Jedro

Izpodbijani akt v delu, ki se nanaša na uporabo 3. alineje 1. odstavka 59. člena ZMZ ne zadovoljuje strogemu testu sorazmernosti (testu legitimnosti), kajti tožena stranka je sicer pridobila rezultat o obstoju prstnih odtisov iz baze EURODAC, vendar pa to dejstvo samo po sebi ni dovolj.

Tožena stranka v izpodbijanem aktu ne ugotavlja in ne utemeljuje, da bi bil tožnik begosumen, ali da bi tožena stranka v okviru prostega preudarka ocenila, da so bili načini, kako je na primer tožnik prehajal kakšno državno mejo s tretjo državo ali znotraj EU takšni, da je izpodbijani ukrep nujen, kar bi bilo sicer potrebno zaradi strogega ustavno-pravnega testa sorazmernosti, ampak pravi samo, da je nujno potreben določen čas, da se ugotovi, ali je Madžarska pristojna za odločanje o tožnikovi prošnji, pri čemer je v času odločanja sodišča pristojni organ iz Madžarske že sporočil toženi stranki, da Madžarska ni pristojna za odločanje o tožnikovi prošnji.

Na podlagi strogega testa sorazmernosti oziroma nujnosti ni mogoče prosilcu omejiti osebne svobode zgolj na podlagi dejstva, da je pribežal v Slovenijo brez uradnega dokumenta s sliko, ampak je treba v vsakem posamičnem primeru ugotavljati, ali je tožnik sploh imel možnost priti z uradnim dokumentom v smislu Zakona o tujcih, zakaj je prišel brez takega dokumenta, ali obstaja dvom v zatrjevano identiteto.

Izrek

Tožbi se ugodi in se izpodbijani sklep tožene stranke št. 2142-154/2012/4 (1371-08) z dne 11. 7. 2012 odpravi.

Obrazložitev

Z izpodbijanim aktom je tožena stranka na podlagi četrtega odstavka 51. člena v povezavi s prvo alineo prvega odstavka 51. člena in v povezavi z tretjo alineo prvega odstavka 59. člena, ter v povezavi s tretjo točko 3. člena Zakona o mednarodni zaščiti (ZMZ), tožniku, ki ga je v upravnem postopku zastopal Pravno informacijski center nevladnih organizacij (PIC), izdala sklep, da se tožniku, ki trdi, da je A.A., roj ... 9. 1959 v kraju ..., državljan Kosova, omeji gibanje na prostore Centra za tujce, Veliki otok 44/Z, Postojna, do prenehanja razloga, vendar najdalj za tri mesece, z možnostjo podaljšanja še za en mesec, in sicer od dne 10. 7. 2012 do 11.00 ure do dne 10. 10. 2012 do 11.00 ure. V obrazložitvi izpodbijanega akta je navedeno, da je tožnik dne 9. 7. 2012 vložil prošnjo za priznanje mednarodne zaščite v Republiki Sloveniji. Dne 10. 7. 2012 mu je bil ustno na zapisnik naznanjen ukrep omejitve gibanja zaradi ugotavljanja istovetnosti in zaradi pridobljenega rezultata o obstoju prstnih odtisov v bazi Eurodac.

