Jedro

Pri sili iz drugega odstavka 103. člena KZ R Slovenije ne gre toliko za vprašanje njene intenzitete, temveč za vprašanje njene učinkovitosti z ozirom na žrtvino nasprotovanje, za katero ni nujno, da bi bilo izkazano s silovitim odporom kot njegovo skrajno obliko.

Izrek

Pritožbi obd. B.T. in njegovega zagovornika se zavrneta kot neutemeljeni in potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Obdolženi je dolžan plačati stroške pritožbenega postopka, in sicer povprečnino v višini 500,00 (petsto 00/100) EUR, nagrada in potrebni izdatki zagovornika pa se izplačajo iz proračunskih sredstev.

Obrazložitev

Okrožno sodišče je kot sodišče prve stopnje 20.3.2007 obd. B.T. spoznalo za krivega storitve treh kaznivih dejanj spolnega napada na osebo, mlajšo od 14 let po drugem v zvezi s prvim odstavkom 103. člena Kazenskega zakona Republike Slovenije (KZ R Slovenije) ter mu po tem zakonskem določilu po 1. točki 43. člena Kazenskega zakona SFRJ v zvezi s prvim odstavkom 4. člena Ustavnega zakona za izvedbo temeljne ustavne listine o samostojnosti in neodvisnosti R Slovenije za vsako posamezno dejanje določilo kazen eno leto in tri mesece zapora, nakar mu je po 3. točki drugega odstavka 48. člena Kazenskega zakona SFRJ v zvezi s prvim odstavkom 4. člena Ustavnega zakona za izvedbo temeljne ustavne listine o samostojnosti in neodvisnosti R Slovenije izreklo enotno kazen tri leta in šest mesecev zapora. Po prvem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) mora obdolženi plačati stroške kazenskega postopka iz 8. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, plačilo stroškov od 1. do 5. točke tega zakonskega določila je bil po četrtem odstavku 95. člena ZKP oproščen, medtem ko je bilo za nagrado in potrebne izdatke postavljenega zagovornika po prvem odstavku 97. člena ZKP sklenjeno, da se izplačajo iz proračunskih sredstev. Končno, po drugem odstavku 105. člena ZKP so bili oškodovanci z njihovimi premoženjskopravnimi zahtevki napoteni na pravdo. Povzeto je bilo storjeno s sodbo opr. št. K 60/2006. Zoper sodbo sta se pritožila zagovornik in obdolženi. Prvi se je pritožil zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka in zmotne ugotovitve dejanskega stanja s predlogom, da pritožbeno sodišče napadeno sodbo razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje pred popolnoma spremenjenim senatom. Obdolženi se je pritožil smiselno zaradi zmotno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja, s prav tako smiselnim predlogom, kot ga je podal njegov zagovornik.

Pritožbeno sodišče je po seji, opravljeni po četrtem odstavku 378. člena ZKP ugotovilo, da pritožbi nista utemeljeni.

K zagovornikovi pritožbi: Po pritožniku so bile v kazenskem postopku pred sodiščem prve stopnje bistveno kršene določbe tega postopka, ker je izrek sodbe, zaradi opisa sile, potrebne za izvršitev kaznivega dejanja, nerazumljiv, ker se sodišče prve stopnje v razlogih sodbe do uporabljene sile ni opredelilo in ker ni upoštevalo izpovedb oškodovancev ter prič, ki so bile zaslišane v drugi kazenski zadevi.

