Jedro

Po stališčih sodne prakse ZPlaP še ni urejal položaja neodobrenih plačilnih transakcij.

Tovrstne kršitve pogodbe je sodna praksa obravnavala po splošnih pravilih OZ o poslovni odškodninski obveznosti.

V krog notranjih tveganj banke sodi zloraba bančnih instrumentov, lastna ravnanja banke – med drugim preverjanje identitete nalogodajalca in napake v zvezi s tem ter ravnanja tretjih, s katerimi je banka v drugem poslovnem odnosu (v obravnavanem primeru, ravnanje Pošte – stranskega intervenienta kot toženkinega izpolnitvenega pomočnika pri vročanju bančne kartice).

Pri povprečno skrbnem bančnem strokovnjaku bi morala dvom o identiteti nalogodajalca – komitenta, ki redno opravlja bančne posle po enakem vzorcu (v matični bančni poslovalnici z enim – določenim osebnim dokumentom) vzbuditi zlasti sprememba poslovalnice in identifikacijskega dokumenta, čemur tožena stranka ni posvetila nobene pozornosti.

Velja pravilo, da imajo dejanja stranskega intervenienta pravni učinek v tej – zanj tuji pravdi – le, če ne nasprotujejo strankinim procesnim dejanjem. Če jim nasprotujejo, veljajo strankina dejanja.

Izrek

I. Pritožbe se zavrnejo in se potrdi izpodbijana sodba.

II. Pritožniki trpijo vsak svoje stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo razsodilo, da je tožena stranka dolžna plačati tožniku: - 4.900,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 13. 4. 2007 naprej, - 35.000,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 18. 4. 2007 naprej in - 966.000,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 21. 4. 2007 naprej, vse v roku 15 dni (točka I izreka). Višji tožbeni zahtevek (za plačilo glavnice 431.100,00 EUR z zahtevanimi zamudnimi obrestmi) je zavrnilo (točka II izreka). Toženi stranki je naložilo v plačilo pravdne stroške tožnika v višini 7.101,34 EUR (točka III izreka), tožniku pa pravdne stroške toženke v višini 680,38 EUR (točka IV izreka) in pravdne stroške stranskega intervenienta v višini 1.613,58 EUR (točka V izreka), vse v roku 15 dni in v primeru zamude z zakonsko določenimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od poteka roka za prostovoljno izpolnitev do plačila.

2. Pritožbo vlagajo obe pravdni stranki in stranski intervenient. 3. Tožnik sodbo izpodbija v točkah II do V izreka. Uveljavlja vse pritožbene razloge iz prvega odstavka 338. člena ZPP1. Predlaga spremembo sodbe z ugoditvijo celotnemu tožbenemu zahtevku in plačilom pravdnih stroškov. Podrejeno se zavzema za razveljavitev v izpodbijanem delu in vrnitev zadeve v ponovno odločanje sodišču prve stopnje.

Kot zmotno graja odločitev, da sta za škodni dogodek (kršitev pogodbene obveznosti) odgovorni obe pravdni stranki: tožnik s 30 % in toženka (banka) s 70 %. Odgovornost banke je 100 % oziroma vsaj bistveno večja kot 70 %. Najprej je sodišče zmotno opredelilo tožnikovo soodgovornost na podlagi domnevnega dogovora s poštarjem. Dejansko stanje o obstoju domnevnega dogovora je zmotno ugotovljeno. Odločitev sodišča je neobrazložena, obremenjena z absolutno bistveno kršitvijo pravil postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, kršitvijo 8. člena ZPP (nepravilna ocena izpovedb tožnika, poštarja) in absolutno bistveno kršitvijo pravil postopka po 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP (napačno povzeta izpovedba poštarja v kazenskem postopku (priloga A13) in nepravilno uporabo pravila o dokaznem bremenu. Dokazno breme za zatrjevani dogovor je bilo na banki, ki ga ni zmogla. Zaradi zmotno ugotovljenega dejanskega stanja in nepravilne uporabe pravila o dokaznem bremenu je sodišče zmotno odločilo o tožnikovem soprispevku k nastanku škode.

Ne glede na vsebino dogovora med tožnikom in poštarjem, na napačno poštno vročitev bančne kartice in morebitno tožnikovo soodgovornost zanjo, bi morala biti odgovornost banke 100 % in ne le 70 %. Do dejanske škode je prišlo šele po njenem aktivnem ravnanju (sredstva s tožnikovega računa v gotovini je izročila drugi – nepooblaščeni osebi) in opustitvah glede varnosti in ostalih preverjanj, ne pa z napačno poštno vročitvijo. Odločilen je njen prispevek k škodi in bi morala ona v celoti odgovarjati zanjo. Ob pravilnem in skrbnem ravnanju v okviru svoje profesionalne skrbnosti ter upoštevaje zakonodajo bi morala nositi bistveni del razlogov za nastanek škodnega dogodka, saj bi morala poskrbeti, da ne bi prišlo do zlorabe oziroma v celoti eliminirati možnost nastanka škode.

V nadaljevanju ponavlja svoje navedbe o okoliščinah, za katere bi morala poskrbeti banka in opisno ter s seznamom v preglednici opisuje, katera je sodišče upoštevalo (a zmotno ocenilo) ali prezrlo (absolutna bistvena kršitev pravil postopka po 14. in 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP): – preverjanje številke PIN, davčne številke, klici in SMS sporočila tožniku o opravljenih dvigih, oziroma zakonska obveznost obveščanja o dvigih, osebno prepoznavanje tožnika na njegovi matični poslovalnici ob vnaprej napovedanem dvigu v znesku 1.380.000,00 EUR, na kar bi morala biti banka še posebej pozorna. Ker je sodišče upoštevalo le osem zatrjevanih neskrbnosti banke, sedmih pa ne, je materialno pravno zmotno ocenilo soprispevek banke.

Glede na pravna pravila o odgovornosti banke soprispevka na strani tožnika ni. Opozarja na stališča teorije2, našteva sodne odločbe in povzema njihove razloge3. Banka za nepooblaščene dvige odgovarja objektivno, po načelu profesionalnega rizika. Predpostavlja se, da ima strokovna znanja za pravilno opravljanje bančnih storitev in za obvladovanje vseh rizikov v zvezi z opravljanjem teh storitev. Zloraba plačilnega naloga za banko nikoli ni nepričakovana. Ne gre za zunanji vzrok, ki se mu banka ne bi mogla izogniti ali ga preprečiti.

Tožena stranka je kršila tedaj veljavni ZPlaP4. Tudi upoštevaje kasnejši ZPlaSS5 ne more biti dvoma o popolni odgovornosti banke. Dolžna je obvladovati vse rizike. Preprečevati mora bančne zlorabe, ki zanjo nikoli ne morejo biti nepričakovane. Zagotoviti mora obligacijo rezultata – varnost pri njej shranjenih denarnih sredstev. Objektivno in postroženo odgovarja za preprečitev vseh zlorab. Poleg objektivne odgovornosti odgovarja tudi krivdno. Objektivne odgovornosti izvajalca plačilnega prometa s pogodbo ni mogoče izključiti niti omejiti. Prevzeti mora vsa tveganja in škodo, ki lahko nastane zaradi njih, ker se profesionalno in za zaslužek ukvarja s takšno dejavnostjo.

Banka je nadalje kršila najmanj ZPSto-16, Splošne pogoje izvajanja univerzalne poštne storitve, ZPPDen-1 in ZPPDen, ZPlaP, OZ7 in svoje splošne pogoje za poslovanje z bančnimi računi, po katerih je imela dolžnost in obveznost, da zavaruje sredstva tožnika pred goljufijami. V primerih, ko gre za zakonsko obveznost in za kršitev pogodbenih pravil s hudo malomarnostjo ali celo z naklepom, pri čemer je dolžna skrbnost na strani banke, ki mora obvladovati vse rizike in jih ne more omejevati ali prenašati na svoje komitente, ni prostora za oceno soprispevka tožnika. Tožena stranka je kršila predpise in pogodbeno razmerje, tožnik pa ne. Sprejeta odločitev je zato pravno nepravilna in nepoštena do tožnika kot bančnega komitenta. Nasprotuje tudi temeljnim načelom OZ.