Prosilec ob podaji prošnje za mednarodno zaščito, kakor tudi do izdaje tega sklepa, ni predložil nobenega osebnega dokumenta s sliko. Iz policijske depeše Policijske uprave Ljubljana, št. ... in ... z dne 9. 7. 2012 izhaja, da se je v policijskem postopku omejeni prosilec predstavil kot B.A., roj ... 9. 1959, državljan Kosova, medtem ko se je pri podaji prošnje za mednarodno zaščito predstavil kot A.A., roj ... 9. 1959, državljan Kosova. Na vprašanje uradne osebe, zakaj je spremenil svoje osebne podatke, je prosilec navedel, da je bil utrujen in vznemirjen in tudi prestrašen, kaj bo glede mednarodne zaščite v Sloveniji, saj je imel zelo slabe izkušnje s podobnim primerom na Hrvaškem. Glede napačnega imena je povedal tudi enemu policistu, ki mu je rekel, da to ni problem in da se bo vse uredilo. Pristojni organ navedbam prosilca ne more verjeti in meni, da prosilec navaja lažne in nekonsistentne razloge. Na policijski postaji so bili v postopku prisotni tako uradna oseba, kot tudi tolmač, ki je bil med drugim tudi podučen, da bo natančno prevedel prosilčevo izjavo. V policijskem postopku se je prosilec predstavil kot B.A., kar je tudi potrdil s svojim lastnoročnim podpisom. Navedbe, da je utrujen, vznemirjen in prestrašen pa ne odtehtajo napačnega navajanja svojega osebnega imena. Pristojni organ navedbe prosilca ne more sprejeti kot verodostojne, zato pristojni organ ne najde nobenega razloga, zakaj bi policisti v depešo in na registracijski list napisali kaj drugega, kot jim je dejal prosilec. Nadalje je v prošnji za mednarodno zaščito na vprašanje uradne osebe, zakaj potuje brez osebnih dokumentov in ali jih je kdaj imel, navedel, da nikoli po letu 1990 ni imel nobenega osebnega dokumenta, razen izkaznice o članstvu v organizaciji Romov Kosova. Pred tem, torej pred letom 1990, je imel običajne dokumente, tako kot vsi ostali. Od leta 1990 si ni skušal pridobiti nobenega osebnega dokumenta, saj je vedno bil begunec. Iz registracijskega lista št. ... z dne 8. 7. 2012 pa izhaja, da je prosilec navedel, da je Kosovo zapustil približno dne 6. 6. 2012 in potoval preko Bosne in Hercegovine v R Hrvaško, ter da mu je voznik vzel vse dokumente. Poleg tega iz dopisa, št. 2255-89/2012/4 (3E651-38) z dne 8. 7. 2012 izhaja, da je prosilec med razgovorom večkrat spreminjal svojo izjavo ter deloval kot, da je bil podučen, kaj naj pove slovenskim policistom. Glede na navedeno pristojni organ ugotavlja, da prosilčeve izjave glede osebnih dokumentov podane pri PP Ljubljana nasprotujejo prosilčevim izjavam, podanim pri podaji prošnje za mednarodno zaščito, saj je prosilec v policijskem postopku navedel, da mu je dokumente vzel voznik, s katerim je potoval v Slovenijo. Iz navedenega torej sledi, da je prosilec imel osebne dokumente ob zapustitvi izvorne države in da je v tem delu podajal nasprotujoče si izjave. Glede na to, da prosilec ni predložil nobene listine, na podlagi katere bi bilo mogoče ugotoviti njegovo istovetnost, pri tem pa ni navedel opravičljivega razloga za to, da pri sebi nima nobenega osebnega dokumenta, je izpolnjen zakonski pogoj za omejitev gibanja zaradi ugotavljanja istovetnosti prosilca. Vrhovno sodišče je v svojih sodbah večkrat izpostavilo (npr. I Up 636/2011 z dne 16. 11. 2011, I Up 654/2011 z dne 17. 11. 2011, I Up 658/2012 z dne 17. 11. 2011), da istovetnosti prosilca ni mogoče z gotovostjo ugotoviti le na podlagi njegove izjave, ampak se mora istovetnost izkazati le z ustreznim dokumentom. Ker je prosilec tekom postopkov spreminjal podatke o svoji istovetnosti, je podan dvom o njegovi sedaj zatrjevani istovetnosti. Pristojni organ ugotavlja, da je potrebna omejitev gibanja tudi zaradi obstoja prosilčevih prstnih odtisov v bazi Eurodac, kar dokazuje, da je prosilec za mednarodno zaščito dne 28. 8. 2009 že zaprosil na Madžarskem. Prosilec je pri podaji prošnje za mednarodno zaščito navedel, da je za mednarodno zaščito zaprosil na Hrvaškem, podatek, da je za mednarodno zaščito zaprosil tudi na Madžarskem pa je zamolčal. Na podlagi posredovanja prstnih odtisov prosilca v bazo Eurodac pridobljeni podatki (razvidni iz listine Eurodac search result) kažejo, da so bili prosilčevi prstni odtisi že posredovani v bazo Eurodac s strani Madžarske. Iz pridobljenih rezultatov tudi izhaja, da je prosilec v tej državi že zaprosil za mednarodno zaščito. Ker iz dokumentacije upravne zadeve ni mogoče z zadostno mero gotovosti ugotoviti, ali je za obravnavanje njegove prošnje odgovorna Republika Slovenija, kjer se prosilec sedaj nahaja, ali pa je to Madžarska, kjer je prosilec dne 28. 8. 2009 zaprosil za mednarodno zaščito, se je pristojni organ odločil, da se prosilcu omeji gibanje zaradi pridobitve rezultata o obstoju prstnih odtisov iz baze Eurodac na podlagi Uredbe 2000/2725/ES, kar omogoča tretja alinea prvega odstavka 59. člena Zakona o mednarodni zaščiti. Pristojni organ ocenjuje, da je ukrep omejitve gibanja iz tega razloga nujen, da prosilec v času postopka ugotavljanja, katera države je pristojna za reševanje njegove prošnje za mednarodno zaščito, ne bo zapustil ozemlja Republike Slovenije, ter da bo, v kolikor se ugotovi, da je za reševanje prosilčeve prošnje za mednarodno zaščito odgovorna Madžarska, mogoča realizacija predaje prosilca tej državi. Pri tem je pristojni organ upošteval tudi dejstvo, da prosilec ob podaji prošnje ni navedel, da je v Madžarski vložil prošnjo za mednarodno zaščito, kar pristojni organ utrjuje v prepričanju, da prosilec ni želel, da pristojni organ izve, da se je že nahajal na Madžarskem. Glede na navedeno je pristojni organ prepričan, da prosilec v primeru predaje Madžarski ne bi počakal na izvršitev predaje, zato pristojni organu ugotavlja, da je ukrep omejitve gibanja nujen. S takšno omejitvijo bo resnično mogoče zagotoviti, da bo prosilec ostal na območju Republike Slovenije, dokler se ne bo ugotovilo, katera država je pristojna za reševanje njegove prošnje in bo le tako mogoče zagotoviti morebitno predajo Madžarski.