Sila kot pogoj za izvršitev spolnih dejanj je v njeni instrumentalnosti glede na posebnost položaja (kot bazena in njegova bližina, plavanje ipd.), v katerem so bila ta dejanja izvršena ter upoštevaje starost oškodovancev v izreku sodbe jasno opisana in zato ta ne more biti nerazumljiv. Držati ne more niti očitek, da se sodišče prve stopnje do iste sile ni opredelilo v razlogih sodbe, saj je temu vprašanju, ob obrazložitvi na 24. strani sodbe, prav posebej namenjen tretji odstavek na 28. strani sodbe, s čemer je terjanemu bremenu iz sedmega odstavka 367. člena ZKP nedvomno zadostilo. Nekoliko drugače je z izpovedbami oškodovancev, ki so bile pridobljene v kazenski zadevi z opr. štev. III K 204/99, vodeni zoper Z.K.. Teh sodišče prve stopnje v obrazložitvi sodbe resnično ni podrobno členilo, kot je to denimo storjeno v pritožbeni obrazložitvi, kar pa še ne pomeni, da se je navedenemu bremenu izognilo. Že pritožnik sam opozarja, da so bile zgornje izpovedbe oškodovancev na glavni obravnavi predočene in ti so na izpostavljene razlike odgovorili ter bili v zvezi z njimi soočeni. Ko je torej sodišče prve stopnje izpovedbe oškodovancev, delno zaradi medsebojne skladnosti in predvsem zaradi skladnosti z drugimi dokazi, sprejelo, je očitno sprejelo tudi odgovore ter navedbe po opravljenih soočenjih in se tako do njihovih izpovedb iz druge kazenske zadeve ni bilo dolžno še neposredno opredeljevati. Uveljavljane bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ki zadevajo izrek in razloge napadene sodbe, zato niso podane.

Katerega izmed odločilnih dejstev sodišče prve stopnje ni ugotovilo, pritožnik ni obrazložil, medtem ko vidi zmotno ugotovitev dejanskega stanja v okoliščini, da so bili v dokazni oceni upoštevani zgolj obremenilni deli izpovedb oškodovancev, pri čemer niti iz teh ne izhaja, da bi naj bilo dejanje storjeno s silo, potem da so bile prezrte številne razlike z njihovimi izpovedbami v drugi zadevi in medsebojna neskladja ter neskladja z izpovedbami drugih prič oziroma so bila ta ocenjena preveč prizanesljivo, da so bila "preskočena" nekatera pomembna spremljajoča ozadja v zadevi, kot so nejasen čas in vsebina prve prijave, neaktivnost staršev oškodovane R.G.in R.Z. v zvezi z obdolženčevim pregonom ter predvsem časovna skladnost med prijavami kaznivih dejanj in odškodninskim zahtevkom, ki ga je obdolženi naperil zoper Z.K., da se je vse skupaj dogajalo v bližini kopalcev, reševalcev ter varnostnika in bi tako obdolženčeva dejanja morala biti širše zaznana.

S povzetim pritožnik v bistvu podaja lastno dokazno oceno, ki pa je sodišče prve stopnje upravičeno ni sprejelo. Če so bili z razbremenilnimi deli izpovedb oškodovancev mišljeni deli, ko so se ti opredeljevali glede obdolženčevega preprečevanja oziroma na drugi strani o možnosti njihovega umika iz bazena, je treba paziti na razliko med preprečevanjem in možnostjo umika neposredno pred in med samimi otipavanji kot ciljem ter po tem, ko je bil ta cilj (že) dosežen. V zadnjem primeru je namreč preprečevanje umika iz bazena nesmiselno oziroma je njegova možnost samoumevna in tako morata biti razumljeni izpovedbi oškodovane J.A. in R.G., ki sta sprva povedali, da ju obdolženi ni zadrževal in da jima ni preprečeval, da bi bazen zapustili, nato pa ravno na pritožnikovo vprašanje neposredno in posredno odgovorili, da je obdolženi to storil pred (list. št. 146) ali med samimi otipavanji (list. št. 153). S povzetimi deli izpovedb navedeni oškodovanki, da izpovedbe oškodovanega R.Z. v vsebinsko istem delu niti ne omenjamo, obdolženega potemtakem nista razbremenili in je zato smiselno enaka dokazna ocena sodišča prve stopnje pravilna.

