Jedro

Sodišče druge stopnje je kršilo določbo petega odstavka 392. člena ZKP, ko je sodbo spremenilo pa tudi določbo prvega odstavka 392. člena ZKP. Sodišče druge stopnje je dejansko stanje in dejstva, pomembna za odločitev, ugotovilo drugače kot sodišče prve stopnje, ne da bi opravilo obravnavo (le na podlagi podatkov spisa).

Izrek

Zahtevi za varstvo zakonitosti se ugodi, izpodbijana sodba sodišča druge stopnje se razveljavi ter se zadeva vrne temu sodišču v novo odločanje.

Obrazložitev

1. Okrožno sodišče v Novi Gorici je s sodbo z dne 23. 2. 2017 obsojenega M. R. spoznalo za krivega kaznivega dejanja posilstva po prvem odstavku 170. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) ter mu na podlagi istega zakonitega določila izreklo kazen eno leto in tri mesece zapora. Po prvem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je odločilo, da je obsojenec dolžan plačati stroške kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, ki bodo odmerjeni s posebnim sklepom ter sodno takso v višini 300,00 EUR. Višje sodišče v Kopru je s sodbo z dne 7. 7. 2017 delno ugodilo pritožbi zagovornika in sodbo sodišča prve stopnje spremenilo tako, da je obsojenca spoznalo za krivega kaznivega dejanja spolne zlorabe slabotne osebe po prvem odstavku 172. člena KZ-1 ter mu po istem zakonitem določilu izreklo kazen eno leto zapora. V ostalem je pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in v nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

2. Zoper pravnomočno sodbo je zagovornik vložil zahtevo za varstvo zakonitosti zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena ZKP in zaradi drugih kršitev določb kazenskega postopka ker so vplivale na zakonitost sodne odločbe (2. in 3. točka prvega odstavka 420. člena ZKP). Vrhovnemu sodišču je predlagal, naj zahtevi ugodi ter sodbi sodišč prve in druge stopnje spremeni tako, da obsojenca oprosti obtožbe ali pa, da sodbi razveljavi in vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje.

3. Vrhovni državni tožilec Boris Ostruh je v pisnem odgovoru na zahtevo, podanem na podlagi določbe drugega odstavka 423. člena ZKP, ocenil, da je zahteva za varstvo zakonitosti utemeljena. Zagovornik utemeljeno uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Ker je sodišče druge stopnje samo ugotavljalo dejansko stanje, ne da bi opravilo obravnavo, je kršilo tudi načelo neposrednosti in kontradiktornosti postopka ter obsojenčevo pravico, da se izjavi o vseh odločilnih dejstvih. Pritožbeno sodišče je ravnalo v nasprotju s petim odstavkom 392. člena ZKP v zvezi s prvim odstavkom 394. člena ZKP. Vrhovni državni tožilec predlaga, naj Vrhovno sodišče zahtevi ugodi in razveljavi sodbo sodišča druge stopnje ter vrne zadevo temu sodišču v novo odločanje.

4. O odgovoru državnega tožilca se je obsojenčev zagovornik pisno izjavil. 5. Zahtevo za varstvo zakonitosti je po določbi prvega odstavka 420. člena ZKP mogoče vložiti zaradi kršitve kazenskega zakona, zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena ZKP in zaradi drugih kršitev kazenskega postopka, če so te vplivale na zakonitost sodne odločbe; v tem primer mora vložnik zahteve izkazati kršitev in obrazložiti njen vpliv na to, da je odločba nezakonita. Kot razlog za vložitev zahteve je izrecno izključeno uveljavljanje zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja (drugi odstavek 420. člena ZKP). Pri odločanju se Vrhovno sodišče omeji na preizkus tistih kršitev zakona, na katere se sklicuje vložnik v zahtevi (prvi odstavek 424. člena ZKP), ki morajo biti konkretizirane in ne le poimensko navedene.

6. Zahteva za varstvo zakonitosti je utemeljena.

7. Zagovornik v zahtevi navaja, da je sodišče druge stopnje prekršilo določbo petega odstavka 392. člena ZKP in tudi določbo prvega odstavka 394. člena ZKP, ker je, ko je spremenilo pravno opredelitev dejanja, v sodbi samo ugotavljalo dejstva, ki jih sodišče prve stopnje ni ugotovilo, s tem pa ugotovilo drugačno dejansko stanje kot sodišče prve stopnje. Sodišče prve stopnje je v točki 1 sodbe presodilo, da za sklepanje, da naj bi obsojenec zlorabil oškodovankino stanje, zaradi katerega se ne bi mogla upirati, ni podlage, ne v oškodovankini izpovedbi ne v drugih dokazih. Odločilnega dejstva, da gre za slabotno osebo, kar je zakonski znak kaznivega dejanja po prvem odstavku 172. člena KZ-1, sodišče prve stopnje ni ugotovilo. Sodišče druge stopnje pa je, sledeč opisu dejanja v sodbi, sodbo spremenilo in ocenilo, da očitek, da je oškodovanka zaradi pijanosti zaspala, dovolj konkretizira zakonski znak slabotna oseba. Sodišče druge stopnje je tako dejstvo, da gre za slabotno osebo ugotovilo samo.