V tožbi tožeča stranka pravi, da tožena stranka ni upoštevala pravnih standardov, ki so v ustaljeni sodni praksi že uveljavljeni (npr. sodba Upravnega sodišča I U 1353/2011, sodbi Vrhovnega sodišča RS I Up 46/2010 in I Up 423/2011). Tudi Vrhovno sodišče RS je že razsodilo, da za omejitev gibanja zaradi ugotavljanja prosilčeve istovetnosti ne zadostuje zgolj ugotovitev, da je prosilec v Republiko Slovenijo prišel brez dokumentov, s katerimi bi lahko izkazal istovetnost po ZTuj-1. Ukrep na tej zakonski podlagi lahko tožena stranka odredi prosilcu le, če obstaja dvom v verodostojnost izkazovane identitete, ki ga mora tožena stranka obrazložiti. Vrhovno sodišče RS je v sodbi opr. št. I Up 423/2011 z dne 15. 9. 2011 izrecno poudarilo, da je istovetnost mogoče izkazovati tudi na druge načine (in ne samo z dokumenti, navedenimi v 75. členu Ztuj-1), pri čemer je potrebno pojasniti, zakaj se navedbam prosilca, ki nima ustreznih dokumentov, o njegovi istovetnosti, ne verjame. V konkretnem primeru je tožnik navedel, da dokumentov zaradi nove države, kar država Kosovo je, nima in jih nikoli ni dal delati. Tožnik je tekom postopka navedel, da je že ves čas begunec, kar je glede na splošno znana dejstva, kar se na Kosovu dogaja z Romi, tudi res. Tožnik je tekom postopka navedel, da je imel edini dokument, na katerega se je tekom postopka skliceval, izkaznica društva Romov iz Kosova, ki pa jo je izročil vozniku. Poleg tega, je tožnik takoj ob podaji prošnje navedel pravo ime. Tekom celotnega postopka pa so isti podatki: priimek tožnika in rojstni datum. Poleg tega je istovetnost tožnika sedaj podana. Iz podatkov Eurodac je razvidno, da je tožnik že zaprosil za mednarodno zaščito na Madžarskem in Hrvaškem. Torej razloga za omejitev gibanja tožnik zaradi tega, ker pri tožniku istovetnost naj ne bi bila podana, ni več. Kot je bilo že zgoraj navedeno, je že splošno znano dejstvo, da so Romi na Kosovu preganjani. Razlog za zlorabo postopka v konkretnem primeru ni podan. Skladno z odločbo Ustavnega sodišča z dne 3. 3. 2011 opr. št. Up-1116/09 pa je sum zavajanja postopka premajhen dokazni standard za omejitev gibanja. Določilo prvega odstavka 59. člena ZMZ določa, da tožena stranka lahko in ne mora omejiti gibanje, če ugotovi, da so se v bazi Eurodac že pojavili prstni odtisi. Iz podatkov o izvorni državi jasno izhaja, da se dogaja nasilje med Romi na Kosovu in da je v zadnjem času še huje. Torej je tožnik bežal. Upravičen razlog pa je, da se boji Hrvatov. Med Srbi, Hrvati in Romi je vedno obstajala rasna nestrpnost. Istovetnost tožnika je sedaj podana. Tožena stranka tožniku očita, da so njegovi prstni odtisi že v bazi Eurodac, kar je res, vendar tožena stranka zato lahko odredi ukrep omejitve gibanja, ni pa to nujno. Poleg tega je potrebno upoštevati, da obstoji na Kosovu nestrpnost do Romov, na kar kažejo podatki iz izvorne države. Poleg tega je tožnik žrtev hudega nasilja, na kar kažeta dve vbodni rani. Nasilje pa ima že zdravstvene posledice. Tožnik ima žolčne kamne, izgubo spomina, ima ozdravljene vbodne rane itd. Vse to kaže na dejstvo, da niso podani pogoji za tako hud poseg v osebno svobodo tožnika, kot omejitev gibanja je. Predlaga odpravo odločbe.

