Jedro

V opisu kaznivega dejanja po drugem odstavku 103. člena KZS (sestavljenega iz prisiljenja in spolnega dejanja na škodo otroka oziroma mladoletnega oškodovanca pod 14 leti starosti) mora biti opisana kompulzivna sila, torej sila, ki bi se ji oškodovanec sicer mogel upreti, je pa objektivno sposobna zlomiti njegov odpor. Navedeno se ugotavlja v vsakem konkretnem primeru posebej, glede na način ravnanja storilca, s katerim ta vpliva na svobodno voljo odločanja napadene osebe.

Izrek

I. Zahteva za varstvo zakonitosti se zavrne.

II. Obsojenec je dolžan plačati sodno takso.

Obrazložitev

1. S sodbo Okrožnega sodišča v Mariboru z dne 20.3.2007 je bil obsojeni B.T. spoznan za krivega treh kaznivih dejanj spolnega napada na osebo, mlajšo od 14 let, po drugem in prvem odstavku 103. člena Kazenskega zakona Republike Slovenije (v nadaljevanju KZS). Sodišče mu je za vsako od dejanj z uporabo omilitvenih določil določilo kazen 1 (eno) leto in 3 (tri) mesece zapora, nakar mu je po določbah o steku izreklo enotno kazen 3 (tri) leta in 6 (šest) mesecev zapora. Na podlagi določbe četrtega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je obsojenca oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka ter odločilo, da potrebni izdatki in nagrada zagovornika po uradni dolžnosti obremenjujejo proračun, v plačilo pa mu je naložilo potrebne izdatke in nagrado pooblaščenke oškodovancev. Oškodovance je s premoženjskopravnimi zahtevki napotilo na pravdo. Višje sodišče v Mariboru je s sodbo z dne 22.10.2008 zavrnilo pritožbi obsojenca in njegovega zagovornika in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje ter odločilo, da je obsojenec dolžan plačati kot stroške pritožbenega postopka na 500,00 EUR odmerjeno povprečnino in da se nagrada ter potrebni izdatki zagovornika po uradni dolžnosti izplačajo iz proračunskih sredstev.

2. Zoper pravnomočno sodbo je obsojenčev zagovornik vložil zahtevo za varstvo zakonitosti iz razlogov po 1., 2. in 3. točki prvega odstavka 420. člena ZKP. Vrhovnemu sodišču predlaga, da zahtevi ugodi ter izpodbijano sodbo razveljavi in vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje.

3. V odgovoru na zahtevo, podanem na podlagi določbe drugega odstavka 423. člena ZKP, vrhovna državna tožilka N.F. navaja, da kršitve, ki jih uveljavlja zahteva, niso podane. Zahteva pa je vložena tudi iz razloga zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, česar z vloženim pravnim sredstvom ni dovoljeno uveljavljati.

4. Zahteva za varstvo zakonitosti ni utemeljena.

5. Zagovornik sicer določno ne označi kršitve kazenskega zakona, vendar pa iz navedb v zahtevi izhaja, da uveljavlja kršitev iz 4. točke 372. člena ZKP, da je bil glede kaznivega dejanja, ki je predmet obtožbe, uporabljen zakon, ki se ne bi smel uporabiti. Navaja, da je sodišče obsojenčevo ravnanje opredelilo kot dejanje z uporabo sile, vendar iz opisa dejanja, v katerem je navedeno, da je obsojenec preprečeval umik oškodovancem iz bazena z izmeničnim prijemanjem za eno in drugo stranico bazena, ne izhaja, da je bila uporabljena sila ter citira kazenskopravni pojem sile. Obsojenec je bil spoznan za krivega, da je uporabil direktno fizično silo, ki mora biti usmerjena nasproti oškodovancem, vendar iz opisa dejanja in iz obrazložitve sodbe ne izhaja, da bi obsojenec uporabil kakršnokoli silo nasproti oškodovancem. Citira še komentar kazenskega zakonika (mag. Mitja Deisinger, Kazenski zakonik s komentarjem, posebni del, izdan leta 2002, stran 254), da je potrebno pri kaznivem dejanju iz 183. člena, po prejšnji ureditvi 103. člen KZS, dejanje opredeliti po prvem odstavku tudi tedaj, ko je bil nuden manjši odpor oškodovanca ter je bila uporabljena sila manjše intenzitete ali grožnja, ki ne pomeni grožnje za življenje ali telo oškodovanca. Po navedenem dejanja ni mogoče opredeliti po drugem odstavku 103. člena KZS.

