Jedro

V primeru obdolženčeve izjave dane davčnemu organu ne gre za obvestilo policiji, dano v predkazenskem postopku, zato ga ni potrebno izločati.

Izrek

Pritožbi zagovornika obdolženega A. G. se delno ugodi in se odločbo o kazenski sankciji spremeni tako, da se obdolženemu, na podlagi določbe III. odst. 49. člena KZ, v izrečeno enotno kazen zapora všteje denarna kazen v višini 600.000,00 SIT, izrečena z odločbo o prekršku C. u. C. z dne 10.03.2005, št. …, v preostalem pa se pritožba zavrne kot neutemeljena in se v nespremenjenih delih potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Obrazložitev

S pritožbeno izpodbijano sodbo je bil obdolženi A. G. spoznan za krivega storitve kaznivih dejanj ponareditve poslovnih listin po II. odst. 240. člena KZ, poskusa kaznivega dejanja davčne zatajitve po I. odst. 254. člena KZ v zvezi z 22. členom KZ, davčne zatajitve po I. odst. 254. člena KZ in goljufije po I. odst. 217. člena KZ Za kaznivo dejanje ponareditve poslovnih listin po II. odst. 240. člena KZ mu je bila določena kazen dveh mesecev zapora, za poskus kaznivega dejanja davčne zatajitve po I. odst. 254. člena KZ v zvezi z 22. členom KZ mu je bila določena kazen dveh mesecev zapora, za kaznivo dejanje davčne zatajitve po I. odst. 254. člena KZ mu je bila določena kazen treh mesecev zapora in za kaznivo dejanje goljufije po I. odst. 217. člena KZ mu je bila določena kazen treh mesecev zapora. Nato mu je sodišče prve stopnje izreklo enotno kazen osmih mesecev zapora. Dolžan je tudi povrniti vse stroške kazenskega postopka v znesku 1.557,37 EUR in plačati sodno takso.