V odgovoru na tožbo tožena stranka pravi, da je dne 12. 7. 2012 od pristojnega organa Madžarske prejela odgovor, da Madžarska ni odgovorna za obravnavanje tožnikove prošnje. So pa v odgovoru zapisali, da so bili s strani Nemčije zaprošeni za prevzem pristojnosti za tožnika v letu 2009 in so to pristojnost dne 29. 9. 2009 tudi prevzeli, vendar Nemčija v roku, določenem v Dublinski uredbi, prosilca ni predala. Na podlagi tega odgovora je Slovenija dne 16. 7. 2012 poslala zahtevek za prevzem pristojnosti Nemčiji in odgovor tožena stranka pričakuje do dne 22. 7. 2012. Iz odgovora Madžarske je razvidno, da se je prosilec na Madžarskem predstavljal kot C.C., roj. ... 10. 1959, državljan Kosova. Tožena stranka se opravičuje, da ne bo mogla zagotoviti udeležbe na glavni obravnavi. Predlaga, da se obravnava izvede brez njene prisotnosti.

Tožba je utemeljena.

Na zaslišanju je sodišče na podlagi vprašanj o razmerah in režimu omejitve gibanja tožniku v Centru za tujce in ob primerjavi z istovrstnimi zadevami v drugih sporih ugotovilo, da so dejanske okoliščine omejitve gibanja takšne, da pomenijo omejitev osebne svobode in ne zgolj omejitev gibanja. Relevantnost pravice do svobode gibanja se po praksi Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP) namreč pojavlja v kontekstu omejevanja na določeno ozemeljsko področje 1

, na področje določenega dela države 2

, na kraj (mesto) prebivanja 3

, na ozemlje ene države.4 V primeru, ko je bil pritožnik zaprt znotraj posebne zdravstvene institucije, je ESČP primer obravnavalo kot poseg v pravico do osebne svobode in ne kot omejitev gibanja 5

in enako velja tudi za primer, ko je bil pritožnik omejen na otoku in znotraj tega na okrog 2,5 kvadratna kilometra.

6

Zato tudi izpodbijani akt pomeni poseg v v osebno svobodo.

Izpodbijani sklep temelji na dveh pravnih podlagah in sicer na 1. alineji 51. člena ZMZ (ugotavljanje istovetnosti) in na 3. alineji 1. odst. 59. člena ZMZ (pridobljen rezultat o obstoju prstnih odtisov iz baze EURODAC).

Z vidika prava EU velja, da je treba ob omejitvi gibanja oziroma osebne svobode upoštevati tudi načelo sorazmernosti oziroma test nujnosti, ker to izhaja iz 3. odst. 7. člena Direktive EU št. 2003/9/ES, ki vsebuje formulacijo /.../ „če je to potrebno“ /.../ (ang.: when it proves necessary) v povezavi z sodbami Sodišča EU v zadevah Kadzoev, C-357/09 PPU odst. 64 in El Dridi, C-61/11 PPU odst. 39, 42. Enako tudi iz določila 19. člena Ustave v povezavi z odločbo Ustavnega sodišča RS v zadevi Up-1116/09-22 z dne 3. 3. 2011 (odst. 10-15) izhaja, da je treba pri omejitvi osebne svobode prosilcem za mednarodno zaščito uporabiti strogi test sorazmernosti. Strogi test sorazmernosti oziroma nujnosti po sodni praksi Sodišča EU in Ustavnega sodišča RS ne sme biti prazna črka na papirju, ampak se mora odražati v konkretnih upravnih odločitvah v tem smislu, da je treba v prvem koraku presoje uporabiti testa legitimnosti, to je ugotovitev, da obstaja jasna pravna podlaga za omejitev osebne svobode v zakonu in da so bila vsa pravno relevantna dejstva za uporabo predmetne pravne določbe v upravnem postopku popolno in pravilno ugotovljena.