Sodba je obremenjena z absolutno bistveno kršitvijo pravil postopka po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, ker sodišče ni izvedlo niti obrazložilo zavrnitve predlaganih dokazov (poziv toženi stranki za predložitev seznama vseh gotovinskih dvigov, višjih od 1.350.000,00 EUR za obdobje 2005 do 2010 in za predložitev kopij potnega lista, s katero se je identificirala oseba, ki je opravila obravnavane dvige) in ker je napačno uporabilo pravila o dokaznem bremenu glede ponaredka potnega lista. Toženka ni dokazala, da bi lahko del svoje odgovornosti v smislu soprispevka preložila na tožnika zaradi ponaredka potnega lista.

Zaradi napačne odločitve o glavni stvari je napačno in neobrazloženo odločeno o stroških. Nepravilno je odločeno o stroških stranskega intervenienta, saj so slednji lahko le del stroškov, ki se priznajo toženi stranki. Ob pobotu stroškov tožnik toženi stranki (oziroma zanjo stranskemu intervenientu) za stroške ne dolguje ničesar. Stroški stranskega intervenienta so bili tudi nepotrebni, ker tožnik intervencije ni zahteval in ker stranski intervenient v pravdi ne more postavljati svojih zahtevkov.

4. Na pritožbo tožeče stranke sta odgovorila tožena stranka in stranski intervenient. Oba predlagata zavrnitev pritožbe.

5. Tožena stranka pritrjuje dokazni oceni sodišča o dogovoru med tožnikom in poštarjem o napačnem vročanju poštne pošiljke. Tožnik je s svojim ravnanjem odločilno prispeval k nastanku škodnega dogodka. Toženka je ravnala z vso profesionalno skrbnostjo, upoštevala vsa notranja navodila in relevantne zakonske predpise. Škode ni mogla preprečiti. Vzrok za škodni dogodek je bil izven njene sfere. Svoje odgovornosti se je razbremenila, ker je bil vzrok za škodo izven njene sfere. Seznama gotovinskih dvigov ni bilo mogoče predložiti zaradi varstva zasebnosti ter poslovne in poklicne dolžnosti, kopije potnega lista pa ne zato, ker v kritičnem času ni bilo dovoljeno fotokopiranje osebnih dokumentov strank zaradi zakonodaje na področju varstva osebnih dokumentov. Odločitev o stroških je pravilna.

6. Stranski intervenient v odgovoru na pritožbo tožeče stranke navaja, da je dejansko stanje o sklenjenem dogovoru med poštarjem in tožnikom pravilno ugotovljeno. Poštar je deloval v dobri veri, da bi ustregel želji in prošnji svoje stranke – tožnika. V času zaslišanja na sodišču ni bil več zaposlen pri stranskem intervenientu, za izid spora ni imel in nima nobenega interesa. Dogovor je bil z njegove strani izpolnjen, zato je bil kljub ustni obliki veljaven. Sodišče je pravilno povzelo poštarjevo izpovedbo iz kazenskega postopka, očitno je govoril o pošiljkah, ki se vročajo osebno, v to kategorijo evidentno spadajo priporočene pošiljke. Sodišče je njegovo izjavo pretvorilo v razumljivejšo obliko, s tem ni preseglo njenega pomena in spremenilo njene vsebine. Nasprotuje pritožbenim navedbam o poštarjevem sodelovanju pri kaznivem dejanju. Našteva dejstva, ki kažejo na delno odgovornost tožnika za nezakonite dvige (izguba prejšnje bančne kartice, prepozne poizvedbe o nevročeni novi bančni kartici, neizkazana skrbnost do svojih sredstev na bančnem računu, ker ni imel hišnega predalčnika, nepazljivo preverjanje prejete pošte ob ugotovljenem dogovoru s poštarjem). V celoti pa pritrjuje pritožbenim navedbam, da z napačno poštno vročitvijo še ni prišlo do nobene dejanske škode. Vzročne zveze med napačno vročitvijo in škodo ni. Zahteva povračilo svojih stroškov pritožbenega postopka.

7. Tožena stranka vlaga pritožbo zoper obsodilni del. Uveljavlja vse zakonsko dopustne pritožbene razloge. Predlaga spremembo z zavrnitvijo celotnega tožbenega zahtevka ali vsaj razveljavitev in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Zmotni, brez opore v trditveni in dokazni podlagi strank, sami s seboj v nasprotju in neobrazloženi so zaključki sodišča o preteklih izplačilih neupravičenim osebam ter odškodninskih zahtevkih, ki bi narekovali dodatno izobraževanje uslužbencev za prepoznavo ponarejenih dokumentov in podpisov. Bančni uslužbenki sta pri vseh treh obravnavanih dvigih stranko identificirali pravilno (z bančno kartico in veljavnim dokumentom s sliko). Preverjena je bila skladnost podpisa na bančni kartici s podpisom na osebnem dokumentu – potnim listom – ter podpisom na potrdilu o izplačilu. S tem je bil v celoti izpolnjen postopek identifikacije osebe po Navodilu o ugotavljanju istovetnosti strank in Okrožnici in ni bilo ovire za izplačilo gotovine. Izvedeni način identifikacije osebe omogoča najvišjo stopnjo varnosti pri dvigu gotovine z osebnega računa na bančnem okencu. Predloženi potni list je bil izjemno dober ponaredek tožnikovega potnega lista, ki ni vzbujal nobenega suma. To dokazuje enaka serijska številka ponarejenega in izvirnega potnega lista. Storilec je lahko prišel do vseh potrebnih podatkov za ponaredek zaradi vsaj malomarnega ravnanja tožnika (neskrbna hramba izvirnika potnega lista).

Neutemeljeni so zaključki sodišča o dodatnem preverjanju (davčna številka, spremljanje in beleženje običajnega obnašanja svojih strank, poizvedbe pri matični poslovalnici o osebnem poznavanju stranke, uporaba različnih osebnih dokumentov za identifikacijo strank). Ni pojasnjeno, kako bi njihova izvedba preprečila zlorabo. Ugotovitve o možnih dodatnih kontrolnih mehanizmih, ki naj preprečijo zlorabe, so pavšalne, nekonkretizirane, nepodprte z zakonsko ali drugo podlago, ki bi jih predpisovala. Nasprotujejo tudi ugotovitvam v točki 32 sodbe, da se tožena stranka v okviru svoje profesionalne skrbnosti izjemno zaveda pomembnosti ugotavljanja istovetnosti strank.

Odločilno za storilčevo prilastitev bančne kartice je bilo malomarno ravnanje tožnika – njegov dogovor o nepravilnem vročanju poštnih pošiljk s poštarjem. Ravnal je s hudo malomarnostjo. Kršil je 4. člen Pogodbe o TRR in 1.1. točko Splošnih pogojev, ker je bančno kartico hranil brez nadzora pred vhodnimi vrati svoje stanovanjske hiše, brez fizičnih preprek, ki bi omogočale dostop do kartice. Tožena stranka takega tožnikovega ravnanja ni mogla predvideti niti ga preprečiti. Svoje odškodninske odgovornosti se je na podlagi tretjega odstavka tedaj veljavnega 24. člena ZPlaP razbremenila. Dogovor tožnika s poštarjem je po pravilnih ugotovitvah sodišča odločilno prispeval k nastanku škodnega dogodka. Ker je bil izven toženkine sfere, ne more biti odškodninsko odgovorna oziroma je odgovornosti razbremenjena. Ravnala je z vso profesionalno skrbnostjo – upoštevala vse notranja navodila in vse relevantne zakonske predpise, nastanka škode pa ni mogla preprečiti. K nastanku škodnega dogodka je odločilno prispeval tožnik s svojim ravnanjem iz hude malomarnosti, kar izključuje odškodninsko odgovornost toženke.