8. Sodišče druge stopnje je spremenilo pravno opredelitev kaznivega dejanja tako, da je kaznivo dejanje, ki je bilo v sodbi sodišča prve stopnje pravno opredeljeno kot kaznivo dejanje posilstva po prvem odstavku 170. člena KZ-1 pravno opredelilo kot kaznivo dejanje spolne zlorabe slabotne osebe po prvem odstavku 172. člena KZ. V abstraktnem delu opisa dejanja je poseglo v opis in je v opis ponovno vneslo tekst "da je zlorabil njeno stanje, zaradi katerega se ni mogla upirati", to je abstraktni dejanski stan prvega odstavka 172. člena KZ-1, izpustilo pa je iz abstraktnega dela opisa kaznivega dejanja očitek, da je obsojenec uporabil silo. Obrazložilo je, da sila ni bila uporabljena za dosego spolnega odnosa, pri čemer je, kot je navedeno v točki 11 sodbe, izhajalo iz opisa kaznivega dejanja v izreku sodbe sodišča prve stopnje. Zapisalo je, da opis dejanja vsebuje le očitek, da je obtoženec spolno občeval z oškodovanko tako, da je zlorabil njeno stanje, zaradi katerega se ni mogla upirati. Na slednje je sklepalo na podlagi navedbe v opisu, da je oškodovanki, ko je zaradi pijanosti zaspala, slekel hlače ter pričel z njo spolno občevati (opis dejanja se nadaljuje, da z odnosom ni prenehal kljub temu, da se je oškodovanka zbudila in ga z rokama začela odrivati). Po oceni sodišča druge stopnje opis dejanja ne ustreza opisu zakonskih znakov kaznivega dejanja posilstva po prvem odstavku 170. člena KZ-1, ki bo podano takrat, ko storilec prisili drugega k spolnemu občevanju tako, da uporabi silo, ampak ocenjuje, da se v opisu dejanja opisani zakonski znaki kaznivega dejanja zlorabe slabotne osebe po prvem odstavku 172. člena KZ-1. 9. Po določbi petega odstavka 392. člena ZKP lahko pritožbeno sodišče na podlagi določbe prvega odstavka 394. člena ZKP spremeni sodbo sodišča prve stopnje, če je edini razlog za razveljavitev sodbe sodišča prve stopnje zmotno ugotovljeno dejansko stanje in je za pravilno ugotovitev potrebna samo drugačna presoja že ugotovljenih dejstev, ne pa tudi izvedba novih dokazov ali ponovitev že izvedenih dokazov, kar utemeljeno poudarja zagovornik. Sodišče druge stopnje je v točki 8 sodbe tudi ugotovilo, da naj bi sodišče prve stopnje, s tem, ko je dejanje pravno opredelilo kot kaznivo dejanje posilstva po prvem odstavku 170. člena KZ-1 prekoračilo obtožbo (primerjava opisa kaznivega dejanja po obtožbi in sodbi sodišča prve stopnje pokaže, da se sodba nanaša na dejanje, ki je bilo opisano v obtožnici; pravna opredelitev dejanja ne pomeni prekoračitve obtožbe). Kadar sodišče druge stopnje ravna na podlagi določbe petega odstavka 392. člena ZKP in oceni, da gre za zmotno ugotovitev dejanskega stanja ima na izbiro več možnosti odločanja, da sodbo sodišča prve stopnje razveljavi (prvi in tretji odstavek 392. člena ZKP), da samo razpiše obravnavo (prvi odstavek 380. člena ZKP), ali pa da sodbo sodišča prve stopnje spremeni na seji senata (peti odstavek 392. člena ZKP). Odločitev je odvisna od ugotovljenega dejanskega stanja v materialnem in procesnem smislu. V obravnavani zadevi pa je sodišče druge stopnje, na kar tudi utemeljeno opozarja zagovornik, samo ugotavljalo dejstva, ki jih sodišče prve stopnje ni ugotovilo, ne da bi opravilo obravnavo. Sodišče prve stopnje je na glavni obravnavi neposredno zaslišalo obsojenca in oškodovanko ter izvedlo ostale personalne dokaze neposredno. Po izvedenem dokaznem postopku je ocenilo, da oškodovanka ni bila slabotna oseba in da ni podlage za zaključek, da je obsojenec zlorabil oškodovankino stanje, zaradi katerega se ni mogla upirati (slabotna oseba) v izvedenih dokazih (točka 1 sodbe sodišča prve stopnje). Sodišče druge stopnje je lastnost oškodovanke kot slabotne osebe presojalo na podlagi dejstva, da je oškodovanka zaspala. Ta okoliščina v postopku pred sodiščem prve stopnje ni bila ocenjena v smeri, da gre za slabotno osebo. Sodišče druge stopnje je tako samo ugotavljalo odločilna dejstva, ki ne izhajajo iz sodbe sodišča prve stopnje, to je obsojenčevo zlorabo oškodovankinega stanja in na podlagi tega spremenilo sodbo sodišča prve stopnje. Ne da bi opravilo obravnavo, je ugotovilo dejstva, pomembna za presojo, ali so v obsojenčeve ravnanju podani zakonski znaki kaznivega dejanja zlorabe slabotne osebe po prvem odstavku 172. člena KZ-1. Zgolj na podlagi podatkov spisa je ugotovilo nova odločilna dejstva drugače kot sodišče prve stopnje, ne da bi samo, tako kot sodišče prve stopnje, izvedlo na obravnavi relevantne dokaze. Sodišče se bo odločilo za obravnavo takrat, ko bo ocenilo, da je zaradi kontrole sodbe sodišča prve stopnje in v njem ugotovljenega dejanskega stanja potrebno izvesti nove dokaze, ali ponoviti že prej izvedene dokaze in če bo ocenilo, da so podani upravičeni razlogi za to, da se zadeva ne vrne sodišču prve stopnje v novo glavno obravnavo (prvi odstavek 380. člena ZKP). V primeru, če je potrebno preizkusiti dejansko stanje v sodbi sodišča prve stopnje zaradi zmotno ali nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja, bo pri sodišču druge stopnje ta kontrola nujno neposredna, če sodišče prve stopnje dokaze izvaja neposredno, lahko pa je tudi posredna, v primeru, ko je sodišče prve stopnje samo posredno sprejemalo dokaze (z branjem izpovedb prič, branjem listin in podobno), ali pa tedaj, ko je iz znanih, ugotovljenih dejstev sklepalo nov obstoj odločilnih dejstev (sodba Vrhovnega sodišča Kp 1/2006 z dne 15. 2. 2006 in druge). Sodišče druge stopnje je v točki 8 sodbe zapisalo, da gre za drugačno presojo dejanskega stanja oziroma za drugačno ugotovitev dejstev. V navedeni točki na strani 4 sodbe se zapis glasi: "Res je sicer, da je sodišče v sodbi (točka 15) ugotovilo drugačno dejansko stanje, kot je opisano v obtožbi, in sicer, da se je oškodovanka prebudila še preden je prišlo do spolne združitve in da je obtoženec z opisano silo dosegel dokončanje spolnega odnosa, vendar pa je sodišče v tem pogledu vezano na opis dejanja v obtožbi, ki je zatrjevala za obsojenca ugodnejše dejansko stanje.". Tudi iz tega zapisa je razvidno, da je sodišče prve stopnje ugotavljalo dejstva, ki predstavljajo zakonske znake kaznivega dejanja posilstva po prvem odstavku 170. člena KZ-1 in da dejstva, ki predstavljajo zakonske znake kaznivega dejanja zlorabe slabotne osebe po prvem odstavku 172. člena KZ-1 v sodbi sodišča prve stopnje niso bila ugotovljena.

