Jedro

Pravno zmotno je stališče, da predloženi dokazi nadomeščajo manjkajočo trditveno podlago nasprotne tožbe in pobotnega ugovora.

Predmet dokazovanja so (razen izjem po 214. členu ZPP) dejstva, na katerih temeljijo zahtevki in ugovori strank. Vsaka stranka za svoje zahtevke in ugovore nosi trditveno in dokazno breme (razpravno načelo - 7. člen ZPP in 212. člen ZPP). To pomeni, da mora navesti dejstva, iz katerih izvirajo njeni zahtevki in ugovori (onus proferendi) in navesti dokaze, na podlagi katerih je ta dejstva mogoče ugotoviti (onus probandi). V obravnavanem primeru toženka ni zadostila prvemu bremenu, ker ni navedla dejanskega stanja, ki ustreza zahtevani pravni posledici - znižanju kupnine. Pravilo, da sodišče ne sme upoštevati dejstva, ki ga nobena stranka ni zatrjevala je omiljeno s takoimenovanim materialnim procesnim vodstvom (285. člen ZPP).

Izrek

1. Pritožbi se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje razveljavi:

- v 1. točki izreka, - v 2. točki izreka glede zneska 2.610.485,50 SIT, ki se nanaša na ugotovitev neobstoja v pobot ugovarjane terjatve iz naslova pogodbene kazni v znesku 1.524.672,60 SIT in obresti od vnaprejšnjih plačil kupnine v znesku 1.085.812,90 SIT,

- v 3. točki izreka, - v 5. točki izreka, razen v delu, s katerim je zavrnjen nasprotni tožbeni zahtevek, da je nasprotno tožeča stranka lastnica nepremičnine - parcele št. 230/35, ki predstavlja zemljišče in hišo, ki je vpisana v vložku št. 3568 k.o. Karlovško predmestje, - v 6. točki izreka ter se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

V ostalem se pritožba zavrne in nerazveljavljenem delu potrdi izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

2. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je ugotovilo obstoj terjatve tožnice v znesku 3.331.123,84 SIT; neobstoj terjatve nasprotno tožeče stranke (v nadaljevanju toženka) v znesku 3.331.123,84 SIT; toženki naložilo plačilo glavnice v znesku 3.827.944,99 SIT in zakonskih zamudnih obresti od zneskov: 3.427.944,99 SIT za čas od 1.7.1999 do plačila, 32.796,38 SIT za čas od

12.7.1999 do plačila in 353.038,97 SIT za čas od 12.7.1999 do plačila; zavrnilo tožbeni zahtevek na plačilo glavnice v znesku 664.553,53 SIT z zakonskimi zamudnimi obrestmi za čas od 1.7.1999 do plačila ter zakonskih zamudnih obresti od zneskov: 32.796,38 SIT od dne 1.7.1999 do dne 11.7.1999 in

353.038,97 SIT za čas od 1.7.1999 do 11.7.1999; zavrnilo nasprotni tožbeni zahtevek zaradi plačila 1.064.085,03 SIT z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 3.7.1999 do plačila; zavrnilo nasprotni tožbeni zahtevek zaradi ugotovitve lastninske pravice toženke na parceli št. 230/35 vl. št. 3568 k.o. Karlovško predmestje, izstavitve zemljiškoknjižne listine, na podlagi katere se bo toženka lahko vknjižila kot lastnica parcele št. 230/35, odmere parcele št. 230/34 v izmeri 21.30 m2 in izstavitve zemljiškoknjižne listine, na podlagi katere se bo toženka lahko vknjižila kot lastnica novonastale parcele po odmeri.