8. Tožnik je odgovoril na pritožbo toženke. Predlaga zavrnitev in potrditev sodbe v izpodbijanem delu. Ponavlja svoje pritožbene navedbe o odgovornosti toženke za škodo. Zloraba plačilnega naloga ni zunanji vzrok, ki se mu banka ne bi mogla izogniti ali ga preprečiti. Kršitev pogodbene obveznosti predstavlja vse, kar ni pravilna izpolnitev. Banka se je dobro zavedala rizikov zaradi zlorab, a jih ni odvrnila. Tožena stranka ni dokazala, da je šlo za dober ponaredek potnega lista, ki ni vzbujal nobenega suma. Dokazno breme je bilo na njej. Pri identifikaciji stranke ni izkoristila drugih posebnih varnostnih mehanizmov, čeprav jih je sama vpeljala (PIN koda, osebna prepoznava strank, podpis tožnika v arhivu), kar kaže na njeno neskrbnost. Vsi ti mehanizmi so v njeni sferi vpliva in njena odgovornost, ker jih ni uporabila. Dogovora med tožnikom in poštarjem ni bilo. Opravljena vročitev je bila napačna. Zanjo je kriva pošta in banka. Tožnikove kršitve skrbne hrambe bančne kartice ni bilo, ker bančne kartice ni prejel. Banka se je zavedala splošne možnosti odtujitve kartice v času njenega prenosa do komitenta (ločeno pošiljanje kartice in PIN številke). Tožnik nikoli ni privolil v odtujitev in zlorabo bančne kartice niti se odpovedal uporabi varnostnih mehanizmov. Banka je sama sprejela odločitev o pošiljanju bančne kartice po pošti. Vročanje ni bilo zunaj njene sfere. Odločilno je bilo nepravilno ravnanje toženke – izročitev toženkinega denarja tretji osebi. Za škodo, ki jo je povzročila sama, ne more biti odgovoren tožnik.

9. Stranski intervenient vlaga pritožbo iz vseh pritožbenih razlogov. Predlaga spremembo sodbe z zavrnitvijo celotnega tožbenega zahtevka. Podrejeno se zavzema za razveljavitev in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v ponovno sojenje, vse s plačilom stroškov postopka v breme tožeče stranke.

Navaja, da se sodišče v bistvenem ni opredelilo do navedb in dokazov stranskega intervenienta. Dejansko in pravno ter z absolutno bistveno kršitvijo pravil postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP so obremenjeni zaključki o napačni vročitvi bančne kartice in da je bila slednja neposredni dejanski vzrok za nastanek škode. Vročitev bančne kartice je bila pravilna (izpolnjen dogovor poštarja s tožnikom – 23. člen ZPSto-1 in 58. člen OZ). Zgolj domnevna napačna vročitev bančne kartice ne more povzročiti škode (posedovanje bančne kartice brez ostalih podatkov ali dokumentov ne more povzročiti zlorabe bančne kartice). Pretrganje vzročnosti med nepravilno vročitvijo nove bančne kartice tožeči stranki in nepooblaščenimi dvigi z bančnega računa tožnika je primarno povzročila privolitev tožnika v specifičen način vročanja in njegovo neskrbno ravnanje, nato pa tudi nepravilno opravljen postopek identifikacije stranke ob dvigu gotovine (nezadostna skrbnost tožene stranke). Odgovora na vprašanje, ali je določena škoda v vzročni zvezi z očitanim škodljivim dejstvom, ne da teorija o naravni vzročnosti (kasnejša ravnanja tožeče in tožene stranke so naravno vzročnost pretrgala), niti teorija o adekvatni vzročnosti (napačna vročitev poštne pošiljke običajno – po naravnem teku stvari – ne more povzročiti take škode, kot je nastala v obravnavanem primeru).

Nepravilno je ugotovljeno dejansko stanje in materialnopravno zmotna odločitev o ravnanju tožnika in višini njegovega soprispevka. Njegova neskrbna ravnanja so ugotovljena nepopolno, upoštevano je le njegovo aktivno ravnanje, s katerim je poštarja prepričal v napačno in neustrezno dostavo priporočene pošiljke z novo bančno kartico, ostala izjemno neskrbna, nerazumna, neprimerna in celo namerna ravnanja pa ne (premajhna skrbnost pri obveščanju banke o izgubljeni bančni kartici, o nevročeni novi bančni kartici, prošnji po posebnem načinu vročanja priporočenih pošiljk, ki odstopa od zakonsko določenega, neskrbno preverjanje pošte). Njegov prispevek k nastanku škode bi moral biti ocenjen vsaj v 70 %. Njegovo ravnanje ustreza višji stopnji neskrbnosti (najmanj hudi malomarnosti), zato je pretežno odgovoren za nastanek škode. Na njem je bistveni del razlogov za nastanek škodnega dogodka.

Napačno je odločeno o stopnji krivde poštnega uslužbenca. Ni mu mogoče očitati hude malomarnosti. Ni se zavedal možnosti nastanka škode. Ni bil seznanjen z naravo oziroma vrsto pošiljke. Načina vročanja ni izbral samovoljno, ampak na podlagi obstoječega dogovora s tožečo stranko.

Sodba nima jasnih razlogov. Razlogi o dokazni oceni priče A. A. si nasprotujejo, dokazna ocena ni opravljena skladno z 8. členom ZPP.

10. Na pritožbo stranskega intervenienta je odgovoril tožnik. Predlaga zavrnitev in potrditev sodbe v izpodbijanem delu. Pritožba je v celoti neutemeljena in notranje nekonsistentna. Stranski intervenient v postopku dejansko ne nastopa na strani tožene stranke, ampak zastopa izključno svoje interese, ki niso enaki interesom tožene stranke. Obnaša se kot druga tožena stranka in se želi razbremeniti svoje sicer očitne odgovornosti za nastalo škodo tako nasproti tožniku kot nasproti banki. Jasno je, da se zaveda, da je del odgovornosti na njegovi strani, a jo želi le preložiti na vse ostale, da v bodoči potencialni pravdi med njim in toženo stranko ne bi odgovarjal. Napačna vročitev bančna kartice je le eden izmed razlogov za nastalo škodo. Napačnega – protipravnega ravnanja pošte kot izpolnitvenega pomočnika banke ni mogoče prezreti. Vzročna zveza ni bila pretrgana. Dogovora o posebnem načinu vročanja ni bilo. Poštar ni oseba, ki bi bila v imenu pošte pooblaščena za sklepanje dogovora po 23. člen ZPSto-1. Pritožbena navedba o realizaciji pogodbe (58. člen OZ) nimajo nobene teže. Ni razlogov, da bi tožnik v tej zadevi nosil kakršnokoli soodgovornost. Sodna praksa v celoti ne razbremenjuje odgovornosti niti banke niti pošte, obe instituciji glede na sodno prakso v podobnih primerih odgovarjata v celoti ali vsaj v pretežnem delu (90 %). Dokazna ocena poštarjeve izpovedbe je sicer napačna, a to ne more biti podlaga za pavšalni pritožbeni očitek, da je odločitev sprejeta ob kršitvi 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP.

11. Na pritožbo stranskega intervenienta je odgovorila tudi tožena stranka. Ne strinja se s trditvami stranskega intervenienta, da nepravilna vročitev bančne kartice ne predstavlja neposrednega dejanskega vzroka za nastanek škode, da je prišlo do pretrganja vzročne zveze med nepravilno vročitvijo nove bančne kartice in nepooblaščenimi dvigi iz bančnega računa in da banka ni imela zadostnih kontrolnih mehanizmov in dovolj izobraženih bančnih uslužbencev za zmanjšanje tveganja zlorab. Nepravilna vročitev bančne kartice je bila odločilna za nastanek škodnih posledic. Tožena stranka je pri vseh spornih dvigih ravnala z vso profesionalno skrbnostjo, nastale škode na noben način ni mogla preprečiti. K prilastitvi bančne kartice in dvigom gotovine je odločilno prispeval tožnik z malomarnim ravnanjem, ko se je s poštarjem izrecno dogovoril o nepravilnem vročanju poštnih pošiljk. Strinja pa se s pritožbenimi navedbami, da je sodbo v izpodbijanem delu treba spremeniti ali vsaj razveljaviti, ker je nezakonita, kakor tudi z navedbami, da je tožnik ravnal s hudo malomarnostjo pri sklepanju dogovora s poštarjem ter pri poizvedbah o vročanju bančne kartice.