Sodišče ugotavlja, da izpodbijani akt v delu, ki se nanaša na uporabo 3. alineje 1. odstavka 59. člena ZMZ ne zadovoljuje strogemu testu sorazmernosti (testu legitimnosti), kajti tožena stranka je sicer pridobila rezultat o obstoju prstnih odtisov iz baze EURODAC, vendar pa to dejstvo samo po sebi ni dovolj. Če bi veljala ta logika razlage določila 1. odst. 59. člena ZMZ, potem bi odpadla potreba po uporabi strogega testa sorazmernosti v vsakem posamičnem primeru, ki ga je postavilo Ustavno sodišče v omenjeni odločbi. Nadalje je en dan po izdaji izpodbijanega sklepa nastopilo tudi novo dejstvo in sicer je madžarski organ sporočil, da ne prevzema odgovornosti za reševanje tožnikove prošnje, s čimer je možnost omejitve osebne svobode zaradi premestitve tožnika na Madžarsko na podlagi določbe 3. alineje 1. odstavka 59. člena ZMZ, na kar se izpodbijani akt izrecno nanaša, izgubila svoj legitimen namen. Na nove okoliščine v zvezi z morebitno premestitvijo tožnika v Nemčijo, pa se izpodbijani akt, katerega zakonitost presoja sodišče v upravnem sporu, ne opira in pravno relevantnih dejstev v zvezi z morebitno premestitvijo v Nemčijo ne vsebuje. V spisu je podatek o zadetku prstnih odtisov tožnika v bazi EURODAC v postopku na Madžarskem, ne pa tudi o zadetku v bazi EURODAC v Nemčiji. Bistveno pa je to, da tožena stranka v izpodbijanem aktu tudi ne ugotavlja in ne utemeljuje, da bi bil tožnik begosumen, ali da bi tožena stranka v okviru prostega preudarka ocenila, da so bili načini, kako je na primer tožnik prehajal kakšno državno mejo s tretjo državo ali znotraj EU takšni, da je izpodbijani ukrep nujen, kar bi bilo sicer potrebno zaradi strogega ustavno-pravnega testa sorazmernosti, ampak pravi samo, da je nujno potreben določen čas, da se ugotovi, ali je Madžarska pristojna za odločanje o tožnikovi prošnji, pri čemer je v času odločanja sodišča pristojni organ iz Madžarske že sporočil toženi stranki, da Madžarska ni pristojna za odločanje o tožnikovi prošnji. Zato ne obstaja zakonita podlaga za omejitev osebne svobode tožnika, ki bi bila v skladu s strogim testom legitimnosti, kot delom strogega testa sorazmernosti oziroma nujnosti. Glede zakonske podlage iz 3. alineje 1. odst. 59. člena ZMZ torej izpodbijani akt ne prestane strogega testa sorazmernosti.

Kar pa zadeva pravno podlago iz 1. alineje 51. člena ZMZ, je za razrešitev tega upravnega spora pomembno naslednje: Argument tožeče stranke, da mora za omejitev osebne svobode tožena stranka v izpodbijanem aktu obrazložiti in utemeljiti dvom v zatrjevano istovetnost tožnika, je pravilen. Vrhovno sodišče RS je sprejelo tak standard v dovolj zanesljivi meri in je potrdilo stališče in interpretacijo Upravnega sodišča iz številnih predhodnih sodb, ki jih tožeča stranka navaja v tožbi, da je to stališče lahko odločilno tudi v konkretnem primeru. V zadevi I Up 46/2010 z dne 25. 2. 2010 (odst. 11) Vrhovno sodišče namreč pravi, da „za omejitev gibanja zaradi ugotavljanja prosilčeve istovetnosti ne zadostuje zgolj ugotovitev, da je prosilec v Republiko Slovenijo prišel brez dokumentov, s katerimi bi lahko izkazal istovetnost po Zakonu o tujcih – ZTuj-1 (75. člen). Ukrep na tej zakonski podlagi lahko tožena stranka odredi prosilcu le, če obstaja dvom v verodostojnost izkazovane identitete, ki ga mora tožena stranka obrazložiti. Pri tem je pravno pomembno vprašanje, ali je prosilec imel osebni dokument oziroma ali mu je bil v izvorni državi takšen dokument (s katerim bi lahko izkazal svojo identiteto v smislu predhodno navedene določbe ZTuj-1) dejansko izdan. Pomemben kriterij za ugotavljanje prosilčeve identitete /.../ pa je tudi prosilčeva splošna verodostojnost in njegova utemeljitev, zakaj nima oziroma ni mogel predložiti osebnega dokumenta.“ 7

Dvom pa lahko po praksi Vrhovnega sodišča povzroči „neprepričljivo pojasnjevanje spreminjanja okoliščin o datumu /.../ rojstva“ 8

