.13 Tožnik z nedenarnim zahtevkom primarno zahteva, da sta mu toženki dolžni dopustiti obiskovanje šole brez omejitev, kot jih je določila prva toženka v ukrepih. Posledica takega ravnanja (stanja) so tudi kršitve tožnikovih ustavnih pravic. V teh primerih se mora sodno varstvo zagotavljati po splošnih pravilih in izhodiščih, ki jih določa ZUS-1, torej tudi z vidika opredelitve pomena in vsebine upravnega spora (1. člen ZUS-1) ter v njem vsebovanih procesnih norm.14 Upravni spor je postopek, kjer se odloča o zakonitosti predpisov državnih organov, hkrati pa tudi o zakonitosti in odpravi posamičnih dejanj, s katerimi se po mnenju tožnika onemogoča oziroma neutemeljeno otežuje njegov dostop do osnovnošolskega izobraževanja, kot mu ga zagotavlja ZOsn.15

22. Sodišče v pravdnem postopku ne odloča o zakonitosti predpisov oziroma aktov državnih organov in jih tudi ne odpravlja. Upravno sodišče ima to pristojnost, hkrati pa mu zakon daje široka pooblastila za ukrepanje in urejanja spornega razmerja,16 teh zakonskih (posebnih) pooblastil sodišče splošne pristojnosti nima. ZUS-1 torej omogoča upravnemu sodišču širši nabor možnosti ureditve razmerja, tudi če ugotovi nezakonitost predpisov. Tega se zaveda tudi tožnik, ki v tožbi navaja, da so ukrepi nezakoniti, hkrati pa obsežno opisuje razloge, zaradi katerih so ukrepi nepotrebni, kar naj bi utemeljevalo nedopusten poseg v njegove ustavne pravice. Očitno je, da pravovarstvenega zahtevka tožnika, ki korenini tudi v zahtevi za odpravo ukrepov, ni mogoče obravnavati zgolj „individualno“,17 s tem, da tožnik ne navaja posebnih okoliščin, ki bi utemeljevale tako postopanje, še posebej ne v pravdnem postopku.

23. Delovno področje pravdnega sodišča v konkretnem primeru je presoja odškodnine, delovno področje upravnega sodišča pa odločanje o zakonitosti predpisov in ureditev razmerja, s tem, da mora upravno sodišče pri ureditvi razmerja, če ugotovi nezakonitost akta, upoštevati javni interes, kar pa pomeni, da lahko uredi razmerje tudi na način, da ne odpravi prizadetost pravnega položaja tožnika. Ob taki razmejitvi pristojnost obeh sodišč, se izkaže kot logična zakonska ureditev, da sodišče v upravnem sporu lahko napoti tožnika na pravdo, kjer se bo odločalo o njegovem zahtevku, da se povrne škoda. Pri odločanju o škodi pa pravdno sodišče ne more presojati zakonitosti upravnega akta, ker je to presojo že opravilo stvarno pristojno upravno sodišče v upravnem sporu.18

24. Že v sklepu II Cp 89/22 je nakazana dilema pravdnega sodišča v civilnem postopku, v primeru, ko bi lahko ugotovilo nezakonitost podzakonskih aktov (Odloka). Če sodišče v pravdnem postopku ugotovi, da podzakonski predpis ni v skladu z ustavo ali zakonom, tega akta sodnik v pravdnem postopku ne sme uporabiti, kar omogoča institut exceptio illegalis, ki pride v poštev le v primeru neustavnosti in nezakonitosti podzakonskega predpisa. Vprašanje, na katerega sodna praksa še ni dala odgovora, je, ali ima sodišče v pravdnem postopku pri odločitvi vsaj približno enake pristojnosti, kot jih ima upravno sodišče po ZUS-1, katerega temeljno področje odločanja (sojenja) je presoja zakonitosti predpisov (podzakonskih aktov), ki jih sprejmejo državni organi, in posledično ureditev teh razmerij med posameznikom in temi oblastnimi organi, ko mora upoštevati tudi javni interes. Ali povedano drugače. Gre za vprašanje, ali lahko sodišče v pravdnem postopku, če ugotovi nezakonitost podzakonskega pravnega akta, kar formalnopravno (že) utemeljuje tožnikovo pravovarstvo, opravi tudi tehtanje, in pri odločitvi upošteva družbeno vlogo tožnikovega upravičenja, ki je brez dvoma pravno varovano, ki pa morda kakovostno enako (ali še bolj) posega v pravice drugega (drugih).19 _Odločitev pritožbenega sodišča_

25. Ob vsem zgoraj povedanem se odločitev sodišča prve stopnje, ko se je v delu tožbe in predloga za izdajo začasne odredbe izreklo za nepristojno, izkaže za pravilno. Sodišče prve stopnje ni storilo absolutnih bistvenih kršitev postopka, na katere mora paziti pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti upoštevaje določbo drugega odstavka 350. člena ZPP, in ker pritožbeni razlogi niso utemeljeni, je pritožbeno sodišče pritožbo zavrnilo in potrdilo sklep sodišča prve stopnje (2. točka prvega odstavka 365. člena ZPP).