Zoper sodbo sodišča prve stopnje se je pravočasno pritožil obdolženčev zagovornik. Sodbo izpodbija zaradi vse pritožbenih razlogov. Sodišče prve stopnje je bistveno kršilo določbe kazenskega postopka, ko je pri odločanju o zadevi uporabilo dokaze, ki temeljijo na izjavi obdolženega, ki jo je dne 05.10.2004 podal inšpekcijskemu organu. Kazenski zakon je sodišče prve stopnje kršilo ker je kaznivo dejanje ponareditve poslovnih listin po II. odst. 240. člena KZ opredelilo kot samostojno dejanje, čeprav je z ostalimi dejanji pod točkami 2. do 4. obtožbe v odnosu subsidiarnosti. Opis dejanja pod točko 1. predstavlja kriminaliziranje predhodnega stanja. Predložitev listin je bila tisto dejanje, s katerim je prenehala samostojna inkriminacija ponareditve listin. Pravno kvalificiranje kaznivega dejanja pod točko 4. kot goljufije po I. odst. 217. člena KZ je napačno, saj je trošarina oblika davka in je zato mogoče to dejanje opredeliti kot kaznivo dejanje davčne zatajitve po I. odst. 254. člena KZ. Sodišče prve stopnje pa je dejansko stanje zmotno in nepopolno ugotovilo, ko je kot korektno, strokovno in v skladu s pravili znanosti in stroke ocenilo izvedensko mnenje izvedenca računalniške stroke S. D. Na glavni obravnavi se je izvedenec zapletel v bistvena nasprotja, njegova izpoved in trditve pa so v popolnem nasprotju z izpovedmi nekaterih prič. S svojim mnenjem je izvedenec posegel na področje, ki nima nobene zveze z računalniško opremo. Izvedenec ni opravil izvedenskega mnenja na računalniški aplikaciji, ki se je uporabljala v letu 2003. Sodišče ni razčistilo nasprotij med izpovedjo izvedenca, da je bil stari sistem nadomeščen z novim v letu 2003 in navedbami priče R. T. o zamenjavi 17.10.2001. Sodišče prve stopnje ni obrazložilo na podlagi katerih dokazov je zaključilo, da je obdolženi po ženi predložil ponarejene račune računovodskemu servisu. Ne zavzame nobenega stališča do izpovedb prič S. G., F. R. in A. U., ki so skladno izpovedali, da so poleg obdolženca tudi oni predajali obdolženčevi ženi račune za nabavo goriva. Sodišče prve stopnje se je izognilo tudi ugotovljeni okoliščini, da je vse sporne račune likvidirala obdolženčeva žena. Torej je zaključek sodišča, da je obdolženec vedel, da so računi ponarejeni, nesprejemljiv. Ni tudi jasno, od kod sodišču prve stopnje podatek, da je bila v letu 2003 porabljenega 270% več goriva kot prejšnje leto. Obdolženčevo podjetje je v letu 2002 opravilo 1559,5 delovnih ur, v letu 2003 pa 4765 delovnih ur, medtem, ko je bilo v letu 2004 opravljenih 3052,65 delovnih ur. Podatki o porabljenem gorivu se ujemajo s številom delovnih ur. Sodišče prve stopnje je obdolžencu izreklo prestrogo kazensko sankcijo, glede na njegovo nekaznovanost in obnašanje po dejanju. V izrečeno zaporno kazen sodišče ni vštelo denarne kazni v znesku 600.000,00 SIT, ki jo je obdolžencu izrekel C. u. v C. Sodišče je napačno upoštevalo stopnjo obdolženčeve kazenske odgovornosti kot obteževalno okoliščino, saj je obarvani naklep ali goljufivi namen zakonski znak kaznivih dejanj goljufije. Tudi nagib, ki ga je sodišče štelo kot obteževalno okoliščino, je že vsebovan v obarvanem naklepu. Sodišče prve stopnje ni konkretiziralo, zakaj je kot obteževalno upoštevalo obdolženčevo prejšnje življenje ter obdolženčeve osebne razmere in premoženjsko stanje. Zagovornik predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in napadeno sodbo spremeni tako, da obdolženega oprosti obtožbe, podrejeno pa, da sodbo razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje oziroma spremeni odločitev o kazenski sankciji tako, da izreče pogojno obsodbo.

V pritožbi je zagovornik tudi predlagal, da ga pritožbeno sodišče, zaradi udeležbe na seji senata, obvesti o naroku. Temu predlogu sodišče druge stopnje ni ugodilo, saj gre za kazensko zadevo, ki je bila obravnavana v skrajšanem postopku in za katero velja določba I. odst. 445. člena ZKP, po kateri je potrebno stranki o seji pritožbenega senata obvestiti le, če predsednik senata ali senat spozna, da bi bila navzočnost strank koristna za razjasnitev stvari. V predmetni kazenski zadevi pa je pritožbeni senat ocenil, da za razjasnitev stvari navzočnost strank ni potrebna.

Odgovor na pritožbo ni bil vložen.

Višji državni tožilec je v pisnem mnenju, podanem na podlagi določbe II. odst. 445. člena ZKP predlagal, da sodišče druge stopnje pritožbi delno ugodi in odločbo o kazenski sankciji spremeni tako, da se obdolžencu v izrečeno enotno kazen všteje denarna kazen v višini 600.000,00 SIT, izrečena z odločbo o prekršku C. u. C. z dne 10.03.2005, št. ..., sicer pa v ostalem pritožbo zavrne kot neutemeljeno in potrdi sodbo sodišča prve stopnje.

V odgovoru na mnenje višjega državnega tožilca zagovornik vztraja pri pritožbenih navedbah.

Pritožba je delno utemeljena.