Proti navedeni sodbi se pravočasno pritožuje toženka, glede na vsebino pritožbe le proti njenemu ugodilnemu delu (1.,

2., 3., 5., in 6. točki izreka). Uveljavlja vse pritožbene razloge po prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku - ZPP (Ur.l. RS, št. 36/04 - drugo uradno prečiščeno besedilo) in predlaga takšno spremembo izpodbijanega dela sodbe, da se ugotovi obstoj toženkine terjatve do tožnika v znesku 3.331.123,84 SIT in se ta terjatev pobota s tožničino terjatvijo ter v celoti ugodi nasprotnemu tožbenemu zahtevku oziroma da se tožbeni zahtevek tožnice zavrne, podrejeno pa, da se izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje razveljavi in zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Pritožbo je mogoče strniti v naslednje bistvene točke:

1. Uveljavlja bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz

11. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ki naj bi jo sodišče prve stopnje zagrešilo, ker naj bi se kot zakoniti zastopnik tožnika postopka udeleževal G. M., ki po stanju vpisov v sodnem registru na dan izdaje sodbe ni bil zakoniti zastopnik.

Tožnika na glavni obravnavi dne 9.1.2004 in dne 2.3.2004 ni zastopal tisti, ki ga je bil po zakonu upravičen zastopati.

2. Glede terjatve (ugovarjane v pobot oziroma v presežku zahtevane z nasprotno tožbo) iz naslova nadomestnih del in manjvrednosti hiše v znesku 1.784.723,37 SIT navaja, da je zatrjevala, kaj predstavljajo nekvalitetno izvedena oziroma neizvedena dela in manjvrednost hiše. V dokaz teh trditev je predlagala izvedeniško mnenje B. P., ki ga je sodišče očitno upoštevalo, ker je zapisalo, da je ta izvedenec opisal in navedel (že in še ne odpravljene) pomanjkljivosti pri nepremičnini. Poleg tega je v odgovoru na tožbo predlagala, da se po potrebi izvedejo dokazi z dodatnimi izvedenci in po potrebi opravi ogled hiše in okolice. V pripravljalni vlogi z dne 23.12.2004 je podala trditve v zvezi z izvedeniškim mnenjem izvedenca L. B., ki ga je vložila v spis, in predlagala, da se v tej zadevi postavi kot izvedenec prav Lojze Boh, ker je že opravljal izvedeniško delo glede sosednje nepremičnine v zadevi, opr. št. II P 802/99. Namen pravdnega postopka ni celotno in dobesedno povzemanje posameznih listin, ki so priložene kot dokaz in na katere se tožbene trditve sklicujejo. Morebitno ponavljanje ugotovitev izvedenca iz samega izvedeniškega mnenja v trditveni podlagi bi predstavljalo neekonomično podaljševanje tožbenih navedb, ki so bile nedvomno izkazane prav s predloženim mnenjem. Sodišče bi moralo upoštevati predložena izvedenska mnenja, in izvedenca P. zaslišati vsaj kot izvedeno pričo ter izvesti dokaz z izvedencem gradbene stroke. Ker tega ni storilo, je toženki odvzelo možnost obravnavanja pred sodiščem.

3. Glede terjatve (ugovarjane v pobot oziroma v presežku zahtevane z nasprotno tožbo) iz naslova obresti po 41. členu Zakona o varstvu potrošnikov navaja, da je obračunala obresti za predplačila in dokazala, da je predplačila morala plačati, ker to izhaja iz same kupoprodajne pogodbe.

Stališče sodišča, da ni dokazala pogojevanja nakupa s predplačili, je v nasprotju s predloženo kupoprodajno pogodbo. Sodišče je s strani tožnika, prav tako pa tudi s strani toženke, prejelo končni obračun, iz katerega so razvidni zneski predplačil, ki jih je ugotovilo celo sodišče prve stopnje. Če sodišču navedeni obračun ni bil jasen, bi moralo toženko pozvati, da predloži ustrezen obračun obresti. Tožnik obračunu ni nasprotoval, ampak temu, da obstoji temelj za plačilo. Sodišče je tožnika na glavni obravnavi dne 9.1.2004 izrecno pozvalo in mu dalo dodatni rok za obrazložitev končnega obračuna, zato bi moralo tako ravnati tudi v razmerju do toženke. Samo tako bi obe pravdni stranki obravnavalo enako. V odgovoru na tožbo je navedla, da se po potrebi izvedejo drugi dokazi, s tem je predlagala tudi izvedbo dokaza z izvedencem finančne stroke, ki bi ga moralo sodišče izvesti, če bi želelo preveriti obračun.