6. Smiselno enake navedbe je zagovornik navajal že v pritožbenem postopku. Na zagovornikove navedbe v zvezi z manjšo intenziteto sile je odgovorilo že sodišče druge stopnje (stran 5 drugostopenjske sodbe). Prav tako se je opredelilo do zagovornikovih zatrjevanj, da sila v izreku sodbe ni jasno opisana (stran 3 sodbe sodišča druge stopnje). Drugi odstavek 103. člena KZS med drugim inkriminira storilca, ki z uporabo sile stori kakšno drugo spolno dejanje z osebo drugega ali istega spola, ki še ni stara 14 let. Dejanje je sestavljeno iz prisiljenja in spolnega dejanja na škodo otroka oziroma mladoletnega oškodovanca pod 14 leti starosti. Bistvo tega kaznivega dejanja je (tako kot kaznivega dejanja po 101. členu KZS – spolno nasilje), da storilec z uporabo sile oškodovanca prisili, da stori ali trpi kakšno drugo spolno dejanje, ki ne pomeni spolnega občevanja. Prisiljenje pa mora biti usmerjeno v izvršitev drugih spolnih dejanj, to je vseh tistih dejanj, ki pomenijo v konkretnem primeru fizičen poseg v spolno integriteto oškodovanca in morajo izhajati iz spolnih pobud. V opisu dejanja je opisana tako imenovana kompulzivna sila, torej sila, ki bi se ji oškodovanec sicer mogel upreti, vendar pa je objektivno sposobna zlomiti odpor oškodovanca tako, da lahko storilec proti njegovi volji doseže spolno dejanje. Navedeno se ugotavlja v vsakem konkretnem primeru posebej, glede na način ravnanja storilca, s katerim ta vpliva na svobodno voljo odločanja napadene osebe, ki se zaradi nasilja ne more odločiti po svoji volji in zato stori ali trpi določeno spolno dejanje. V opisu dejanja je navedeno, da je bilo dejanje storjeno v kotu plavalnega bazena, kamor so se oškodovanci pred obsojencem umikali, in da jih je obsojenec, kljub njihovim zahtevam, da naj jih pusti pri miru, proti njihovi volji otipaval po spolovilu, oškodovanki pa tudi po prsih in da jim je pri tem preprečeval umik iz bazena z izmeničnim prijemanjem za eno in drugo stranico bazena. Ravnanje obsojenca glede na prostor, v katerem je bilo dejanje storjeno, plavalni bazen, starost oškodovancev, dejstvo, da jim je obsojenec s svojim ravnanjem preprečeval umik iz njegove bližine in tako preprečil, da bi se iz kota bazena, pred njim umaknili, kar jim je preprečeval z izmeničnem prijemanjem za eno ali drugo stranico bazena, pomeni uporabo sile. Opisana je sila, zaradi katere oseba, ki bi rada se iz kota bazena umaknila, torej iz določenega prostora odstranila, tega ne more storiti in je prisiljena tam ostati in prisiljena trpeti določena spolna dejanja. Zakonski znak sile je v opisu dejanja dovolj označen in opisano je, da je bila sila uporabljena nasproti oškodovancem. Navedeno sta pojasnili tako sodišči prve kot druge stopnje v obrazložitvah sodb. Dejanje je pravilno pravno opredeljeno po drugem odstavku 103. člena KZS. Vrhovno sodišče ugotavlja, da zatrjevana kršitev kazenskega zakona ni podana.

7. Zagovornik navaja, da sta sodišči prve in druge stopnje storili bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Navedeno kršitev je sodišče prve stopnje storilo s tem, ker se ni opredelilo do izpovedb oškodovancev R.G. in R.Z., ki sta jih podali v drugem kazenskem postopku, ki je tekel pred Temeljnim sodiščem v Mariboru pod opr. št. III K 204/93, zaradi kaznivega dejanja hude telesne poškodbe, ki se je vodil zoper očeta oškodovanke J.A., Z.K. Citira dele izpovedb obeh oškodovancev iz tega postopka ter del zagovora Z.K. Navaja, da sodišče prve stopnje ni niti z besedico omenilo citiranih zapisnikov in do teh dokazov ni zavzelo stališča. Ker se sodišče do navedenih izpovedb v drugem kazenskem postopku ni opredelilo, je storilo navedeno bistveno kršitev določb kazenskega postopka. Sodišče druge stopnje pa se ni opredelilo do zatrjevanih pritožbenih navedb v zvezi z uveljavljano bistveno kršitvijo določb kazenskega postopka, ki jo je storilo sodišče prve stopnje, saj ni podalo odgovora, ali predstavljajo pritožbene navedbe absolutno bistveno kršitev določb kazenskega postopka. Sodišče druge stopnje pa je tudi preseglo svoja pooblastila, saj je napako prvostopenjskega sodišča, ki ni ugotovilo obstoja relevantnih dejstev, zapolnilo z lastno dokazno presojo. Ugotavljanje dejstev je izključno v pristojnosti prvostopenjskega sodišča in višje sodišče bi lahko ugotavljalo dejstva le, če bi samo opravilo glavno obravnavo.