Uvodoma pritožbeno sodišče ocenjuje, da je sodišče prve stopnje pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje. Vsa odločilna dejstva, zbrane dokaze in obdolžencev zagovor je pravilno ocenilo, na tej osnovi pa zanesljivo ugotovilo, da je obdolženec storil očitana mu kazniva dejanja. Zato pritožbeno sodišče soglaša z dejanskimi ugotovitvami in s pravnimi zaključki napadene sodbe, v zvezi s pritožbenimi izvajanji pa še dodaja: Pritožbeno sodišče v celoti sprejema odločitev sodišča prve stopnje, ko je kot neutemeljenega zavrnilo predlog zagovornika, da se iz spisa izločijo vsi dokazi, ki jih je državno tožilstvo pridobilo od davčnega organa. Sodišče prve stopnje se je pri tem sklicevalo na sodno prakso Vrhovnega sodišča Republike Slovenije, ki jo je črpalo iz sodbe z dne 21.04.2005, opr. št. I Ips 72/2004. V tej zvezi gre ugotoviti, da je vrhovno sodišče sodbo z enako odločitvijo sprejelo tudi 17.01.2008, pod opr. št. I Ips 198/2007, ko je odločilo, da v primeru obdolženčeve izjave dane davčnemu organu ne gre za obvestilo policiji, dano v (pred) kazenskem postopku in da ga zato ni potrebno izločati. Enako je odločilo tudi Višje sodišče v Celju v sodbi z dne 12.06.2007, opr. št. Kp 217/2007. Na podlagi povzetega gre sklepati, da širjenje določb o izločitvi izjav obdolženca, ki jih je dal v predkazenskem postopku policiji na podlagi 148. člena ZKP, na izjave, ki jih je dal drugim državnim organom, na podlagi smiselne uporabe določb III. odstavka 83. člena ZKP, ni upravičeno. Zato ni podana pritožbeno zatrjevana bistvena kršitev določb kazenskega postopka po 8. točki I. odstavka 371. člena ZKP, ker naj bi se sodba opirala na dokaz, ki je bil pridobljen s kršitvijo z ustavo določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin, ali na dokaz, na katerega se po določbah tega zakona sodba ne more opirati.

Zmotno je stališče obrambe, da kaznivo dejanje ponareditve poslovnih listin po II. odst. 240. člena KZ kot se očita obdolžencu, ni samostojno kaznivo dejanje, ampak le predhodno dejanje za ostala obravnavan kazniva dejanja. To kaznivo dejanje je bilo dokončano, ko je obdolženec račune, za katere je vedel, da so ponarejeni, spravil v poslovni promet. O navideznem idealnem steku (torej o enem kaznivem dejanju) je moč govoriti, ko storilec z eno storitvijo ali opustitvijo uresniči zakonske znake oziroma prepovedane posledice dveh ali več zakonskih dejanskih stanov. Pri tem je potrebno raziskati, v kakšnem medsebojnem odnosu so zakonski opisi kaznivih dejanj. Eden izmed medsebojnih odnosov je tako tudi odnos subsidiarnosti in sicer, kadar je eno kaznivo dejanje samo predhodna faza drugega (kot za obravnavno kaznivo dejanje dejanje ponareditve listin trdi zagovornik). Kaznivo dejanje ponareditve poslovnih listin pa nikakor ni v odnosu subsidiarnosti napram kaznivim dejanjem davčne zatajitve in goljufije, saj gre za popolnoma različna kazniva dejanja, z različnima objektom kazenskopravnega varstva in zagroženo kaznijo. Vrhovno sodišče je v odločbi z dne 05.02.2009, opr. št. I Ips 303/2008 sprejelo stališče, da je o odnosu subsidiarnosti mogoče govoriti le, kadar se za posamezno določbo o kaznivem dejanju predvideva, da se uporabi samo, če ne pride v poštev druga določba. Kaznivi dejanji ponareditve poslovnih listin in davčne zatajitve pa nista v takšnem odnosu, saj uporaba ene določbe ne pomeni, da je eno od kaznivih dejanj (ponareditev poslovne listine) v takšnem razmerju do določbe drugega kaznivega dejanja (davčne zatajitve), da storilec s svojim ravnanjem izpolnjuje znake obeh zakonskih določb tako, da naj bi se uporabila le določba o kaznivem dejanju davčne zatajitve, kot primarna določba. Podobno izhaja tudi iz komentarja 254. člena KZ mag. Mitje Deisingerja v 10. točki, ko navaja, da če je kaznivo dejanje davčne zatajitve storjeno s ponareditvami listin, je lahko podan stek s kaznivimi dejanji ponarejanja listin po 256. členu KZ, ponareditve ali uničenja poslovne listine po 240.členu KZ ali ponareditve ali uničenja uradne listine, knjige ali spisa po 264. členu KZ.