Pogojevanje predplačil je izkazano s pogodbo, obrestna mera je določena v Zakonu o varstvu potrošnikov, višina izplačil pa izkazana s končnim obračunom. Sodišče prve stopnje je z očitnim preferiranjem ene stranke kršilo 14., 22. in 23. člen Ustave RS.

4. Glede terjatve (ugovarjane v pobot, v presežku pa zahtevane z nasprotno tožbo) iz naslova pogodbene kazni v znesku 1.524.672,60 SIT navaja, da je v 4. členu pogodbe govor le o primopredaji, ne pa o delni in končni primopredaji. Pravdni stranki sta določili le rok izročitve nepremičnine in pogodbeno kazen, če hiša do roka ne bila zgrajena do dogovorjene faze in izročena. Dejstvo je, da vsa dela niso bila izvedena do 18.12.1998, ko se je vselila v hišo, in tudi ne kasneje. Zato je glede na nesporno zamudo upravičena zaračunati pogodbeno kazen. Če je sodišče štelo, da je toženkin zahtevek previsok, bi jo moralo pozvati in ji dati možnost, da bi opredelila zahtevek tudi glede manjšega zneska, ne pa, da je zavrnilo celoten zahtevek iz naslova pogodbene kazni. Zahtevek je bil postavljen v višini maksimalne kazni in sodišče bi moralo ugoditi zahtevku vsaj v nižjem znesku. S takšnim ravnanjem je toženki odvzelo možnost obravnavanja pred sodiščem.

5. Glede pobotnega ugovora navaja, da je sodišče napačno štelo, da je s pobotnim ugovorom priznala obstoj tožnikove terjatve. Natančno je navedla, da vtoževanega zneska tožniku ni dolžna plačati, ker je imela že v letu 1998 oziroma 1999 do njega višjo terjatev, kot je znašal neplačani del kupnine. Glede na zamudo tožnika z izročitvijo nepremičnine vtoževani znesek sploh še ni zapadel v plačilo oziroma je lahko zapadel v plačilo šele z dnem, ko je toženka prevzela posest nepremičnine, to je 18.12.1998. Takrat so medsebojne terjatve strank že obstajale, bile istovrstne in zapadle, tako da so bili izpolnjeni pogoji za pobot terjatev.

Nepravilno je stališče sodišča, da ni ugotavljalo, ali je vtoževani znesek zapadel v plačilo, ker naj bi toženka s pobotom priznala, da je že zapadel. Navedeni znesek je zapadel v plačilo, vendar je bil že takrat pobotan z nasprotno terjatvijo toženke in s tem v celoti polačan. To pomeni, da toženka ni bila nikoli v zamudi.

6. Ker šteje, da je vse svoje obveznosti po pogodbi izpolnila, meni da je utemeljen nasprotni tožbeni zahtevek za izdajo zemljiškoknjižne listine.

7. Sodišče bi ji moralo dati možnost obravnavanja v zvezi z njenimi zahtevki in izvesti predlagane dokaze, ne pa da je štelo, da s pobotnim ugovorom toženka priznala tožnikovo terjatev, glede toženkine terjatve pa ugotovilo, da ni podala ustreznih trditev. Sodišče odločilnih dejstev sploh ni ugotavljalo. Zaradi vsega navedenega je zagrešilo bistveno kršitev določb postopka iz 8. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP.

Tožnik in stranski intervenient sta na pritožbo odgovorila.

Predlagata zavrnitev pritožbe.

Pritožba je delno utemeljena.

