Jedro

Tožeča stranka ni nosilec pravice, ki jo s tem zahtevkom uveljavlja, kar pomeni, da ji po materialnem pravu takšno upravičenje (zahtevati od tožene stranke vključitev njenih CD-romov v I. pakete) ne pripada.

Poglavitni učinek ugotovitvene odločbe Urada je, da prizadetim udeležencem na trgu olajšuje uveljavljanje morebitnih odškodninskih zahtevkov. Eventuelno bi bilo mogoče tem udeležencem priznati upravičenje do prepovednih zahtevkov (prepoved nadaljnjih kršitev bi sicer praviloma moral izreči Urad v posledici ugotovljene zlorabe), nihče od njih pa nima samostojnega tovrstnega dajatvenega zahtevka, kot ga je postavila tožeča stranka.

Delna odločba Urada ne ureja vprašanja vzročne zveze kot predpostavke civilnopravnega instituta odškodninske odgovornosti, vendar pa ga ureja v konkurenčnopravnem kontekstu.

Tožeči stranki ni bilo treba dokazovati vzročne zveze med kršitvijo in zatrjevano škodo, pač pa zgolj vzročno zvezo med že ugotovljenimi protikonkurenčnimi učinki in nastalo škodo.

Škoda v višini tržne vrednosti izgubljenih naročnikov je pravno priznana. Kot merilo dobička, „ki bi ga bilo utemeljeno pričakovati glede na normalen tek stvari“ se lahko uporabijo podatki o doseženem dobičku kršitelja. Če je ocena višine nastale škode lahko samo približna, zato je še posebej pomembno, da sodišče pri odločanju o višini škode ne uporabi previsokega dokaznega standarda (dokazne mere). V takšnem primeru je treba uporabiti pravilo prostega preudarka iz 216. člena ZPP.

Izrek

I. Pritožba tožeče stranke se zavrne in se sodba sodišča prve stopnje v izpodbijani III. točki izreka potrdi.

II. Pritožbi tožene stranke se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje v zvezi z dopolnilnim sklepom z dne 29.5.2012 delno spremeni: v izpodbijani II. točki izreka tako, da se zavrne tožbeni zahtevek za plačilo zneska 2.244.093,46 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zneska 15.523,00 EUR od 31.12.1999 do plačila, od zneska 54.560,08 EUR od 31.12.2000 do plačila, od zneska 185.294,08 EUR od 31.12.2001 do plačila, od zneska 142.306,98 EUR od 31.12.2002 do plačila in od zneska 1.858.803,68 EUR od 7.10.2002 do plačila, v izpodbijani IV. in V. točki izreka pa tako, da se tožeči stranki naloži, da je dolžna v roku 15 dni povrniti toženi stranki pravdne stroške v znesku 15.322,50 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po preteku izpolnitvenega roka do plačila.

III. V ostalem se pritožba tožene stranke zavrne in se sodba in sklep sodišča prve stopnje potrdi: v izpodbijani I. točki izreka, v izpodbijani II. točki izreka v delu, v katerem je bilo toženi stranki naloženo, da tožeči stranki plača znesek 62.192,29 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zneska 3.541,33 EUR (848.644,32 SIT) od 31.12.2002 do plačila in od zneska 46.256,60 EUR (11.084.931,62 SIT) od 7.10.2002 do plačila,

IV. Pritožba tožene stranke zoper sklep sodišča prve stopnje o zavrnitvi zahteve za izločitev izvedenca z dne 13.5.2011 se zavrne.

V. Pritožbi tožene stranke zoper sklep o odmeri nagrade sodnemu izvedencu z dne 3.4.2012 se delno ugodi tako, da se navedeni sklep v III. točki izreka spremeni tako, da se tožeči stranki naloži, da v roku 8 dni doplača predujem za sodnega izvedenca v znesku 1.842,00 EUR na TRR sodišča št. 000 sklic x. V ostalem se pritožba zavrne in se izpodbijani sklep potrdi .

VI. Pritožba tožeče stranke zoper sklep o zavrnitvi predloga za podaljšanje roka za doplačilo predujma za sodnega izvedenca z dne 16.5.2012 se zavrne in se izpodbijani sklep potrdi.