, neprepričljivost navedbe, da ni vedel, da je iz Slovenije prišel v Italijo 9

in podobno. Da stališče Upravnega sodišča iz sodbe v zadevi I U 350/2011, po katerem za omejitev gibanja po 1. alineji 1. odstavka 51. člena ZMZ zadošča, da prosilec nima osebnega dokumenta s sliko, ne more biti pomembno v upravno-sodni praksi, kaže tudi sodna presoja Vrhovnega sodišča v pritožbenem postopku, kjer je Vrhovno sodišče očitno dopolnilo obrazložitev s tem, da je navedlo, da se „pri tem prosilcu upravičeno pojavi dvom v njegovo sedaj zatrjevano istovetnost zaradi dajanja različnih podatkov o istovetnosti in zato, ker je po lastnih izjavah potoval po Evropi in bil v Sloveniji več mesecev (ne da bi zaprosil za mednarodno zaščito)“ /.../.10 Po stališču Vrhovnega sodišča je istovetnost mogoče izkazovati tudi na drug način, kot na podlagi listin iz 75. člena ZTuj-1, vendar je treba v takem primeru pojasniti, zakaj se navedbam prosilca, ki nima ustreznih osebnih dokumentov, o njegovi istovetnosti, ne verjame.

11

„V primerih, ko prosilec ne razpolaga z dokumenti, s katerimi bi lahko izkazal svojo istovetnost /.../, je to treba ugotoviti z drugimi dokaznimi sredstvi, ki jih omogočajo veljavni predpisi. Ker tako ugotavljanje traja določen čas, je v zakonu predvidena začasna omejitev gibanja zaradi ugotavljanja istovetnosti“ /.../.

12

Zgornja interpretacija se ujema z usmeritvami Visokega komisariata ZN za begunce (v nadaljevanju: UNHCR). Iz mnenja Izvršnega odbora UNHCR z dne 13. oktobra 1986 (Executive Committee of the UNHCR, sklep št. 44, XXXVII) in Smernic UNHCR iz leta 1995, dopolnjenih 10. 2. 1999, izhaja, da UNHCR izrek ukrepa omejitve osebne svobode prosilca za azil pogojuje s potrebo preverjanja identitete, ki ni ugotovljena, ali je sporna.

Na podlagi strogega testa sorazmernosti oziroma nujnosti torej ni mogoče prosilcu omejiti osebne svobode zgolj na podlagi dejstva, da je pribežal v Slovenijo brez uradnega dokumenta s sliko, ampak je treba v vsakem posamičnem primeru ugotavljati, ali je tožnik sploh imel možnost priti z uradnim dokumentom v smislu Zakona o tujcih, zakaj je prišel brez takega dokumenta, ali obstaja dvom v zatrjevano identiteto; poleg tega pa mora tožena stranka zaradi strogega testa sorazmernosti v izpodbijanem sklepu utemeljiti vsaj predvidevanje, kako oziroma na kakšen način bo tožena stranka lahko ugotovila identiteto tožnika v času omejitve osebne svobode z zaznavno večjo stopnjo zanesljivosti, kot je tožnikova identiteta ugotovljena v času izdaje izpodbijanega akta.

Glede tega dela spora pa sodišče ugotavlja, da tožena stranka pravilno ugotavlja, da je tožnik tekom postopkov spreminjal podatke o istovetnosti. To drži. Vendar je treba zaradi strogega testa sorazmernosti upoštevati tudi okoliščine in pojasnitve tožnika zakaj je do trga prišlo. Tožena stranka je povzela navedbo tožnika v prošnji za mednarodno zaščito, da je glede napačnega imena tožnik že policistu to razkril, a mu je policist odvrnil, “da to ni problem in da se bo vse uredilo“. Zaradi te reakcije policista na tožnikovo opozorilo o napačnem osebnem imenu, to dejstvo ne more iti v določilno škodo tožniku. Še posebej ne zato, ker tožena stranka tega tožnikovega pojasnila, ki ga je razkril tudi v prošnji, ni upoštevala v dokazni oceni o nujnosti omejitve osebne svobode zaradi ugotavljanja istovetnosti; poleg tega tožena stranka napačno sklepa, „zakaj bi policisti v depešo in registracijski list napisali kaj drugega, kot jim je dejal prosilec“. Tožnik namreč ne trdi, da bi policist v depešo in registracijski list napisal nekaj, česar tožnik ni povedal. Tožnik je torej policistu povedal drugo osebno ime in sicer B. namesto A., povedal pa je isti priimek, kot ga uveljavlja v prošnji in policista je tožnik sam obvestil, da je podal drugačno ime, zaradi česar je negotovost glede imena tožnika in njegova krivda za to negotovost bistveno manjša. Tožnik pa ne zanika, da se je na Madžarskem predstavil pod popolnoma drugim imenom, in sicer kot C.C. in da je tudi pozabil povedati ob podaji prošnje v Sloveniji, da je azilni postopek tekel tudi na Madžarskem in ne samo na Hrvaškem; to tožnik priznava. Na zaslišanju na glavni obravnavi je tožnik dobil priložnost, da je to pojasnil in je povedal, da je drugo ime in priimek na Madžarskem povedal zaradi tega, ker je potoval v skupini 6 ljudi in niso smeli povedati pravih podatkov, ker bi vsakega takega vrgli iz skupine. Zaradi predstavljanja na Madžarskem je tožnik vzpostavil določen dvom o njegovi pravi istovetnosti. Vendar je zaradi strogega testa sorazmernosti treba ugotoviti tudi, ali je tožnik imel kakšno možnost, da bi prišel v Slovenijo z nekim osebnim dokumentom in kako je tožena stranka v izpodbijanem aktu utemeljila, da bo lahko ugotovila istovetnost tožnika na podlagi omejite osebne svobode in na podlagi katerih dejanj bi oziroma bo to lahko storila v postopku.