Tožnica je vtoževani terjatvi v znesku 4.478.333,87 SIT z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne 1.7.1999 dalje ugovarjala v pobot terjatev v znesku 3.331.123,84 SIT, z nasprotnim tožbenim zahtevkom pa zahtevala plačilo zneska

1.064.085,03 SIT z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne

3.7.1999 dalje. Celotna toženkina terjatev do tožnika naj bi znašala 4.395.208,87, od česar odpade na terjatev iz naslova jamčevanja za stvarne napake (nekvalitetno izvedena gradbena dela in manjvrednost hiše) prodane nepremičnine znesek

1.784.723,37 SIT, na terjatev iz naslova pogodbene kazni znesek 1.524.672,60 SIT in na terjatev iz naslova obresti od vnaprejšnjih plačil po 41. členu Zakona o varstvu potrošnikov - ZVPot (Ur. l. RS, št. 20/98 - 117/04) znesek

1.085.812,90 SIT.

Uveljavljane bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz

11. točke drugega odstavka 339. člena ZPP sodišče prve stopnje ni zagrešilo. Iz podatkov spisa je razvidno, da je tožečo stranko zastopal odvetnik F. M. (priloga A1). Za zastopanje ga je pooblastil T. B., ki je bil po podatkih sodnega registra Okrožnega sodišča v Ljubljani tedaj zakoniti zastopnik tožeče stranke (v obdobju od 25.10.1995 do 1.5.2000). Torej je pooblastilo tožeče stranke odvetniku F. M. pravno veljavno. Iz podatkov sodnega registra Okrožnega sodišča v Ljubljani je nadalje razvidno, da je bil G. M. zakoniti zastopnik tožeče stranke od 15.4.2003 dalje, čeprav je bilo pooblastilo vpisano v sodni register šele kasneje (6.8.2004). Torej je bil G. M., kot je sam navedel, v času glavnih obravnav dne

9.1.2004 in 2.3.2004 že zakoniti zastopnik tožeče stranke. Dodati je še, da tudi v primeru, če G. M. ne bi bil zakoniti zastopnik tožeče stranke, to ne bi vplivalo na pravilnost zastopanja tožeče stranke, ker je slednjo zastopal kvalificirani pooblaščenec na podlagi veljavnega pooblastilnega razmerja.

Pravno zmotno je pritožbeno stališče, da predloženi dokazi nadomeščajo manjkajočo trditveno podlago nasprotne tožbe in pobotnega ugovora. Predmet dokazovanja so (razen izjem po

214. členu ZPP) le dejstva, na katerih temeljijo zahtevki in ugovori strank. Vsaka stranka za svoje zahtevke in ugovore nosi trditveno in dokazno breme (razpravno načelo - 7. člen ZPP in 212. člen ZPP). To pomeni, da mora navesti dejstva, iz katerih izvirajo njeni zahtevki in ugovori (onus proferendi) in navesti dokaze, na podlagi katerih je ta dejstva mogoče ugotoviti (onus probandi). V obravnavanem primeru toženka ni zadostila prvemu bremenu, ker ni navedla dejanskega stanja, ki ustreza zahtevani pravni posledici - znižanju kupnine za znesek 1.784.723,37 SIT. Toženka v nobeni izmed svojih pisnih vlog (glej red.št. 6, 19a in 25 spisa) niti na narokih za glavno obravnavo dne 9.1.2004 in

2.3.2004 (red. št. 27 in 30 spisa) ni navedla, katera dela naj bi bila neizvršena in katera nekvalitetno izvršena, katere napake je že sama odpravila in kolikšna naj bi bila zaradi navedenih napak manjvrednost prodane nepremičnine.

Zahtevano pravno posledico je opirala na predložene (izvedensko mnenje B. P. in L. B.) in predlagane dokaze (izvedenec gradbene stroke L. B.), ne da bi zatrjevala dejstva, ki naj bi jih ti dokazi potrjevali. Trditvena podlaga je okvir spora, brez katerega nasprotna stranka nima možnosti kvalitetne obrambe, sodišče pa nima podlage za izpeljavo dokaznega postopka, ker ni znan predmet dokazovanja. Če stranka ne ponudi ustrezne trditvene podlage, je kakršnokoli izvajanje dokazov odveč. Zato v obravnavanem primeru sodišče prve stopnje zaradi neizvedbe predlaganih dokazov (izvedenca gradbene stroke) ni storilo bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. V tem delu odločitve bi sicer moralo sodišče prve stopnje na pomanjkljivost trditvene podlage toženo stanko opozoriti v smislu 285. čl. ZPP.