VII. Tožeča stranka sama nosi svoje pritožbene stroške, dolžna pa je povrniti toženi stranki njene pritožbene stroške v višini 4.814,55 EUR v petnajstih dneh, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom dovolilo objektivno spremembo tožbe (I. točka izreka). S sodbo je toženi stranki naložilo, da je dolžna tožeči stranki plačati znesek 2.306.285,75 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zneska 15.523,00 EUR od 31.12.1999 dalje, od zneska 54.560,08 EUR od 31.12.2000 dalje, od zneska 185.294,08 EUR od 31.12.2001 dalje, od zneska 145.848,31 EUR od 31.12.2002 dalje ter od zneska 1.905.060,28 EUR od 7.10.2002 dalje do plačila (II. točka izreka), v preostalem delu pa je tožbeni zahtevek zavrnilo (III. točka izreka). Toženi stranki je še naložilo, da je dolžna tožeči stranki povrniti pravdne stroške v znesku 16.027,15 EUR (IV. točka izreka), z dopolnilnim sklepom z dne 29.5.2012 pa je sodbi dodalo novo V. točko izreka, s katerim je toženo stranko obsodilo še na povrnitev pravdnih stroškov v znesku 841,08 EUR, oboje z zakonskimi zamudnimi obrestmi v primeru zamude. Sodišče prve stopnje je s sklepom z dne 13.5.2011 zavrnilo predlog tožene stranke za izločitev sodnega izvedenca. S sklepom z dne 3.4.2012 je odmerilo nagrado izvedencu in strankama naložilo plačilo predujma, s sklepom z dne 16.5.2012 pa je zavrnilo predlog tožeče stranke za odlog plačila predujma.

2. Zoper sodbo sta se pritožili obe pravdni stranki, vsaka zoper del, s katerim v postopku na prvi stopnji ni uspela. Pritožnici uveljavljata vse pritožbene razloge iz prvega odstavka 338. člena ZPP in predlagata višjemu sodišču ustrezno spremembo izpodbijane sodne odločbe oziroma njeno razveljavitev in vrnitev zadeve prvostopnemu sodišču v novo odločanje. Priglašata tudi pritožbene stroške. Tožena stranka se je poleg tega pritožila še zoper sklep o dovolitvi objektivne spremembe tožbe in zoper sklep o zavrnitvi predloga za izločitev izvedenca ter sklep o odmeri nagrade izvedencu, tožeča stranka pa zoper sklep o zavrnitvi predloga za odlog plačila predujma.

3. Obe pravdni stranki sta v odgovoru na pritožbo nasprotovali pritožbenim razlogom in predlagali višjemu sodišču, da pritožbo nasprotne stranke zavrne.

4. Pritožba tožeče stranke ni utemeljena, prav tako ne pritožba tožene stranke zoper oba sklepa (o zavrnitvi predloga za izločitev izvedenca in o dovolitvi objektivne spremembe tožbe). V pretežnem delu pa je utemeljena pritožba tožene stranke zoper sodbo, delno tudi zoper sklep o odmeri nagrade izvedencu.

O pritožbi tožeče stranke zoper sodbo

5. Sodišče prve stopnje je zavrnilo tožbeni zahtevek, „da mora tožena stranka (pod pretnjo denarne kazni) v vse I. pakete, ki vsebujejo CD-rom za dostop do interneta družbe S. d.o.o., ali kateregakoli drugega ponudnika storitev dostopa do interneta, dodajati tudi CD-rom tožeče stranke“. Pritrditi je sicer pritožbi, da je napačna argumentacija prvostopnega sodišča, da bi, če bi temu delu zahtevka ugodilo, prišlo do podvajanja odškodnine za škodo, ki naj bi jo utrpela tožnica zaradi ravnanja toženke (24. točka obrazložitve). Navedeni del zahtevka ni odškodninske narave, zato v primeru njegove ugoditve ne more priti do podvajanja odškodnine. Vendar pa je bila odločitev prvostopnega sodišča kljub temu pravilna. Tožbeni zahtevek je bilo treba v tem delu zavrniti zaradi pomanjkanja aktivne legitimacije. Tožeča stranka ni nosilec pravice, ki jo s tem zahtevkom uveljavlja, kar pomeni, da ji po materialnem pravu takšno upravičenje (zahtevati od tožene stranke vključitev njenih CD-romov v I. pakete) ne pripada.