10. Po navedenem Vrhovno sodišče ugotavlja, da zagovornik utemeljeno uveljavlja, da je sodišče druge stopnje kršilo določbe petega odstavka 392. člena ZKP, in ko je sodbo spremenilo tudi določbo prvega odstavka 392. člena ZKP. Vložnik je pojasnil, da je sodišče druge stopnje dejansko stanje in dejstva, pomembna za odločitev, ugotovilo drugače kot sodišče prve stopnje, ne da bi opravilo glavno obravnavo (le na podlagi podatkov spisa), in je tako tudi utemeljil vpliv kršitev na zakonitost izpodbijane sodbe sodišča druge stopnje (3. točka prvega odstavka 420. člena ZKP).

11. Zagovornik v točki IV zahteve utemeljuje, da je sodba sodišča druge stopnje sama s seboj v nasprotju, s čimer uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Pritožbeno sodišče je v točki 8 sodbe ugotovilo, da je sodišče prve stopnje ugotovilo drugačno dejansko stanje, v točkah 9, 10 in 11 pa je presodilo, da je dejansko stanje pravilno ugotovljeno (kar je služilo kot podlaga za utemeljitev, da so podani pogoji za spremembo sodbe na podlagi določbe petega odstavka 392. člena v zvezi s prvim odstavkom 394. člena ZKP). Sodišče druge stopnje ugotavlja, da je dejansko stanje pravilno ugotovljeno (točke 9 do 11 obrazložitve), pri čemer je sodišče prve stopnje ocenilo, da oškodovanka ni slabotna oseba, da se je bila obsojencu sposobna upreti in da se mu je uprla pred spolnim odnosom, po drugi strani pa samo zaključi, da je sodišče prve stopnje ugotovilo drugačno dejansko stanje kot ga je ugotovilo samo, torej da naj bi oškodovanka imela lastnost slabotne osebe. Zaradi navedenega nasprotja v sodbi sodišča druge stopnje je podana tudi bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP.

12. Ker zagovornik utemeljeno uveljavlja kršitve zakona iz 2. in 3. točke prvega odstavka 420. člena ZKP, je Vrhovno sodišče zahtevi ugodilo ter razveljavilo sodbo višjega sodišča in zadevo vrnilo temu sodišču v novo odločitev.