Pravilo, da sodišče ne sme upoštevati dejstva, ki ga nobena izmed strank ni zatrjevala, je namreč omiljeno s tako imenovanim materialnim procesnim vodstvom (285. člena ZPP). To pravilo sodišču nalaga (med drugim tudi) dolžnost, da s postavljanjem vprašanj ali na drug primeren način poskrbi, da se med glavno obravnavo navedejo vsa odločilna dejstva in dopolnijo nepopolne navedbe strank o pomembnih dejstvih. Vendar pa kršitev tega načela pomeni le relativno kršitev pravil pravdnega postopka, na katero pa višje sodišče ne pazi po uradni dolžnosti, pritožnica pa v tem delu pritožbe nanjo ne opozarja (2. odst. 350. č. ZPP v zv. s 1. odst. 339. čl. ZPP).

Nepravilno materialno procesno vodstvo v tem delu spora tudi ni preraslo v očitano bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena, ki jo stori sodišče, če stranki odvzame možnost obravnavanja.

Toženka je namreč to možnost imela, vendar je ni izkoristila, na nepravilno uporabo določil 285. čl. ZPP pa ni opozorila v pritožbenem postopku. Pritožba je v tem delu neutemeljena.

Po določbi 41. člena ZVPot je podjetje (tretji odstavek 1. člena ZVPot) dolžno potrošniku (drugi odstavek 1. člena ZVPot) ob dobavi blaga ali izvedbi storitve obračunati in plačati obresti po obrestni meri, po kakršni se obrestujejo hranilne vloge, vezane nad tri mesece, če je molče ali izrecno pogojevalo nakup blaga ali opravljanje storitev z delnim ali celotnim predplačilom, blago pa dobavilo oziroma izvedlo storitev po prejemu predplačila. Gre za kogentno določbo, namenjeno varstvu potrošnikov, ki je z dogovorom (prim. 3. člen pogodbe) ni mogoče izključiti. Toženka je zatrjevala, da ji tožnik dolguje obresti od datumov posameznih plačil oziroma predplačil do dne 18.12.1998 v znesku 1.085.812,90 SIT. Datumov predplačil sicer ni navedla, vendar je sodišče sprejelo obračuna, ki sta ju predložili pravdni stranki (priloga A4 in B7) in še posebej navedlo, da je upoštevalo tisti obračun, kjer je upoštevano tudi toženkino plačilo dne 7.9.1998. V postopku sploh ni bilo sporno, da je toženka kupnino plačevala tako, kot to izhaja iz predloženih obračunov. Po oceni pritožbenega sodišča je sodišče prve stopnje razpolagalo z vsemi potrebnimi podatki, da bi samo opravilo obračun obresti, oziroma preverilo, ali zahtevani znesek glede na datume plačil, razvidne iz obračunov, ustreza znesku, do katerega bi bila toženka upravičena na podlagi določbe 41. člena ZVPot. Na višino obrestne mere napotuje sam 41. člen ZVPot. Izračun obresti pa je stvar pravilne uporabe materialnega prava. Stališče, da bi morala toženka dokazati, da je tožnik nakup pogojeval s predlačili kupnine, je materialnopravno zmotno. Zadostuje namreč, da je toženka navedla, da je morala kupnino plačati vnaprej in v dokaz te trditve predložila kupoprodajno pogodbo, iz katere je razvidno, da je navedene zneske res morala plačati pred dobavo blaga. Da predplačilo ni bilo pogojevano, kot to izhaja iz pogodbe same, bi moral zatrjevati in dokazati tožnik. Tožnik pa je le ugovarjal, da je bila v zameno za predplačila kupnine dogovorjena fiksna cena, kar glede na ustaljeno enotno sodno prakso (ki se je razvila na podlagi vsebinsko enake določbe