Zagovornik ima sicer prav, ko pritožbeno zatrjuje, da je trošarina zgolj oblika davka, vendar pa se ne gre strinjati z njim, da bi bilo zato potrebno kaznivo dejanje pod točko 4. krivdoreka pravno opredeliti kot kaznivo dejanje davčne zatajitve po I. odst. 254. člena KZ. Pri storitvi kaznivega dejanja pod točko 4. krivdoreka namreč namen obdolženca ni bil, da se izogne plačilu trošarine kot vrste davščine, ampak je izključno zasledoval cilj, da si pridobi protipravno premoženjsko korist s povračilom dela trošarine, ki pa je sploh ni plačal. Zato pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje kaznivo dejanje pod točko 4. krivdoreka povsem pravilno pravno opredelilo kot temeljno kaznivo dejanje goljufije in s tem v zvezi ni kršilo kazenskega zakona.

V nasprotju z navedbami zagovornika, tudi pritožbeno sodišče ugotavlja, da v izvedenskem mnenju izvedenca računalniške stroke S. D. ni zaslediti nasprotij ali pomanjkljivosti, ta izvedenec pa tudi ni posegel na področja, ki niso v njegovi pristojnosti. Sodišče prve stopnje je z vso zanesljivostjo, tudi na podlagi zaslišanja prič M. Š. in R. T., zaključilo, da na bencinskih servisih v letu 2003 več ni bilo mogoče posegati v že izdane račune (vsi sporni računi so bili izdani prav v tem letu). Izvedenec je izdelal izvedensko mnenje na podlagi pregleda aplikacije, ki prav tako, kot tista v letu 2003, ni dovoljevala spreminjanja računov. Sodišče prve stopnje pa je pravilno dokazno ocenilo izvedenčevo mnenje v tistem delu, ko ugotavlja, da originalni računi, zavedeni v bazi podatkov družbe P. izkazujejo popolnoma drugačno vsebino, kot jo izkazuje 216 ponarejenih računov. Še zlasti pa je pomemben podatek, da se hrbtišča ponarejenih računov z različnimi datumi izdaje povsem ujemajo, kar pomeni, da so bili računi tiskani v zaporedjih. Zato tudi po mnenju sodišča druge stopnje ni nobenega razloga za dvom v zaključke izvedenca glede ponarejenosti računov.

Sodišče prve stopnje je na 13. strani sodbe zavzelo stališče do vloge obdolženčeve žene A. U. ter tudi do izpovedb prič, zaposlenih pri obdolžencu. Prvostopno sodišče je povsem zanesljivo ocenilo, zakaj je prepričano, da je obdolženec vedel, da so računi, ki jih je A. U. izročala računovodskemu servisu F. Š. s.p., ponarejeni. Enako kot izhaja iz razlogov sodbe prvega sodišča, tudi pritožbeno sodišče sicer ne dvomi v izpovedbe prič S. G. in F. R., da sta račune za nabavljeno gorivo izročala A. U., vendar je potrebno upoštevati, da 216 ponarejenih računov predstavlja le del računov za gorivo nabavljeno v letu 2003. Izpovedbi teh prič se torej nanašata na izročanje verodostojnih računov, ki sta jih prejeli ob nabavi goriva. Glede na nesporne ugotovitve, da so bili ponarejeni računi natisnjeni eden za drugim v nekaj serijah, res ne bi bilo verjetno, da bi jih ti dve priči A. U. izročali sukcesivno.