8. V nasprotju z vložnikom zahteve pa Vrhovno sodišče ugotavlja, da se je višje sodišče določno opredelilo do pritožbenih navedb v zvezi z uveljavljano bistveno kršitvijo določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Vložnik zahteve je z enakimi navedbami kot v zahtevi v pritožbi uveljavljal, da se sodišče prve stopnje ni opredelilo do navedb oškodovancev in Z.K. v postopku III K 204/93. Na strani 3 sodbe je pritožbeno sodišče odgovorilo na te navedbe ter ugotovilo, da je sodišče prve stopnje izpovedbe oškodovancev delno zaradi medsebojne skladnosti in zaradi skladnosti z drugimi dokazi sprejelo, da so bile izpovedbe iz prejšnjega postopka oškodovancem na glavni obravnavi predočene in tudi izpostavljene razlike ter da so bili v zvezi z njimi soočeni, da je sodišče prve stopnje očitno sprejelo tudi odgovore ter navedbe po opravljenih soočenjih ter da je bila opravljena ocena in presoja izpovedb v povezavi z drugimi dokazi. Na takšen način je sodišče druge stopnje določno zavzelo stališče do pritožbenih navedb, zato tudi v ravnanju sodišča druge stopnje ni zazreti kršitve prvega odstavka 395. člena ZKP, ki jo smiselno uveljavlja zagovornik. Zagovornik še zatrjuje, da je sodišče druge stopnje prekoračilo svoja pooblastila, ko je samo izpolnilo pomanjkljivost sodbe sodišča prve stopnje z lastno presojo dokazov. Sodišče druge stopnje je, izhajajoč iz presoje dokazov, ki jo je opravilo sodišče prve stopnje na straneh 25 in 26 sodbe, odgovorilo na pritožbene navedbe v zvezi z razlikami v izpovedbah oškodovancev, ki jih je izpostavil zagovornik v pritožbi, pri presoji pritožbenih navedb v zvezi z uveljavljanim pritožbenim razlogom zmotne ugotovitve dejanskega stanja, pri čemer je izpostavilo določene razlike in navedlo okoliščine, v katerih so bile izpovedbe oškodovancev dane ter ugotovilo, da izpostavljene razlike ne vplivajo na dokazno oceno, sprejeto v prvostopenjski sodbi. S tem je izrazilo svoje stališče do pritožbenih navedb in do presoje sodišča prve stopnje ter dokazov ni samo presojalo in ocenjevalo.

9. Po navedenem tako niso utemeljene navedbe zagovornika, da naj bi sodišče prve stopnje storilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Kot je bilo že poudarjeno, je sodišče prve stopnje sprejelo dokazno oceno in oceno izpovedb oškodovancev na podlagi presoje dokaznega gradiva in v povezavi z drugimi dokazi, kar je ugotovilo tudi sodišče druge stopnje. Napačno je tudi stališče vložnika zahteve, da sodišče prve stopnje izpovedb oškodovancev v sodbi ni niti omenilo. Sodišče prve stopnje je v sodbi povzelo navedbe, ki so jih podali oškodovanci v postopku III K 204/93. Tako tudi navedbe priče R.G. (stran 10 sodbe), priče, za katero zahteva zatrjuje, da pri dogodku sploh ni bila prisotna, kar izhaja iz izpovedb prič v postopku III K 204/93. Vložnik zahteve tako s ponovnim citiranjem izpovedb prič in zatrjevanjem, da R.G. pri dogodku ni bila prisotna, izraža nestrinjanje z dokazno oceno, sprejeto v pravnomočni sodbi. Zagovornikove navedbe po vsebini predstavljajo izpodbijanje pravnomočne sodbe zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja. Uveljavlja razlog, zaradi katerega zahteve za varstvo zakonitosti ni mogoče vložiti (drugi odstavek 420. člena ZKP).