26. Zakona o blagovnem prometu, Ur. l. SRS št. 21/77 in 29/86) ni relevantno. V tem delu je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo pravila o dokaznem bremenu, zaradi česar je ostalo dejansko stanje glede te toženkine terjatve nepopolno ugotovljeno. V odgovor pritožbenim navedbam je treba še pojasniti, da dokaznega predloga, ki glasi "po potrebi izvedenec" ni mogoče upoštevati tako, kot razlaga pritožnica, da je predlagala izvedbo dokaza z izvedencem finančne stroke. Dokaz se bodisi predlaga ali pa ne, poleg tega mora biti dokazni predlog substanciran. V obravnavanem primeru toženka nobenemu od obeh kriterijev ni zadostila.

V drugem odstavku 4. člena pogodbe sta se pravdni stranki dogovorili, da za neizvršena dela po 15.6.1998 plača prodajalec (tožnik) pogodbene penale po gradbenih uzancah (Posebne gradbene uzance, Ur. l. SFRJ, št. 18/77). 52. uzanca določa višino pogodbene kazni, ki znaša 1 promil skupne dogovorjene cene del za vsak dan zamude, če se dela ne dovršijo v predvidenem roku, z omejitvijo, da tako določena pogodbena kazen ne sme presegati 5% skupne cene del. 53. uzanca pa določa, da se v skupno pogodbeno ceno del ne všteva vrednost prej dovršenega in izročenega dela objekta, ki pomeni ekonomsko-tehnično celoto in se kot takšen lahko samostojno uporablja. Za vrednost takega dela se pogodbena kazen obračunava posebej, če so za to izpolnjeni pogoji. V obravnavanem primeru je sodišče prve stopnje ugotovilo, da vsa dela niso bila izvršena do

15.6.1998, da pa je bil izročen takšen del objekta, ki predstavlja ekonomsko tehnično celoto. Pritožbeno sodišče načeloma s to ugotovitvijo prvostopenjskega sodišča soglaša, vendar ugotavlja, da je tudi na tem mestu sodišče zmotno uporabilo pravila o dokaznem bremenu. Toženka je namreč zatrjevala, da niti ob vložitvi tožbe niso bila izvršena vsa dela, da objekta sploh še ni prevzela (ali pa ga je najprej

18.12.1998), zaradi česar je zahtevala maksimalno pogodbeno kazen. Dokazno breme, da toženka ni upravičena do maksimalne pogodbene kazni, ampak do nižje, ker so do tedaj že bila izvršena vsa ali le nekatera dela in katera dela, je prešlo na tožnika. Ker je sodišče prve stopnje izhajalo iz predpostavke, da bi moral toženec dokazati, katere dela niso bila izvršena, je zaradi zmotne uporabe pravil o materialnem dokaznem bremenu dejansko stanje nepopolno ugotovilo. Ker toženke ni pozvalo, naj opredeli neizvršena dela in njihovo vrednost, pa ni zagrešilo bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ampak kot pravilno opozarja pritožba, je kršilo le načelo materialnega procesnega vodstva (285. čl. ZPP), kar ima za posledico razveljavitev izpodbijanega dela odločbe.