Primerjalne podatke o porabi goriva je sodišče prve našlo v spisovni dokumentaciji in sicer v prometnih karticah dobavitelju P. d.d. za leta 2002, 2003 in 2004, katerih vsebina je bila tudi predstavljena na glavni obravnavi dne 05.02.2009 (list. št. ...). Na podlagi tega dokaza izhaja, da je obdolženčevo podjetje pri družbi P. d.d. nabavilo gorivo v sledečih protivrednostih: v letu 2002 za 5.154.411,43 SIT, v letu 2003 za 14.347.291,95 SIT in v letu 2004 za 5.721.302.67 SIT. Po teh podatkih naj bi se dejansko količina goriva nabavljena pri P. d.d. v letu 2003, glede na prejšnje leto, povečala za natanko 278,34 %. Razlogovanje sodišče prve stopnje gre zato tudi v tem delu upoštevati kot povsem logično in sprejemljivo.

Obramba ima pa prav v tistem delu, ko pritožbeno zatrjuje, da bi moralo sodišče prve stopnje v izrečeno kazen zapora všteti denarno kazen, ki je bila obdolžencu izrečena v postopku o prekršku. Po III. odst. 49. člena KZ se namreč zapor, denarna kazen ali kakšna druga sankcija, ki jo je obdolženec prestal oziroma plačal za prekršek, ter kazen ali disciplinski odvzem prostosti, ki ga je prestal zaradi kršitve vojaške discipline, obdolžencu vštejejo v kazen, izrečeno za kaznivo dejanje, katerega znaki imajo tudi znake prekrška oziroma kršitve vojaške discipline. Sodišče je zato zagovornikovi pritožbi v tem delu ugodilo ter s spremembo sodbe v odločbi o kazenski sankciji samo odpravilo kršitev sodišča prve stopnje, ko slednje ni uporabilo določb o vštevanju pripora in prejšnje kazni po III. odst. 49. člena KZ. Sicer pa pritožbeno sodišče ugotavlja, da je prvostopno sodišče je ustrezno ovrednotilo vse relevantne okoliščine, ki vplivajo na odmero kazni. V nasprotju z pritožbenimi navedbami zagovornika, pritožbeno sodišče ugotavlja, da je prvostopno sodišče obdolžencu kot obteževalno upoštevalo, da je "šlo za dalj časa trajajočo dejavnost obdolženca, ki je trajala celo leto 2003, da je pri izvrševanju kaznivih dejanj uporabil 216 ponarejenih računov in da gre za visok znesek protipravno pridobljene premoženjske koristi v znesku 1.802.967,91 SIT na račun trošarine ter da se je izognil plačilu dohodnine v znesku 1.283.533,00 SIT in da se je izognil plačilu DDV v znesku 1.439.211,23 SIT". Kot olajševalno pa je sodišče prve stopnje upoštevalo obdolženčevo nekaznovanost ter poravnavo vseh finančnih obveznosti do države. Sodišče prve stopnje je sicer res uvodoma naštelo med okoliščinami, ki naj bi jih upoštevalo pri odmeri kazni tudi stopnjo kazenske odgovornosti, težo storjenih dejanj ter nagibe, vendar se pri povzemanju teh okoliščin niti ni opredelilo ali jih je štelo kot olajševalne ali obteževalne. Zato gre upoštevati kot dejansko ovrednotene okoliščine le tiste, ki jih je sodišče prve stopnje izrecno navedlo in obrazložilo. Z njimi pa se povsem strinja tudi pritožbeno sodišče, ki tudi samo meni, da je izrek zaporne kazni v odmerjeni višini povsem primeren.

Pritožbeno sodišče je deloma odločilo v obdolženčevo korist in zato sodna taksa ni bila določena (II. odst. 98. člena ZKP).