12. Pritožbe niso utemeljene.

13. Sodišče prve stopnje je na podlagi nespornih dejstev in v okviru trditvene in dokazne podlage strank ugotovilo naslednja pravno relevantna dejstva: - pravdni stranki sta 5. 9. 1995 sklenili pogodbo o vodenju TRR, s katero se je tožena stranka (banka) zavezala tožniku (imetniku) omogočiti razpolaganje s tekočim računom, mu izdati bančno kartico in čekovne blankete ter se zavezala k opravljanju vplačil, nakazil in izplačil v okviru dobroimetja: - imetnik se je zavezal k zagotovitvi prilivov sredstev na tekoči račun; po 4. členu pogodbe nase prevzel škodo, ki nastane zaradi izgube ali neopravičenega odvzema in zlorabe bančne kartice ali čekovnih blanketov in se obvezal, da bo skrbno ravnal z bančno kartico in čekovnimi blanketi, da ne bi prišli v posest nepooblaščeni osebi in da bo na to opozoril tudi morebitne pooblaščene osebe; - tožnik je vse svoje bančne posle urejal v matični poslovalnici tožene stranke – poslovalnici X; za identifikacijo je vedno uporabljal osebno izkaznico; - tožnik je 2. 4. 2007 prijavil izgubo bančne kartice in jo ob podpisu obrazca prijave izgube bančne kartice na matični poslovalnici preklical; - tožena stranka je tožniku pojasnila, da mu bo ločeno poslala bančno kartico in novo PIN kodo po pošti – svojem izpolnitvenem pomočniku; - tožnik na izbiro načina vročanja bančne kartice (po pošti) ni imel možnosti vpliva; - nova bančna kartica, naslovljena na tožnika, je bila na pošto odpravljena 6. 4. 2007, po podatkih pošte (stranskega intervenienta) naj bi bila vložena v hišni predalčnik tožnika dne 7. 4. 2007; - poštni uslužbenec (poštar) je v poštno knjigo napačno zapisal pravilno vročitev priporočene pošiljke v hišni predalčnik, a je priporočeno pošiljko z bančno kartico dejansko vročil napačno: zaradi dogovora s tožnikom, sklenjenega na tožnikovo nagovarjanje, jo je pustil pred vrati nedograjene novo zgrajene stanovanjske hiše tožnika, ki ni imela hišnega predalčnika; - tožnik je prejel le PIN številko, bančne kartice pa ne; - po opravljenih poizvedbah na banki (26. 4. 2007) in ugotovitvi, da bančne kartice ni ne na banki ne pri tožniku, je bila 30. 4. 2007 nova bančna kartica blokirana, nadaljnja nova bančna kartica pa tožniku osebno vročena na banki; - v času od 12. 4. 2007 do 20. 4. 2007 so bili s tožnikovega računa v poslovalnici Y opravljeni trije dvigi oziroma izplačila v gotovini v skupnem znesku 1.437.000,00 EUR: dne 12. 4. 2007 – 7.000,00 EUR, 17. 4. 2007 – 50.000,00 EUR (ob predhodnem naročilu dviga z dne 12. 4. 2007) in dne 20. 4. 2007 – 1.380.000,00 EUR (ob predhodnem naročilu dviga z dne 18. 4. 2007 in pridobitvi dovoljenja za izplačilo s strani Urada za preprečevanje pranja denarja); - tožnik je po prejemu bančnega obvestila o prometu na računu (7. 5. 2007) v matični poslovalnici zanikal navedene dvige, ki so bili izvedeni z njegovega računa v času od 12. 4. 2007 naprej in po napotilu tožene stranke dne 8. 5. 2007 na policiji podal kazensko ovadbo zoper neznanega storilca; - banka je opravila identifikacijo osebe, ki je najavila in opravila dvige gotovine s tožnikovega računa, s predloženim potnim listom in bančno kartico, izdano na ime tožnika; - predloženi potni list je bil ponarejen (z vnesenimi osebnimi podatki tožnika in fotografijo osebe, ki je opravljala dvige); podpisa stranke na predloženem potnem listu in bančni kartici sta bila identična; - banka se je na podlagi preteklih izkušenj z zlorabami izjemno zavedala pomembnosti ugotavljanja istovetnosti strank pri opravljanju plačilnega prometa, vendar dodatnih sredstev oziroma kontrolnih mehanizmov, ki bi lahko zmanjšali tveganje in preprečili zlorabe dvigov denarja pri bančnem okencu s ponarejenimi dokumenti ni predpisala in izvajala; izobraževanje njenih uslužbencev na področju prepoznavanja ponarejenih identifikacijskih listin in prirejenih podpisov je bilo pomanjkljivo; - v kazenskem postopku, ki je tekel (tudi) zoper tožnika, je bil tožnik s pravnomočno sodbo I K 48789/2010 z dne 19. 2. 2019 pravnomočno oproščen obtožbe poskusa storitve kaznivega dejanja goljufije v sostorilstvu (po prvem in drugem odstavku 217. člena KZ v zvezi z 22. in 25. členom KZ).

14. Po takih dejanskih ugotovitvah je presodilo, da je toženka z nepravilno izpolnitvijo pogodbe – izplačilom gotovine nepooblaščeni tretji osebi - tožniku kot imetniku onemogočila razpolaganje s sredstvi v znesku, do katerih bi bil v skladu s pogodbo upravičen (drugi odstavek 239. člena OZ), povzročila škodo v višini dvignjenih sredstev, za katero je na podlagi poslovne odškodninske odgovornosti odgovorna do 70 %. Neposredni dejanski vzrok za nastanek škode je predstavljala nepravilna vročitev bančne kartice, ki je bila ob nadaljnjem nezadostnem preverjanju identitete stranke pri opravljanju spornih dvigov, v sferi toženke. K nepravilni vročitvi kot vzroku za nastanek škode je po presoji sodišča odločilno prispevalo aktivno in glede na okoliščine primera premalo skrbno ravnanje tožnika. Zaradi ugotovljenega dogovora s poštnim uslužbencem o nepravilnem vročanju priporočenih pošiljk (bančne kartice) je njegov prispevek k nastanku škodnega dogodka ocenilo na 30 % (244. in 246. člen OZ v zvezi s 171. členom OZ). V ostalem je ugovor toženke o ekskulpacijskih razlogih za oprostitev njene poslovne odškodninske odgovornosti upoštevaje poostreno profesionalno skrbnost tožene stranke zavrnilo (240. člen OZ v zvezi z drugim odstavkom 6. člena OZ). Ocenilo je, da toženka ni izkazala dodatnega tožnikovega soprispevka (neskrbnega ravnanja s potnim listom, ki naj bi omogočilo zlorabo).

15. Odločitve, da se toženka v zvezi z ekskulpacijskimi razlogi za poslovno odškodninsko odgovornost ne more sklicevati na tisti del 4. člena Pogodbe o vodenju TRR, s katerim je na komitenta v celoti prenesla riziko škode, ki bi mu nastala zaradi izgube, neupravičenega odvzema in zlorabe bančne kartice, ker gre upoštevaje 24. člen ZVPot8 za nepošten (ničen) pogodbeni pogoj, ne izpodbija noben pritožnik. Kot pravilno jo sprejema tudi pritožbeno sodišče. 16. Prav tako kot pravilno v dejanskem in pravnem pogledu ter neobremenjeno z uveljavljenimi in uradno upoštevnimi procesnimi kršitvami sprejema izpodbijana odločitev o podani poslovni odškodninski odgovornosti tožene stranke za tožnikovo škodo, o njegovem prispevku k nastanku škode in o vzročni zvezi med nepravilno vročitvijo bančne kartice in nastalo škodo, kar izpodbijajo pritožniki vsak v svoji pritožbi. Pravno relevantna dejstva so pravilno in popolno ugotovljena. Izvedeni so potrebni dokazi, vsi zavrnjeni dokazi primerno obrazloženi (tč. 13 sodbe). Zadostno se je sodišče opredelilo tudi do vseh relevantnih navedb in ugovorov pravdnih strank in stranskega intervenienta in očitane absolutne bistvene kršitve pravil postopka po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP ni. Dokazna ocena o vseh izpodbijanih odločitvah je opravljena upoštevaje metodološke napotke iz 8. člena ZPP. Utemeljena je v jasnih in popolnih razlogih, ki ji omogočajo pritožbeni preizkus. Očitki vseh pritožnikov o premalo utemeljenih, nasprotujočih si ali pavšalnih razlogih sodbe, kakor tudi tožnikov očitek protispisnosti pri povzemanju izpovedbe priče iz kazenskega postopka v sodbo, so dejansko usmerjeni v kritiko sprejete dokazne ocene. Nestrinjanje pritožnikov z dokazno oceno sodišča prve stopnje pa ne zadošča za očitek o kršitvi postopka. Sodba tudi ni obremenjena z njo, kajti dokazna ocena je natančna, skrbna in celovita, opravljena po presoji vseh dokazov, ne pa zgolj tistih, ki bi utegnili biti v korist posameznemu pritožniku. Dejansko stanje o vseh pravno odločilnih dejstvih je pravilno in popolno ugotovljeno, nanj pa pravilno uporabljeno materialno pravo o pogodbeni odškodninski odgovornosti tožeče stranke. Ker pritožbeno sodišče v celoti sprejema dokazno oceno, razloge in odločitev sodišča prve stopnje kot pravilne, bo v nadaljevanju odgovorilo le na bistvene navedbe pritožnikov (prvi odstavek 360. člena ZPP).