10. Z navedbami, da je pri odločanju v senatu drugostopenjskega sodišča sodelovala višja sodnica S.S., za katero je po oceni zagovornika podan izločitveni razlog po 6. točki 39. člena ZKP, zagovornik nakazuje bistveno kršitev določb kazenskega postopka po drugem odstavku 371. člena ZKP. Navaja, da je sodnica v zadevi Temeljnega sodišča v Mariboru, Enote v Mariboru III K 204/93 zoper obdolženega Z.K. poslala vodji oddelka dopis s predlogom, naj se zadeva dodeli drugemu sodniku, ker je obdolženec njen sosed, zato je bila zadeva dodeljena sodnici D.Š. Meni, da je podana enaka situacija tudi v tej zadevi, saj je v tej zadevi oškodovanka J.A. hči Z.K. Sosedski odnos do obdolženca ali oškodovanca je upravičen razlog za izločitev sodnika, zato bi se sodnica S.S. morala sama izločiti kot članica senata višjega sodišča, ki je odločal o zagovornikovi pritožbi in ker tega ni storila je bila prekršena določba 40. člena ZKP, kar je vplivalo na zakonitost sodbe. Navaja še, da zagovornik pred odločanjem senata pritožbenega sodišča navedenega izločitvenega razloga ni mogel uveljavljati, saj so bili razlogi, zaradi katerih bi se morala sodnica izločiti obsojencu in njegovemu zagovorniku, znani šele po odločanju senata pritožbenega sodišča. Zagovornik se je z dopisom sodnice, da naj se spis dodeli drugemu sodniku, seznanil šele dne 16.3.2009, ko je vpogledal kazenski spis III K 204/93. 11. V obravnavani zadevi je višje sodišče opravilo pritožbeno sejo po določbi prvega odstavka 378. člena ZKP. Po določbi tretjega odstavka 41. člena ZKP lahko stranka zahteva izločitev sodnika višjega sodišča le do začetka seje senata. Na seji senata se ne izvajajo dokazi, odloča se na podlagi podatkov spisa, s podatki spisa pa se stranke seznanijo že pred sejo senata višjega sodišča. Spis Temeljnega sodišča v Mariboru, Enote v Mariboru III K 204/93 je bil del spisovnega gradiva, na podlagi katerega je senat višjega sodišča sprejel svojo odločitev. Okrajno sodišče v Mariboru je na zaprosilo poslalo spis okrožnemu sodišču, ki ga je priložilo k tej zadevi, dne 9.6.2006 (listovna številka 191 spisa). Na glavni obravnavi dne 24.1.2007 (listovna številka 335) je sodišče pri izvedbi dokazov prebralo spis. Za zahtevo za izločitev sodnice v zakonskem roku iz tretjega odstavka 41. člena ZKP tako ni bilo nobenih objektivnih ovir, saj je bila zagovorniku dana možnost, da se s spisovnim gradivom seznani. Stranka mora zahtevati izločitev sodnika takoj, ko izve za izločitveni razlog oziroma glede na določbo tretjega odstavka 41. člena ZKP do začetka seje senata pritožbenega sodišča. Ker vložnik zahteve izločitve sodnice iz razloga po 6. točki 39. člena ZKP ni zahteval v roku, določenem v zakonu, pa bi to lahko storil, ne more uveljavljati procesne kršitve, ki naj bi jo storilo višje sodišče (drugi odstavek 371. člena ZKP), kot posledico kršitve iz 6. točke 39. člena ZKP.

12. Ker zatrjevane kršitve po 1., 2. in 3. točki prvega odstavka 420. člena ZKP niso podane, zahteva za varstvo zakonitosti pa je vložena tudi iz razloga zmotne ugotovitve dejanskega stanja, kar ni dovoljeno, je Vrhovno sodišče zahtevo zagovornika obsojenega B.T. zavrnilo kot neutemeljeno.

13. Odločba o stroških postopka, ki jih mora plačati obsojenec, temelji na določbi 98.a člena v zvezi s prvim odstavkom 95. člena ZKP. Stroški predstavljajo sodno takso, ki jo bo odmerilo sodišče prve stopnje v posebnem plačilnem nalogu, skladno z določbami Zakona o sodnih taksah.