6. Upoštevno materialno pravo v zadevi predstavljajo določila zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (ZPOmK, Ur. list RS, št. 56/99, s spr. in dop.) in splošna določila o odškodninski odgovornosti in povrnitvi škode (ZOR, Ur. list SFRJ, št. 29/78 s spr. in dop. ali OZ, Ur. list RS št. 83/01 s spr. in dop.). ZPOmK v 10. členu prepoveduje zlorabo prevladujočega položaja na trgu, vendar pa daje celoten nadzor nad uporabo določb tega zakona Uradu za varstvo konkurence (17. člen ZPOmK). Subjekt, ki je zaradi zlorabe prevladujočega položaja prizadet, lahko uveljavlja le odškodninski zahtevek po pravilih obligacijskega prava (44. člena ZPOmK). Drugih pravnih sredstev ali zahtevkov (razen da zlorabo prijavi Uradu) po ZPOmK nima. Po splošnih načelih obligacijskega prava se je vsakdo dolžan vzdržati ravnanja, s katerim bi utegnil drugemu povzročiti škodo (10. člen OZ, 16. člen ZOR), vendar pa je zakon v izvedbenem delu tega načela precej skromen in ga razen v okviru varstva pred imisijami (165. ZOR, 133. člen OZ) ne ureja. Vsekakor pa bi bil subjekt, ki mu grozi ali že nastaja škoda, na podlagi sklicevanja na načelo prepovedi povzročanja škode upravičen kvečjemu do prepovednih oz. opustitvenih zahtevkov. Značilnost prepovednih in opustitvenih zahtevkov je, da od osebe, proti kateri so naperjeni, ne terjajo nikakršne aktivnosti, pač pa zahtevajo od nje ravno nasprotno popolno pasivnost ali opustitev dotedanje aktivnosti (da nečesa ne stori ali da z nečim, kar že počne, preneha). Za prepovedni zahtevek bi v konkretnem primeru šlo, če bi tožeča stranka od tožene stranke zahtevala prepoved vključevanja S. CD-romov v I. pakete. Pritožba se zato moti, ko trdi, da je njen zahtevek (na vključitev CD-romov tožeče stranke v I. pakete tožene stranke) prepovedni. Gre za navaden dajatveni zahtevek, s katerim tožeča stranka zahteva storitev tožene stranke, do katere po materialnem pravu ni upravičena.

7. Tudi delna odločba Urada RS za varstvo konkurence z dne 4.5.2004 (A27, v nadaljevanju Urad), v kateri je opisan dejanski stan zlorabe s strani tožene stranke kot „neutemeljeno zavračanje ponudbe tožeče stranke za vključitev njenega CD-rom-a v paket 3000“ ne predstavlja podlage za samostojno uveljavljanje zahtevka za vključitev CD-roma v pakete tožene stranke. Nobena (upravna ali sodna) odločba ne more podeliti subjektu več pravic, kot jih ima ta po zakonu, sicer pa to tudi ni bil njen namen. Opis dejanskega stanu zlorabe v citirani odločbi, četudi je v njej tožeča stranka identificirana kot žrtev zlorabe, ne prinaša tožeči stranki nikakršnih specifičnih pravnih učinkov, t.j. učinkov, ki bi se v čemerkoli razlikovali od učinkov, ki jih ima navedena odločba na vse udeležence na upoštevnem trgu, ki jih prizadeva ugotovljena zloraba prevladujočega položaja tožene stranke. Poglavitni učinek ugotovitvene odločbe Urada je, da prizadetim udeležencem na trgu olajšuje uveljavljanje morebitnih odškodninskih zahtevkov. Eventuelno bi bilo mogoče tem udeležencem priznati upravičenje do prepovednih zahtevkov (prepoved nadaljnjih kršitev bi sicer praviloma moral izreči Urad v posledici ugotovljene zlorabe), nihče od njih pa nima samostojnega tovrstnega dajatvenega zahtevka, kot ga je postavila tožeča stranka. S takšnim dajatvenim zahtevkom (izrinjenega konkurenta) zloraba namreč tudi ni odpravljiva, saj bi bil edini učinek ugodilne sodbe v tem, da bi tožena stranka namesto ene (t.j. same sebe) protežirala dva. Če je zlorabo mogoče odpraviti z aktivnim ravnanjem kršitelja, je le Urad tisti organ, ki lahko kršitelju naloži ustrezno ravnanje. Izrecno je sicer šele ZPOmK-1 v 37. členu določil, da Urad (sedaj Agencija) lahko kršitelju naloži ukrepe, ki so primerni, da se odpravi kršitev in njene posledice. Ukrep, ki je primeren, da se odpravi kršitev, pa je z ozirom na erga omnes učinke zlorabe lahko le takšen, ki bi vsem udeležencem na trgu omogočil enake pogoje dostopa do interneta. Ker Urad toženi stranki ni naložil nobenih ukrepov, ne obstoji kontrahirna dolžnost tožene stranke (da vključuje v svoje pakete CD-rome kateregakoli drugega ponudnika), kot je to jasno zapisalo tudi Ustavno sodišče v sklepu Up-282/09 z dne 24.11.2009. 8. Zgornji zaključki so pomembni tudi pri odločanju o škodi, ki jih bo pritožbeno sodišče vključno z drugimi pritožbenimi ugovori zoper odmero in višino odškodnine, iz razlogov smotrnosti obravnavalo skupaj z istovrstnimi pritožbenimi ugovori tožene stranke.