**O poslovni odškodninski odgovornosti tožene stranke**

17. Tožeča stranka je tožbeni zahtevek opirala na poslovno odškodninsko odgovornost tožene stranke (240. do 246. člen OZ) zaradi nepravilne izpolnitve pogodbe o vodenju transakcijskega računa. Tožena stranka se je branila z ugovorom oprostitve odgovornosti dolžnika (240. člen OZ).

18. S sklenjeno pogodbo o vodenju TRR je tožena stranka (izvajalec plačilnega prometa) prevzela obveznost odpreti imetniku računa (tožniku) poseben račun, preko katerega bo zanj v okviru pooblastil, določenih v pogodbi o vodenju računa, med drugim sprejemala vplačila in opravljala izplačila v njegovem imenu (11. člen ZPlaP). Imetnik transakcijskega računa sme vsak trenutek v okviru poslovnega časa izvajalca plačilnega prometa razpolagati s svojem kritjem na transakcijskem računu, tako da izvajalcu plačilnega prometa izda nalog za plačilo ali z računa dvigne gotovino.

19. Glede na dejansko ugotovitev sodišča prve stopnje, da je banka s tožnikovega računa izplačala denar tretji osebi, ki ni bil imetnik računa in ga tožnik ni pooblastil za razpolaganje s sredstvi na njegovem računu, je pravilna pravna presoja, da je s tem kršila svoje pogodbene obveznosti. Kršitev izpolnitve obveznosti banke omogočiti imetniku transakcijskega računa razpolaganje s kritjem na tem računu ima značilnosti nepravilne izpolnitve poslovne (pogodbene) obveznosti9. 20. ZPlaP je v 24. členu določal posebna pravila o objektivni poslovni odškodninski odgovornosti banke za nepravilno izvršitev naloga za plačilo. Izvajalec plačilnega prometa se po 24. členu ZPlaP odškodninske odgovornosti razbremeni samo, če dokaže, da je vzrok za neizvršitev oziroma nepravilno izvršitev naloga dogodek, ki je zunaj njegovega poslovanja, in ki ga ni mogel pričakovati niti se njegovim posledicam ni mogel izogniti ali jih odvrniti, ali napačen oziroma pomanjkljiv nalog za plačilo ali drugo ravnanje nalogodajalca, ki ga ni mogel pričakovati, niti se njegovim posledicam ne izogniti ali jih odvrniti (tretji odstavek 24. člena ZPlaP). Navedene določbe so bile kogentne in jih s pogodbo ni bilo mogoče izključiti.

21. Po stališčih sodne prakse ZPlaP še ni urejal položaja neodobrenih plačilnih transakcij, za kar je šlo v obravnavanem primeru (izplačilo gotovine z računa tožnika na podlagi odtujene bančne kartice in ponarejenega potnega lista osebi, ki ni imetnik tekočega računa in ki ga imetnik ni pooblastil za razpolaganje s sredstvi na tekočem računu), ki ga je uredil kasnejši ZPlaSS. Tovrstne kršitve pogodbe je sodna praksa obravnavala po splošnih pravilih OZ o poslovni odškodninski obveznosti10. V okviru trditvene podlage strank je tudi sodišče v obravnavanem primeru izhajalo iz navedenih materialnopravnih izhodišč.

22. Pri poslovni odškodninski obveznosti velja domneva, da vzrok za nepravilno izpolnitev izvira iz sfere stranke, katere izpolnitvena obveznost je kršena. Pogodbena stranka to domnevo lahko ovrže in se s tem razbremeni odgovornosti za nepravilno izpolnitev le, če dokaže, da je vzrok za kršitev zunaj njene sfere, ker so vzrok nepravilne izpolnitve okoliščine, ki jih ni mogla ne preprečiti ne odpraviti in se jim tudi ne izogniti. Po stališčih teorije gre za postroženo krivdno odgovornost, ki se približuje objektivni odgovornosti11. 23. Pri presoji odgovornosti profesionalnih oseb se element predvidljivosti razteza na vsa tveganja, ki izvirajo iz sfere poslovanja – dejavnosti, ki jo opravlja stranka, ki jih lahko ali jih je dolžna obvladovati. To ne pomeni samo možnosti (dobesedno) preprečiti, da bi se tveganje uresničilo, temveč vključuje vse pravne možnosti, ki jih ima pogodbena stranka na voljo, in z uporabo katerih lahko odpravi negativne posledice tveganja, ki se je uresničilo. Profesionalna oseba mora sama nositi negativne posledice teh dejanj, tudi če jih ne more vedno preprečiti. Tveganje je ekonomska kategorija, premosorazmerna pričakovanemu dobičku. Zato naj tveganje nosi tisti, ki s poslovanjem, iz katerega tveganje izvira, pridobiva dobiček. Subjekt, ki profesionalno opravlja določeno dejavnost, lahko predvidi oziroma je dolžan predvideti tveganja, ki izvirajo iz te dejavnosti in jih zato lažje obvlada12. 24. V krog notranjih tveganj banke sodi zloraba bančnih instrumentov13, lastna ravnanja banke – med drugim preverjanje identitete nalogodajalca in napake v zvezi s tem14 ter ravnanja tretjih, s katerimi je banka v drugem poslovnem odnosu (v obravnavanem primeru, ravnanje Pošte – stranskega intervenienta kot toženkinega izpolnitvenega pomočnika pri vročanju bančne kartice).

25. Odgovornosti za nepravilno izpolnitev pa se toženka lahko razbremeni, če dokaže, da je vzrok za nepravilno izpolnitev katerikoli vzrok zunaj njene sfere, med drugim tudi, če je vzrok zanjo dogodek ali ravnanje, ki izvira iz notranje sfere upnika (tožnika), ki ga ni mogla in tudi ni bila dolžna obvladovati.

26. Če nepravilno izpolnitev (oziroma škodo zaradi nje) sopovzročijo tveganja, ki izvirajo iz sfere obeh pogodbenih strank in pri katerih ni mogoče razmejiti, katero tveganje je povzročilo določeno škodo, se uporabijo merila o deljeni odgovornosti (246. člen OZ v zvezi s 171. členom OZ).

27. Sodišče je glede na ugotovljeno dejansko stanje pravilno izhajalo iz navedenih materialnopravnih izhodišč in sprejelo pravilno odločitev. Tožnik jo graja in vztraja pri polni odgovornosti tožene stranke, sklicujoč se na njeno postroženo profesionalno skrbnost. Toženka na drugi strani vztraja, da je bilo ravnanje njenih uslužbencev pri identifikaciji stranke pravilno in skladno s predpisi.

28. Sodišče prve stopnje je odločitev o poslovni odgovornosti toženke oprlo na ugotovitev, da ni imela vgrajenih zadostnih kontrolnih mehanizmov in dovolj izobraženih bančnih uslužbencev za zmanjšanje tveganja zlorab dvigov denarja na bančnem okencu s ponarejenimi osebnimi dokumenti in z zlorabo pridobljenimi bančnimi karticami in ostalimi identifikacijskimi znaki. Dodatnih kontrolnih mehanizmov za ugotavljanje identitete strank ni predpisala niti izvajala, čeprav je tovrstne zlorabe, glede na lastne pretekle izkušnje, lahko pričakovala in bi jih glede na podatke, s katerimi je razpolagala, lahko zmanjšala in preprečila.