_Odločitev o pritožbenih stroških_

26. Tožnik s pritožbo ni uspel, zato krije svoje stroške pritožbenega postopka (prvi odstavek 154. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 165. člena ZPP).

1 Splošno znano dejstvo je, da v času epidemije SARS CoV-2 (Covid-19) navedeni pogoj pomeni: P – preboleli, C - cepljeni in T - testirani. 2 Zakon o osnovni šoli. 3 Po odločitvi pritožbenega sodišča (14. 2. 2022) je prišlo so spremembe Odloka o začasnih ukrepih za preprečevanje in obvladovanje okužb z nalezljivo boleznijo COVID-19 (Ur. l. RS št. 22/2022 z dne 19. 2. 2022) z ukinitvijo samotestiranja učencev (ter tudi dijakov in študentov), kar je stopilo v veljavo 21. 2. 2022. 4 Od 9. do 13. točke povzeto po sklepu VSL II Cp 89/2022. 5 Povzeto po sklepu VSRS III Ips 12/2015. 6 Sklep VSL II Cp 3961/2005, na katerega se tožnik v pritožbi sklicuje. 7 Sklep z zadevi VSL II Cp 89/2022 se v javni bazi sodne prakse še ne nahaja, vendar je tožnikov pooblaščenec z njo seznanjen, saj je pooblaščenec tako v tisti, kot v tu obravnavani zadevi. 8 VSRS sklep I R 133/2021. 9 Jože Juhart: Civilno procesno pravo FLR Jugoslavije, l. 1961, stran 92. 10 Delno povzeto po 14. in 23. točki obrazložitve sklepa VSL II Cp 89/2022. 11 Juhart in sodelavci, Pravdni postopek, 1964, str. 21. 12 Tožba tožnikov je bila v upravnem sporu sicer zavržena iz razloga, ker so lahko predmet presoje zakonitosti samo izvršena dejanja, ki pa jih tožniki v tožbi niso zatrjevali. 13 Primerjaj VSM sklep I Cp 579/2020, v katerem je bila v pravdnem postopku zavržena tožba zaradi nepristojnosti, s katero je tožnik od tožene osnovne šole zahteval, da se ugotovi, da je toženka kršila tožnikove osebnostne pravice in da je dolžna spremeniti individualni šolski program za tožnika. 14 „Sistem generalne klavzule. Sodno varstvo pravic z upravnim sporom je uspešno, če varstvo zajema vse oblastne akte in dejanja. V naši pravni ureditvi je sistem generalne klavzule določen že z Ustavo (tretji odstavek 120. člena Ustave), tako da je upravni spor dovoljen proti vsem odločitvam in dejanjem državnih organov, lokalnih skupnosti.“ - Erik Kerševan, Vilko Adronja: Upravno procesno pravo, Upravni postopek in upravni spor, Ljubljana 2017, str. 515 in 516. 15 Življenjski primer, kot ga v tožbi opisuje tožnik, je primarno v opreki z dolžnostnimi (javnopravnimi) ravnanji drugo toženke iz ZOsn (kateri tožnik očita (tudi), da ni zagotovila ustreznega izobraževanja od doma, kar naj bi utemeljevalo njegovo pravovarstvo), kar pomeni, da ne gre za spor iz njunega obligacijskega razmerja. Zdi se, da so sodišča v upravnih sporih, ko so sprejela odločitve o nepristojnosti sodišča za odločanje v upravnem sporu v podobnih primerih, ugotavljala in upoštevala procesnopravna dejstva konkretnih življenjskih primerov le v obsegu oziroma tistem delu, ki je ustrezal „pričakovanemu“ konkretnemu dejanskemu in materialnoprocesnemu stanju - dr. Marijan Pavčnik: Argumentacija v pravu (Od življenjskega primera do pravne odločitve), Ljubljana 1991, str. 139). 16 Erik Kerševan, Vilko Androjna: Upravno procesno pravo, Upravni postopek in upravni spor, Ljubljana 2017, str. 525: „... zakon določa, da v upravnem sporu odloča sodišče tudi o zakonitosti posamičnih aktov in dejanj, s katerimi organi posegajo v človekove pravice in temeljne svoboščine posameznika, če ni zagotovljeno drugo varstvo. Če sodišče ugotovi, da je do zatrjevane kršitve v resnici prišlo, ima tudi široke možnosti za ukrepanje.“ 17 Torej brez upoštevanja javnega interesa in pravic drugih. 18 Povzeto po 25., 26. in 27. točki obrazložitve sklepa VSL II Cp 89/2022. 19 Delno povzeto po opombi 31 obrazložitve sklepa VSL II Cp 89/2022.