Glede prvega vprašanja dokazna ocena tožene stranke ni pravilna, glede drugega vprašanja, pa tožena stranka v izpodbijanem sklepu ne reče nič. Nobene nekonsistentnosti ni v izjavi tožnika, da mu je voznik odvzel vse dokumente, kajti tožnik je v prošnji in na zaslišanju pred sodiščem povedal, da se to nanaša na člansko izkaznico Romske skupnosti s sliko. Ta dokument mu je vzel voznik in nobenega drugega dokumenta ni imel po letu 1990, kar je prepričljivo ponovil tudi na zaslišanju na glavni obravnavi. Zato glede tega tožnik ni podal nasprotujočih izjav, kot zmotno ugotavlja tožena stranka v zadnjem delu prvega odstavka na strani 2 izpodbijanega akta. Poleg tega tožena stranka v izpodbijanem aktu navaja, da iz dopisa št. 2255-8972012/4 (3E651-38) z dne 8. 7. 2012 izhaja, da je prosilec „med razgovorom večkrat spreminjal izjavo ter deloval, kot da je poučen, kaj naj pove slovenskim policistom.“ Sodišče ne more ugotoviti, na podlagi česa tožena stranka ugotavlja, da je tožnik spreminjal izjavo, ker to iz te izjave ni v ničemer razvidno. Izjava tožnika se tudi sklada z vsebino v registracijskem listu. Leto in kraj rojstva je tožnik ves čas postopka pred policijo in toženo stranko navajal enotno. Prav tako je policiji in toženi stranki povedal isti in konkreten naslov njegovega zadnjega bivališča na Kosovu. V tem elementu tožena stranka zato ni pravilno ugotovila dejanskega stanja. Nadalje je tožnik v prošnji in na zaslišanju pred sodiščem povedal, da mu je romsko izkaznico vzel voznik kot zagotovilo, da mu bo plačal prevoz in ni te izkaznice zavrgel ali da bi jo izročil vozniku prostovoljno.

Glede drugega vprašanja, ki je, kot že rečeno, pomembno zaradi uporabe strogega testa sorazmernosti, pa tožena stranka nič ne navaja, kako bi lahko v danih okoliščinah na podlagi omejitve osebne svobode z večjo stopnjo zanesljivosti ugotovila tožnikovo identiteto. Upoštevajoč vsa ta dejstva skupaj sodišče meni, da tožena stranka ni v zadostni meri izkazala, da je ukrep omejitve osebne svobode nujen v konkretnem primeru.

Temu pa je treba dodati še en vidik strogega testa sorazmernosti, ki je pomemben sam po sebi. Upravno sodišče je že v zadevi I U 443/2012-15 z dne 28. 3. 2012 zavzelo stališče, da je zakonodajalec v 2. alineji 2. odstavka 51. člena ZMZ izrecno predvidel, da se lahko omejitev gibanja izvaja tudi v za to namenjenem objektu Azilnega doma; zato je pripomnilo, da ni v prosti presoji tožene stranke, ali bo to možnost dejansko zagotovila, ali ne. To pomeni, da se načelo sorazmernosti nanaša tudi na obrazložitev, zakaj je tožena stranka izbrala najstrožji ukrep omejitve osebne svobode, ki se izvaja v Centru za tujce in ne ukrep omejitve oseben svobode, ki se izvaja v določenih prostorih Azilnem domu ali na območju Azilnega doma, ki je ukrep, ki v najmanjši meri posega v pravice prosilca za mednarodno zaščito.