29. Ocena, da je toženka že do leta 2004 pri svojem poslovanju ugotovila povečano število zlorab bančnih kartic in ukradenih dokumentov, zaradi česar je prišlo do povečanja izplačila gotovine neupravičenim osebam in odškodninskih zahtevkov oškodovancev, ima oporo v pravilno ocenjeni okrožnici z dne 28. 5. 2004 (priloga B 10), ki jo je predložila toženka. Zato so njeni pritožbeni očitki o napačni dokazni oceni in kršitvi 7. člena ZPP ter nezadostni neobrazloženosti tega zaključka neutemeljeni. Da je šlo za pričakovano tveganje, ki bi ga banka s skrbnejšim ravnanjem lahko preprečila, pa potrjuje nadaljnja ugotovitev sodišča, da je banka z navedeno okrožnico svoje zaposlene usmerila v intenzivnejše preverjanje istovetnosti strank in v ta namen predpisala dodatna, a nezadostna navodila. Pritožbeno naziranje toženke, da je predvideni in izvedeni način identifikacije (z bančno kartico in veljavnim osebnim dokumentom s sliko) omogočal najvišjo stopnjo varnosti pri dvigovanju gotovine z osebnega računa, je bilo namreč ovrženo že v obravnavanem primeru. Zgolj primerjava podpisa stranke na ukradeni bančni kartici in ponarejenem potnem listu, je bančne uslužbence zavedla in vodila k napačni ugotovitvi identitete nalogodajalca.

30. Pritožbeno sodišče sprejema dokazno oceno sodišča prve stopnje, da bi banka tovrstne (pričakovane) zlorabe lahko preprečila z navodili in uvedbo dodatnih kontrolnih mehanizmov (npr. z uvedbo osebnih varovalnih elementov, ki so znani samo imetniku računa – davčna številka, s preverjanjem predloženih dokumentov in podpisom z arhiviranimi podpisi stranke, z dodatnim preverjanjem ob izkazovanju stranke z različnimi osebnimi dokumenti) in izobraževanjem svojih uslužbencev glede ponarejenih identifikacijskih listin. Možni dodatni kontrolni mehanizmi so obravnavani v točkah 32 do 36 sodbe. V točki 35 je zadostno obrazloženo, da sodišče ni prezrlo niti drugih predlogov, ki jih je zatrjevala tožeča stranka (podrobno so povzeti v točki 8 sodbe). Dejstvo, da jih ni podrobneje vsebinsko obravnavalo, ne predstavlja kršitve po 8. in 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, kot trdi v pritožbi tožeča stranka. Prepričljivo in zadostno obrazložena je dokazna ocena v točki 35 sodbe, da bi banka z dodatnimi kontrolnimi mehanizmi, ki jih je za konkreten primer kot razumne ocenilo sodišče, če bi jih pravočasno vključila in uporabila v svoji poslovni praksi, lahko preprečila ugotovljeno zlorabo in škodo banki in komitentu. Torej tudi toženkini očitki o pomanjkljivostih v sodbi niso utemeljeni. Pravilna odločitev ima oporo v temeljnem načelu obligacijskega prava o skrbnosti, s katero morajo udeleženci ravnati pri izpolnjevanju obveznosti v obligacijskih razmerjih (6. člen OZ). Skrbnost po 6. členu OZ, je merilo za določitev potrebnega ravnanja, tudi takrat, kadar ga v zakonu in pogodbi zaradi različnih okoliščin ni mogoče konkretizirati, ali pa ga je mogoče določiti zgolj na visoki abstraktni ravni, kot v obravnavanem primeru (zakon je toženko zavezoval, da se na zanesljiv način prepriča o identiteti nalogodajalca, pogodba pa toženca, da skrbno ravna z bančno kartico, da ne bi prišla v posest nepooblaščene osebe – 4. člen Pogodbe v prilogi B7). OZ usmerja udeležence k skrbnemu ravnanju in jih s tem zavezuje, da ravnajo po pravilih stroke, tako kot je običajno, kot je glede na okoliščine primerno, razumno in podobno. Merila za določitev skrbnega ravnanja so različna in številna. Poleg poglavitnega – določenega znanja in veščin – tudi razumnost, pričakovanost, primernost, poslovni običaji, ravnanje v lastnih zadevah in podobno. Obenem je skrbnost možno merilo za določitev vsebine teh standardov – npr. primerno je tisto ravnanje, ki je skrbno15. Toženka je torej v času neodobrenih plačilnih transakcij dopuščala manj varen in nezadosten postopek identifikacije strank, čeprav je glede na pogostnost zlorab identifikacijskih dokumentov istovrstne zlorabe lahko pričakovala in predvidela. Zato ni ravnala s skrbnostjo dobrega strokovnjaka.

31. Ne drži pritožbena navedba toženke, da je šlo za tako dober ponaredek potnega lista, da pri uslužbencih toženke ni mogel vzbuditi sumov o neverodostojnosti. Tega toženka po pravilni ugotovitvi sodišča prve stopnje ni dokazala. Pritožbeni očitki tožnika, da je sodišče napačno uporabilo pravila o dokaznem bremenu, so neutemeljeni. Ocena, da je toženka posvetila premajhno pozornost izobraževanju uslužbencev za prepoznavanje ponarejenih dokumentov, ima oporo v izpovedbah bančnih uslužbencev. Povedali so, da posebnega izobraževanja v tej smeri sploh niso imeli. Dejstvo, da je bil potni list ponarejen, je bilo nesporno in ga stranki nista dokazovali. Toženka je z vlogo za izdajo potnega lista, na katero se sklicuje v pritožbi, dokazovala tožnikovo premajhno skrbnost pri hrambi potnega lista in ne dejstva, da je bil ponaredek zaradi identične serijske številke kot v izvirniku perfekten, kot trdi zdaj v pritožbi. O pravilni oceni sodišča prve stopnje (razlogi v točki 22) tega ni uspela dokazati. Pritožbeno sodišče dodaja, da tudi kvalitete ponaredka ne, kot skuša prikazati v pritožbi. Kot je pravilno obrazložilo že sodišče prve stopnje, bi se kvaliteta ponaredka lahko ocenjevala le s primerjavo izvirnega dokumenta s ponaredkom, ne zgolj po enem elementu (serijski številki) in tudi ne zgolj na podlagi fotokopij dokumentov. Dokazno breme za predložitev primerjalnega materiala (listin), je bilo na obeh strankah. Izvirnik potnega lista bi lahko predložil le tožnik, a ga ni. Njegov predlog za predložitev fotokopije dokumenta, s katerim je toženka opravila identifikacijo stranke, je pravilno in obrazloženo zavrnjen v točki 22. Dokazov, ki so neprimerni, sodišče ni dolžno izvajati. Očitki tožnika o kršitvi 212. člena ZPP ter obeh pravdnih strank o kršitvah 8. člena ZPP ter o absolutni bistveni kršitvi pravil postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, so neutemeljeni.

32. Ponarejeni potni list, ki ga bančni uslužbenci nesporno niso prepoznali, ni bil edini ali ključni element za prepoznavo neodobrene transakcije. Pri povprečno skrbnem bančnem strokovnjaku bi morala dvom o identiteti nalogodajalca – komitenta, ki redno opravlja bančne posle po enakem vzorcu (v matični bančni poslovalnici z enim – določenim osebnim dokumentom) po pravilni ugotovitvi sodišča prve stopnje vzbuditi zlasti sprememba poslovalnice in identifikacijskega dokumenta, čemur tožena stranka ni posvetila nobene pozornosti. Dejansko stanje o kršitvi pogodbene obveznosti je torej pravilno in popolno ugotovljeno. Pravno pravilna je presoja, da niso podani ekskulpacijski razlogi iz 240. člena OZ, ker toženka ni dokazala, da bistvenih vzrokov za nastanek škodnega dogodka ni mogla pričakovati, niti se izogniti njihovim posledicam ali jih odvrniti.