Strinjati se je s pritožnikom, da izpovedbe oškodovancev v delih, ki jih v pritožbeni obrazložitvi podrobno izpostavlja, niso skladne z njihovimi izpovedbami v zadevi, ki se je vodila zoper Z.K., da njihove izpovedbe niti medsebojno niso skladne v istih delih, kot niso skladne z izpovedbami drugih prič. Toda pritožnik istočasno prezre, da je obravnavani dogodek v splošnem pomenil (le) uvod v drug dogodek in v zvezi s tem so bili oškodovanci, kot to sicer izhaja že iz sedanje izpovedbe oškodovane J.A. v navedeni zadevi zaslišani. Prezrto ostaja tudi, da so takrat to bili otroci stari med 11 in 13 let in da so se obdolženega, zaradi njegova obnašanja po drugem dogodku bali, kar vse, ob že ugotovljenem časovnem zamiku, utemeljuje razliko v količini in vsebini dejstev, ki so jih oškodovanci v obeh zadevah posredovali.

Glede razlik v izpovedbah samih oškodovancev je treba izhajati iz opisa dejanja, po katerem je bilo to storjeno v kotu plavalnega bazena in v njegovi bližini, tako da pravzaprav ni toliko pomembno, ali so se v tem kotu nahajali vsi oškodovanci naenkrat oziroma kdo je v resnici manjkal in še manj, ali je obdolženi katerega izmed oškodovancev otipaval že med plavanjem. Končno pa, z ozirom na dinamiko dogajanja, že omenjeni časovni zamik ter dejstvo, da so oškodovanci v obravnavani zadevi nastopali vidno prizadeti, popolne skladnosti njihovih izpovedb, kot jo posredno terja pritožnik, tudi po presoji pritožbenega sodišča ne gre pričakovati. Obrazloženo z ustreznimi vsebinskimi prilagoditvami velja še za neskladja z in med izpovedbami prič Z.K., E.G. ter D.Z., s pripombo, da se večinoma nanašajo na t.i. indična in kontrolna dejstva, zaradi česar je njihov pomen toliko manjši od prikazanega. Še zlasti, ker pritožnik, kot rečeno v lastni dokazni oceni ne omeni, da je bil obdolženi, kljub drugačnemu zagovoru prepoznan po različnih naveznih okoliščinah (modri Renault 4, ljubiteljsko letenje z baloni ipd.) in ne omeni izvedenskega mnenja kliničnega psihologa, po katerem je bila pri oškodovancih zaradi obravnavanega dogodka in prepleta z dogodki, ki so mu sledili, izkazana psihična škoda, s čemer so bile izpovedbe oškodovancev, ki v splošnem govore, da so bili tistega dne v bazenu predmet obdolženčevega napada, nedvomno potrjene. Od tod potem s strani sodišča prve stopnje ugotovljen silovit odziv Z.K., do katerega skoraj zanesljivo ne bi prišlo, če se obdolženi predhodno ne bi srečal z J.A. in če ji ne bi počel tistega, kar je ista v svoji izpovedbi opisala.

Pritožbeno sodišče se tudi strinja s pritožnikom, da v obravnavani zadevi ni mogoče mimo že povzetih ozadij, vendar hkrati opozarja, da je Z.K. skozi ves postopek, ki se je vodil zoper njega, izpostavljal, da je obdolženca prijavil, da je, ne oziraje se na njeno obliko šlo za prijavo kaznivega dejanja, ki se preganja po uradni dolžnosti - ali je bilo kot takšno prepoznano s strani prejemnika prijave je drugo vprašanje, in posebna aktivnost staršev preostalih dveh oškodovancev niti ni bila potrebna, medtem ko je vpliv naperjenega odškodninskega zahtevka, ne na začetek predkazenskega postopka, temveč na izid kazenskega postopka, po zgornjem praktično izključen. Nazadnje je tu še dejstvo, da je do dejanja prišlo na javnem kraju in ob navzočnosti oseb, ki so dolžne dogajanja na tem kraju spremljati, vendar je po drugi strani treba upoštevati še način storitve, ko so se dejanja izvrševala večinoma pod vodo in da zadnji dogajanja na vseh delih kopališča prav gotovo niso mogli pokrivati. Sicer pa o njihovi odzivnosti zadostuje podatek iz izpovedbe oškodovane J.A., ko ji ob drugem podobnem dogodku v upravi kopališča niso dovolili, da bi po telefonu poklicala policiste.