Ugovor pobotanja je eden izmed ugovorov ugasle pravice. Z njim toženec priznava, da tožnikova terjatev sicer obstoji, vendar trdi, da se je deloma ali v celoti srečala s toženčevo istovrstno terjatvijo proti tožniku in da je zaradi tega prenehala. To načeloma velja vedno, razen če toženec nasprotuje tudi tožnikovi terjatvi, če torej uveljavlja tudi druge materialne ugovore. V obravnavanem primeru toženka ni izrecno navedla, da terjatev v znesku

3.331.123,84 SIT ugovarja v pobot podrejeno, vendar je iz vsebine odgovora na tožbo (vloženega z isto vlogo kot nasprotna tožba) razvidno, da vtoževane terjatve

4.478.333,87 SIT ni priznala, ampak nasprotno zatrjevala, da preostanka kupnine ni dolžna plačati, ker je tožnik še vedno v zamudi z izpolnitvijo svoje obveznosti. Stališče sodišča prve stopnje, da je iz razloga, ker je postavila pobotni ugovor, priznala obstoj tožnikove terjatve, je torej v nasprotju s toženkinimi procesnimi dejanji. Ker je sodišče prve stopnje izhajalo iz predpostavke, da je toženka priznala tožnikovo terjatev, ni ugotavljalo zapadlosti tožnikove terjatve (kar je tudi izrecno zapisalo), čeprav je to dejstvo pravno odločilno. S tem je storilo bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstvaka 339. člena ZPP.

Toženka se je v odgovoru na tožbo in nasprotni tožbi najprej sklicevala na predpravdno pobotanje, nato pa uveljavljala tudi procesno pobotanje. Pri prvi obliki pobota je pobotna izjava dana že pred pravdo, pri drugi obliki pobota pa šele v procesu. V postopku uveljavljano procesno pobotanje se za razliko od predpravdnega pobotanja opravi šele, ko ga izreče sodišče. Od tedaj dalje, ko je pobotanje izrečeno, pa pridejo v poštev pravila ZOR o pobotu (členi od 336 do 346).

V obeh primerih pobot učinkuje za nazaj od trenutka, ko sta si terjatvi stopili nasproti. Kdaj sta si terjatvi stopili nasproti, če sta si, bo treba ugotoviti v ponovnem sojenju, predvsem pa dopolniti manjkajoče razloge o tožnikovi terjatvi.

Razlogi sodišča prve stopnje v zvezi z zavrnitvijo nasprotnega tožbenega zahtevka na ugotovitev lastninske pravice na parceli št. 230/35 k.o. Karlovško predmestje so pravilni, ker toženka v tej pravdi ni zatrjevala originarne, pač pa pravnoposlovno pridobitev lastninske pravice. Medtem ko pritožbeno sodišče odločitve o drugih nedenarnih zahtevkih, uveljavljanih z nasprotno tožbo, kljub pravilnemu materialnopravnemu izhodišču ni moglo preizkusiti, ker je odločitev o teh zahtevkih odvisna od odločitve o pobotnem ugovoru in o nasprotnem denarnem tožbenem zahtveku. V zvezi s slednijima pa je, razen glede neobstoja toženkine terjatve v znesku 1.784.723,37 SIT, zaradi zmotne uporabe materialnega prava dejansko stanje ostalo nepopolno ugotovljeno. Ker so pomanjkljivi tudi razlogi o odločilnih dejstvih glede obstoja tožnikove terjatve, je pritožbeno sodišče pritožbi delno ugodilo in na podlagi določbe 355. člena in prvega odstavka 354. člena ZPP sodbo sodišča prve stopnje razveljavilo v celoti 1., 3. in 6. točki izreka, deloma pa v 2. in 5. točki izreka, ter zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Zavrnilo pa je pritožbo zoper 2. točko izreka v delu, ki se nanaša na ugotovitev neobstoja v pobot ugovarjane terjatve v znesku

1.784.723,37 SIT in zoper 5. točko izreka v delu, ki se nanaša na ugotovitev obstoja toženkine lastninske pravice, ter v tem delu potrdilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje (353. člen ZPP). V tem delu so namreč pritožbeni očitki neutemeljeni in ni po uradni dolžnosti upoštevanih kršitev (drugi odstavek 350. člena ZPP). V ponovljenem postopku naj sodišče prve stopnje upošteva vse obrazloženo v zvezi s posameznimi deli zahtevkov pravdnih strank.

Odločitev o stroških pritožbenega postopka temelji na določbi četrtega odstavka 165. člena ZPP.