Tudi Vrhovno sodišče RS stoji na stališču, da „mora tožena stranka obrazložiti prosti preudarek glede določitve kraja izvajanja ukrepa omejitve gibanja. V skladu s podeljeno diskrecijsko pravico mora tožena stranka utemeljiti, zakaj se je odločila, da se ukrep izvaja v Centru za tujce in ne v Azilnem domu /.../ Diskrecijska pravica je toženi stranki podeljena tudi zato, da se s čim blažjim, za prosilca pa čim ugodnejšim načinom izvajanja ukrepa omejitve gibanja, doseže namen, zaradi katerega je omejitev gibanja odrejena „ 13

V konkretni zadevi je to še posebej pomembno zaradi tega, ker je tožnik že v prošnji za mednarodno zaščito v rubriki pod točko 25. navedel, da ima astmo ali bronhitis in težave z želodcem in da zadnje tri mesece opaža težave z izgubo spomina. Med podajo prošnje je povedal, da je bil večkrat pretepen s strani Albancev, tudi zaboden, zadnjič je bil pretepen pred tremi meseci, in tudi takrat je dogodek prijavil policiji. Povedal je, da je psihično zelo vznemirjen. Na posebno vprašanje, zakaj izgublja spomin, je povedal, da so razlogi za to mučenja, maltretiranja, psihični pritiski, ki jih je doživljal na Kosovu s strani Albancev. Tudi na koncu podaje prošnje je tožnik še enkrat povedal, da je izgubljen, psihično obremenjen, da je pozabil pokazati posledice vboda z nožem, da je dezorientiran in da se ne bo premaknil iz Slovenije, tudi če ga pošljejo v zapor. Ob teh dejstvih, ki so bila toženi stranki znana pred izdajo izpodbijanega sklepa je gola in standardna trditev tožene stranke (v izpodbijanem aktu), da „bo le s takšno omejitvijo resnično mogoče zagotoviti, da bo prosilec ostal na območju Republike Slovenije, dokler se ne bo ugotovilo, katera država je pristojna za reševanje njegove prošnje in bo le tako mogoče zagotoviti morebitno predajo Madžarski“, nezadostna z vidika strogega testa sorazmernosti in bi njena uveljavitev v praksi povzročila, da bi stališče Ustavnega sodišča o strogem testu sorazmernosti ostalo zgolj mrtva črka na papirju; poleg tega pa se ta vidik nujnosti v izpodbijanem aktu niti ne nanaša na ugotavljanje istovetnosti, ampak na pridobljen podatek v EURODAC, za kar pa je sodišče že ugotovilo, da v konkretnem primeru ni zakonite podlage.

Prepričanje tožnika v njegove psihične težave je tožnik izkazal na glavni obravnavi tudi s predložitvijo zdravniškega potrdila izr. prof. dr. Č.Č. – specialista psihiatrije, z dne 17. 7. 2012, ki je v Centru za tujce tožnika pregledal in mu predpisal določeno terapijo, potem ko je med drugim ugotovil, da je pacient pogovorljiv, bistre zavesti, vsestransko orientiran, da pacient ne navaja motenj zaznavanja, da je brez formalnih ali vsebinskih motenj mišljenja, da ne navaja avto-agresivnih misli, navaja pa podoživljanje preteklih stresnih dogodkov.

Ker je tožena stranka kršila določilo 1. alineje 1. odst. 51. člena ZMZ ter 3. alinejo 1. odst. 59. člena ZMZ v zvezi z 19. členom Ustave in na to vezano odločbo Ustavnega sodišča o strogem testu sorazmernosti, je sodišče tožbi ugodilo in izpodbijani akt odpravilo (4., 3. in 2. točka 1. odstavka 64. člena ZUS-1).

Ob tem je sodišče upoštevalo, da po upravno-sodni praksi Upravnega sodišča (na primer: sodba I U 1958/2010 z dne 28. 10. 2010) in stališču Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 31/2010 z dne 18. 2. 2010 sodišče v upravnem sporu po določilu 4. odstavka 51. člena ZMZ zaradi omejitve gibanja oziroma osebne svobode prosilca za azil na podlagi zaslišanja tožnika preizkusi zakonitost izpodbijanega akta tako, da „preverja tožnikove izjave, na katerih temelji odločitev tožene stranke in po potrebi izvaja druge dokaze, s katerimi je tožena stranka utemeljila svojo odločitev“ (sodba Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 31/2010 z dne 18. 2. 2010, 14. odstavek obrazložitve). To velja tudi z uveljavitvijo ZMZ-B (Uradni list RS, št. 99/2010, 1. odstavek 99. člena), kajti določilo 54. člena ZMZ-B se očitno ne nanaša tudi na sklep v zvezi z omejitvijo gibanja oziroma osebne svobode prosilca za azil. Drugačna – manj zamejena sodna presoja upravnega akta o omejitvi osebne svobode na podlagi 51. člena ZMZ, ki bi vključevala v upravnem sporu na novo ugotavljanje dejstev in izvajanje dokazov, s katerimi tožena stranka ni utemeljila izpodbijane odločitve, ne bi bila v skladu s strogimi standardi nepristranske sodne presoje in enakosti orožij (23. člen Ustave), ko gre za odvzem osebne svobode tožniku v upravnih zadevah.