**O vzročni zvezi in pritožbi stranskega intervenienta**

33. Stranski intervenient uveljavlja absolutno bistveno kršitev pravil postopka po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, češ da je sodišče v celoti prezrlo njegove navedbe in dokaze, ki jih sicer ne konkretizira. Bistveni del trditvene podlage stranskega intervenienta o pomanjkanju vzročne zveze med nepravilno vročitvijo poštne pošiljke in škodo je povzet v točki 11 sodbe. Dodatnih dokazov stranski intervenient ni predlagal. Sodišče prve stopnje je njegove navedbe dejansko in pravno obravnavalo v okviru ugovorov, ki jih je postavila toženka. Dejstvo, da se ni podrobneje opredelilo do njegovih trditev, ki nasprotujejo trditvam toženke (o njenih kršitvah poklicne skrbnosti pri izvajanju identifikacije stranke), ne krši njegove pravice do izjave in je skladna z 201. členom ZPP. Stranski intervenient je pomočnik stranke, ki se ji v pravdi pridruži, ker ima sam pravni interes, da sodeluje v pravdi. Intervencija je sicer tudi v interesu stranke, ki se ji pridruži stranski intervenient, a njuna interesa temeljita na drugačnih, lahko tudi nasprotnih podlagah. Stranski intervenient lahko deluje le v okviru, ki ga postavita stranki s svojimi zahtevki in ugovori. V nasprotju z njegovim položajem kot pomočnikom stranke pa je opravljanje nekoristnih dejanj za stranko. Velja pravilo, da imajo njegova dejanja pravni učinek v tej – zanj tuji pravdi – le, če ne nasprotujejo strankinim procesnim dejanjem. Če jim nasprotujejo, veljajo strankina dejanja. Zato tudi v pritožbenem postopku stranski intervenient ne more uspeti s trditvami, da nepravilna vročitev bančne kartice ne predstavlja neposrednega dejanskega vzroka za nastanek škode, in da je prišlo do pretrganja vzročne zveze zaradi nepravilnega ravnanja toženke pri identifikaciji stranke, ter jim toženka nasprotuje.

34. Odločitev, da je nepravilna poštna vročitev bančne kartice neposredni dejanski vzrok za nastanek škode, je pravno pravilna. Omogočila je odtujitev in zlorabo bančne kartice (podpis), skupaj s ponarejenim potnim listom povzročila napačno identifikacijo stranke in nepooblaščeni dvig gotovine s tožnikovega bančnega računa. Škodo je delno povzročilo nepravilno ravnanje tožnika (nagovarjanje poštnega vročevalca k nepravilni vročitvi priporočene pošiljke), deloma nepravilno ravnanje stranskega intervenienta, kot izpolnitvenega pomočnika tožene stranke. Po teoriji adekvatne vzročnosti, ki se v sodni praksi pretežno uporablja za ugotavljanje vzročne zveze, se izmed več okoliščin, ki so v zvezi z nastankom škode, za vzrok šteje tista, ki po rednem teku stvari pripelje do enake posledice. Kriterij je objektivna predvidljivost posledice oziroma verjetnost, da bo posledica nastala. Ni odločilno, ali se je odgovorna oseba zavedala verjetnosti nastanka škode, ampak ali bi jo predvidel povprečno skrben človek (v konkretnem primeru tožnik) oziroma povprečen strokovnjak (v konkretnem primeru toženka in stranski intervenient kot njen izpolnitveni pomočnik). Odgovoriti je torej treba na vprašanje, ali bi povprečno izkušen človek in strokovnjak lahko predvidela, da tveganje nepravilne vročitve bančne kartice lahko pripelje do odtujitve in zlorabe nove bančne kartice. Odgovor je pozitiven. Odločitev sodišča, pojasnjena v točki 26 (glede tožnikovega ravnanja) in v točki 37 (glede ravnanja stranskega intervenienta in tožene stranke), je pravilna.

35. Pritožbeno naziranje stranskega intervenienta, da je bila pravilno opravljena vročitev priporočene poštne pošiljke z bančno kartico, je zmotno. Kot je pravilno ugotovilo in v točki 25 sodbe obrazložilo že sodišče prve stopnje, je bila vročitev opravljena napačno – v nasprotju s 23. členom ZPSto. Ni bilo trditev ne dokazov, da je imel vročevalec (poštar) pooblastilo za sklepanje posebnega dogovora o vročanju priporočenih pošiljk v naslovnikov poštni predalčnik (prvi odstavek 71. člena OZ), ali, da bi stranski intervenient kot neupravičeno zastopani pogodbo odobril. Šteje, da taka pogodba sploh ni bila sklenjena (tretji odstavek 73. člen OZ). Torej ne more postati veljavna z realizacijo, če ji manjka zahtevana pisna oblika (58. člen OZ). Sicer pa tudi ob morebitni veljavno sklenjeni pisni pogodbi opravljena vročitev ni bila pravilna, ker priporočena pošiljka ni bila puščena v hišnem predalčniku, ampak na tleh pred vrati neograjene stanovanjske hiše. 36. Pravilna je presoja, da je poštni uslužbenec ravnal najmanj s hudo malomarnostjo. Da se je dobro zavedal, da vroča bančno kartico in da jo vroča v nasprotju s predpisi, se je sodišče prepričalo z njegovim zaslišanjem. Njegova izpovedba je pravilno ocenjena. Razlogi, zakaj je upoštevalo njegovo izpovedbo v kazenskem postopku, so jasni in prepričljivi. Dejansko stanje je pravilno ugotovljeno in pravno pravilno ocenjena stopnja njegove krivde. Dogovora o vročanju priporočenih poštnih pošiljk na nezavarovani prag neograjene stanovanjske hiše povprečno skrben poštar ne sklene. Njegove odgovornosti ne zmanjša dejstvo, da ga je k napačnemu načinu vročanja nagovoril tožnik.

**O ravnanju in prispevku tožnika**

37. Tožnik vztraja pri polni odgovornosti tožene stranke. Poudarja njeno postroženo profesionalno skrbnost in zanika sklenitev dogovora o nepravilni vročitvi bančne kartice. V odgovor na toženkine pritožbene navedbe trdi, da s svojim ravnanjem pri varovanju dokumentov ni kršil pogodbenih obveznosti. Toženka na drugi strani v svoji pritožbi vztraja, da je odločilen prispevek tožnika. Ravnal je s hudo malomarnostjo pri hrambi potnega lista in ravnanju z bančno kartico. Stranski intervenient v pritožbi navaja, da je upoštevaje vse okoliščine na strani tožnika njegov prispevek k nastanku škode vsaj 70 %, ker je na njem bistveni del razlogov za nastanek škode.

38. Sodišče prve stopnje je pravilno upoštevalo, da je bilo trditveno in dokazno breme za ekskulpacijske razloge na toženki. Tožnikovi pritožbeni očitki o nepravilni uporabi procesnih pravil o dokaznem bremenu so neutemeljeni. Pravilna je tudi ocena in odločitev sodišča, da ga je toženka zmogla le delno: za zatrjevani dogovor s poštarjem, ki ga ni mogla predvideti in nanj računati, za zatrjevano malomarno ravnanje pri hrambi potnega lista, ki naj bi omogočilo izdelavo ponarejenega potnega lista, pa ne.

39. Toženka v pritožbi neutemeljeno ponovno nakazuje na tožnikovo sodelovanje pri ponaredbi potnega lista. Pravilna je dokazna ocena sodišča prve stopnje, pojasnjena v 22. točki sodbe, da toženka tega ni dokazala. Tožnik je bil naklepnega sodelovanja s storilcem (z izročitvijo potnega lista) v kazenskem postopku pravnomočno oproščen. Toženka pa v pravdi zatrjevane opustitve pri hrambi potnega lista, ki naj bi storilcu omogočila izdelavo ponarejenega potnega lista, z vlogo za izdajo potnega lista ni dokazala. Drugih dokazov ni ponudila. Trditveno in dokazno breme je bilo na njej. Ker ga ni zmogla, tega ravnanja sodišče pravilno ni upoštevalo kot prispevek tožnika k škodi.