Z obrazložitvijo da je treba pri manjši intenziteti uporabljene sile ugotovljeno kaznivo dejanje opredeliti po njegovi temeljni obliki, pritožnik po vsebini uveljavlja kršitev kazenskega zakona iz 3. točke 372. člena KZ, na katero je pritožbeno sodišče dolžno paziti tudi po uradni dolžnosti. Pri tem ne sme ostati prezrto, da so dejanja iz prvega odstavka 103. člena KZ R Slovenije na strani žrtve prostovoljna in da sila manjše intenzitete, ki jo ima pritožnik v mislih, sproža zgolj nagib, zaradi katerega je prišlo do pristanka v spolno dejanje, medtem ko sila iz drugega odstavka tega člena žrtvin pristanek nadomešča oziroma ga odpravlja. V zadnjem primeru tako ne gre toliko za vprašanje intenzitete uporabljene sile (prim. Korošec D., Spolnost in kazensko pravo, od prazgodovine do t.i. modernega spolnega kazenskega prava, Uradni list, Ljubljana 2008, stran 148), temveč za vprašanje njene učinkovitosti z ozirom na žrtvino nasprotovanje, za katero ni nujno, da bi bilo izkazano s silovitim odporom kot njegovo skrajno obliko. Glede na razliko v telesni zgradbi med obdolženim kot odraslim človekom in oškodovanci kot otroci ter posledično razliko v njihovi fizični zmogljivosti in kraj storitve je bila opisana sila, ki seveda ni bila groba, učinkovita, saj je obdolženi z njeno uporabo storil/dosegel tisto, na kar oškodovanci niso pristali oziroma so temu nasprotovali. Opredelitev kaznivih dejanj po prvem odstavku KZ R Slovenije in smiselno zatrjevano zastaranje kazenskega pregona tako ne prideta v poštev, zaradi česar tudi navedena kršitev kazenskega zakona ni podana.

K obdolženčevi pritožbi: Drugače kot s posplošenimi očitki sodišču prve stopnje o njegovi pristranosti in z navedbami o prebrisani manipulaciji Z.K., pritožnik uveljavljanega pritožbenega razloga ne obrazloži. To pomeni, da ostaja neznano, katerega izmed odločilnih dejstev sodišče prve stopnje ni ugotovilo oziroma katero izmed teh je bilo ugotovljeno zmotno in zato pritožnikove pritožbe v tem delu ni bilo mogoče preizkusiti. Edina izjema se kaže v navedbah, da oškodovanci niso imeli ničesar opraviti z maščevalno akcijo Z.K. in da potemtakem niso resnično izpovedovali. S tem pritožnik v bistvu ponavlja svoj zagovor, da torej do obravnavanega dogodka sploh ni prišlo, česar pa, že zaradi vsega zgoraj obrazloženega, tudi po presoji pritožbenega sodišča ni mogoče sprejeti.

Pritožnika odločbe o kazenski sankciji ne napadata, vendar ko je pritožba zaradi zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja podana obdolženemu v korist, po zakonu samem obsega tudi pritožbo zoper to odločbo. Zapovedani preizkus je pritožbenemu sodišču pokazal, da je sodišče prve stopnje ugotovilo in pravilno ocenilo vse okoliščine, ki vplivajo na izbiro in višino kazni, kar pomeni, da ta ustreza teži storjenih kaznivih dejanj in obdolženčevi krivdi.

Po obrazloženem, in ker pritožbeno sodišče ni ugotovilo preostalih kršitev, na katere je po 383. členu ZKP dolžno paziti po uradni dolžnosti, je o pritožbi zagovornika in samega obdolženega odločilo, kot izhaja iz izreka te sodbe (391. člen ZKP).

Izrek o stroških pritožbenega postopka temelji na prvem odstavku 98. člena v zvezi s prvim odstavkom 95. člena in prvim odstavkom 97. člena ZKP, medtem ko je bila višina povprečnine odmerjena upoštevaje merila iz tretjega odstavka 92. člena istega zakona.