40. Tožnik pa izpodbija dokazno oceno sodišča prve stopnje o dogovoru s poštnim uslužbencem za nepravilno vročanje priporočenih pošiljk. Pritožbeno sodišče ne dvomi o njeni pravilnosti. Oporo ima v pravilno ocenjenih izpovedbah tožnika in poštnega uslužbenca, ki se je v celoti skliceval na svojo izpovedbo v kazenskem postopku. Sodišče jo je pravilno ocenilo in ni zagrešilo očitanih absolutnih bistvenih kršitev pravil postopka po 14. in 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Čeprav poštni uslužbenec v kazenskem postopku ni izrecno uporabil izraza „priporočena pošiljka“, je taka razlaga edino logična. Povedal je namreč, da je tožniku delal uslugo, ker ga je prosil, naj mu pošta pušča pred vrati zato, da mu ne bi bilo treba hoditi na pošto, ker ima veliko dela in je veliko odsoten. Zaradi neuspele osebne vročitve se na pošti vročajo le priporočene pošiljke, navadna pošta (kot je izpovedoval tožnik) pa ne. Sodišče prve stopnje je s prepričljivimi razlogi zavrnilo njegovo neverodostojno izpovedbo in sledilo izpovedbi poštnega uslužbenca.

41. Skrbnost po 6. členu OZ je merilo za določitev potrebnega ravnanja in hkrati merilo za presojo, ali je stranka ravnala tako, da ji ni mogoče očitati, da je ravnala krivdno, oziroma je merilo za določitev stopnje krivde. Določa se objektivno in abstraktno po osebi povprečnih lastnosti v pravnih razmerjih določene vrste. Za tožnika velja skrbnost dobrega gospodarstvenika oziroma skrbnost dobrega gospodarja (prvi odstavek 6. člena OZ).

42. Bančna kartica je osebni dokument, ki ga izda banka komitentu za namen identifikacije. Pogodba je tožnika zavezovala k skrbnemu ravnanju z bančno kartico. Vsakemu povprečnemu komitentu je znano, da se bančna kartica vroča priporočeno po pošti. Tožnik je bil na poštni način vročanja izrecno opozorjen ob prijavi izgubljene bančne kartice. Kljub temu ni zagotovil razumnih ukrepov za varno vročitev in hrambo nove bančne kartice, ampak je z dogovorom o nepravilnem vročanju omogočil odtujitev in zlorabo bančne kartice, ki je povzročila nepooblaščeni dvig sredstev z njegovega računa. Vsak povprečen človek ve za možnost tatvin nepravilno vročene pošte (na odprto nezavarovano površino pred hišo) in namesti vsaj hišni predalčnik. Pogodba imetnika računa zavezuje k skrbnemu ravnanju z bančno kartico ves čas pogodbenega razmerja, nasprotno tožnikovo pritožbeno naziranje je zmotno. Pritrditi je treba toženi stranki, da je bilo njegovo ravnanje storjeno s hudo malomarnostjo. Druge opustitve (zapoznelo obveščanje banke o izgubjeni in nevročeni kartici), ki jih v pritožbah očitata toženka in stranski intervenient, glede na nesporen potek dogodkov (ugotovitve sodišča pod točko 14 sodbe), niso utemeljene. Sodišče prve stopnje jih ni ugotovilo in jih pravilno ni upoštevalo.

43. Ugotovljeno nepravilno ravnanje tožnika je skupaj z nepravilnim ravnanjem stranskega intervenienta odločilno prispevalo k škodnemu dogodku. Zato je njegov prispevek (30 %) k nastali škodi pravilno ovrednoten. Pri odločitvi o višini prispevka tožnika k škodi je sodišče pravilno upoštevalo postroženo poslovno odškodninsko odgovornost toženke, ki le izjemoma pripelje do popolne oprostitve odgovornosti povprečno skrbnega dobrega strokovnjaka, težo kršitve pogodbenih obveznosti stranskega intervenienta, kot izpolnitvenega pomočnika toženke, ki jo je treba pripisati toženki (točka 37), v razmerju do tožnikove kršitve obveznosti, da ravna v skladu s standardom skrbnosti, ki se pričakuje od povprečnega bančnega komitenta.

**O stroških postopka**

44. Odločitev o pravdnih stroških v točki 41 sodbe je sprejeta ob pravilni uporabi drugega odstavka 154. člena ZPP, prvega odstavka 155. člena ZPP ter Odvetniške tarife. Vsebuje pravilne in zadostne dejanske in pravne razloge o vrsti in višini odmerjenih stroškov. Preizkus pravilnosti omogoča konkretizirana odmera stroškov na stroškovnikih, ki so v spisu, in na katere se sodišče v vsebinski obrazložitvi sodbe sklicuje. Po ustaljeni sodni praksi taka obrazložitev stroškovne odločitve zadošča in ustreza standardu pravilne obrazložitve. Očitane absolutne bistvene kršitve pravil postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, ni.

45. Stranski intervenient mora sprejeti pravdo v tistem stanju, v katerem je, ko vstopi vanjo, v nadaljevanju pravde ima pravico do izjave: lahko podaja predloge in opravlja druga pravdna dejanja (prvi odstavek 201. člena ZPP). Stroški, ki mu nastanejo z vlaganjem pripravljalnih vlog, ne morejo šteti za nepotrebne in so del pravdnih stroškov. Sodišče prve stopnje jih je pravilno upoštevalo in odmerilo na podlagi drugega odstavka 154. člena ZPP. Čeprav je stranski intervenient (le) pomočnik stranke, ki se ji pridruži v pravdi, je samostojen udeleženec v pravdi. Njegovi stroški niso del stroškov stranke, kateri se je pridružil. Nasprotno pritožbeno naziranje tožnika je zmotno. Ob delnem uspehu tožnika v pravdi mu je sodišče glede na doseženi uspeh pravilno naložilo, naj ustrezen del stroškov povrne toženi stranki in ustrezen del stroškov stranskemu intervenientu (drugi odstavek 154. člena ZPP).

46. Pritožbe torej niso utemeljene. Sodišče prve stopnje je pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje, nanj pravilno uporabilo materialno pravo in ni zagrešilo uveljavljanih in uradno upoštevnih procesnih kršitev. Pritožbe je bilo treba zavrniti in potrditi izpodbijano sodbo (353. člen ZPP).

47. Odločitev o stroških pritožbenega postopka temelji na prvem odstavku 165. člena ZPP. Pritožniki s pritožbami niso uspeli, zato niso upravičeni do povračila stroškov s pritožbami (prvi odstavek 154. člena ZPP). Upoštevaje načelo potrebnosti naj sami trpijo tudi stroške z odgovori na pritožbe, ker z njimi niso prispevali k odločitvi o pritožbah (prvi odstavek 155. člena ZPP).

1 Zakon o pravdnem postopku, Ur. l. RS, št. 26/1999 s spremembami. 2 Avtorice Plavšak v Obligacijskem zakoniku s komentarjem, splošni del – 2. knjiga in posebni del – 4. knjiga. 3 Odločbe VSL I Cpg 752/2012, VSL II Cpg 372/2011, VSL I Cpg 237/2012, VSL I Cpg 1040/2009 in VS RS III 73/2010, II Ips 142/2019. 4 Zakon o plačilnem prometu, Ur. l. RS, št. 30/2002 s spremembami. 5 Zakon o plačilnih storitvah in sistemih, Ur. l. RS, št. 58/2009. 6 Zakon o poštnih storitvah, Ur. l. RS, št. 42/2002. 7 Obligacijski zakonik, Ur. l. RS, št. 83/2001 s spremembami. 8 Zakon o varstvu potrošnikov, Ur. l. RS, št. 20/1998 s spremembami. 9 Plavšak, N., v: Obligacijski zakonik s komentarjem, posebni del, 4. knjiga, stran 1295. 10 VSL I Cpg 1040/2009 z dne 10. 3. 2010 v zvezi z VS RS III Ips 73/2010. 11 Plavšak, N., v: Obligacijski zakonik s komentarjem, splošni del, 2. knjiga, strani 213 do 216. 12 Plavšak N., kot zgoraj. 13 VSL I Cpg 1040/2009. 14 Plavšak N., kot zgoraj ter 13. člen ZPlaP, ki izvajalcu plačilnega prometa nalaga, da se mora z uporabo legitimacijske kartice oziroma na drug zanesljiv način prepričati o identiteti nalogodajalca – drugi odstavek 13. člena ZPlaP. 15 Kranjc, V., v: Obligacijski zakonik s komentarjem, splošni del, 1. knjiga, GV Založba, Ljubljana 2003, stran 101-103.