O pritožbi tožene stranke zoper sodbo v zvezi z dopolnilnim sklepom O spremembi tožbe

9. Izrek izpodbijane sodbe ni v nasprotju z obrazložitvijo niti nedoločen zato, ker sodišče v 1. točki izreka ni opredelilo, katero spremembo tožbe je dovolilo. Navedeni pritožbeni ugovor bi lahko bil utemeljen, če bi tožeča stranka med postopkom tožbo spremenila večkrat, za takšno situacijo pa v obravnavanem primeru ne gre. Ker je tožeča stranka tožbo spremenila le z vlogo z dne 14.7.2005 (list. št. 108), ne more biti nikakršnega dvoma o vsebini tožbe, ki jo je prvostopno sodišče obravnavalo.

10. Pritožba ima sicer prav, da bi moralo sodišče prve stopnje z ozirom na to, da je tožena stranka spremembi tožbe nasprotovala, s sklepom odločiti, ali naj se sprememba dopusti. Vendar pa gre v primeru, če sodišče ne izda posebnega sklepa in nadaljuje postopek na podlagi spremenjene tožbe, kot je to storilo sodišče prve stopnje, le za kršitev postopka relativnega značaja (prvi odstavek 339. člena ZPP), ki po oceni pritožbenega sodišča ni vplivala na pravilnost in zakonitost sodbe. Sodišče prve stopnje je namreč spremembo tožbe dopustilo s konkludentnimi procesnimi ravnanji, ki so bila popolnoma nedvoumna. Tožena stranka zaradi tega, ker sodišče sklepa o dovolitvi spremembe tožbe ni izdalo, ni bila prikrajšana v nobeni od svojih procesnih pravic. Ves čas je bilo namreč v nadaljevanju postopka jasno, da se obravnava zahtevek po spremenjeni tožbi. Sicer pa je imela navedena sprememba tožbe v določenem obsegu naravo privilegirane spremembe (186. člen ZPP), saj tožeča stranka ob vložitvi tožbe v letu 2002 ni razpolagala s podatki o dobičku tožene stranke v letu 2002. Ne drži pritožbena trditev, da je tožeča stranka s spremembo tožbe delno umaknila prvotno tožbo. Tožeča stranka s spremembo tožbe tudi ni spremenila identitete tožbenega zahtevka, saj je tako s prvotno, kot s spremenjeno tožbo uveljavljala izgubljeni dobiček na podlagi istih kriterijev (izgubljenih naročnikov in njihove vrednosti). V tem primeru gre torej zgolj za drugačen obračun (iste) terjatve, znotraj katere posamezni zneski nimajo samostojne usode in jih ni mogoče ločeno ali samostojno obravnavati (saj se zneski med seboj prekrivajo).

O zastaranju

11. Sprememba tožbe ni imela nobenega učinka na tek zastaralnih rokov niti v delu, ki se nanaša na zvišanje tožbenega zahtevka. Tožeča stranka je s tožbo uveljavljala škodo zaradi izgubljenega dobička, katere višina je bila ob vložitvi tožbe razmeroma neznano dejstvo, ki se je ugotavljalo šele v pravdi. Zastaralni rok je v takem primeru varovan, če oškodovanec vloži tožbo znotraj tega roka, in ima pravico tudi po izteku tega roka prilagoditi (skrčiti ali zvišati) svoj zahtevek z ozirom na v postopku ugotovljena dejstva o višini škode. V obravnavanem primeru pa pride v poštev tudi v sodni praksi uveljavljeno pravilo o zastaranju sukcesivno nastajajoče premoženjske škode, po katerem pravočasno sodno uveljavljanje prve tovrstne škode pretrga zastaranje in začne po koncu pravdnega postopka znova teči zastaralni rok za naslednje istovrstne bodoče terjatve (glej sodbo II Ips 333/2005). Prevedeno na konkretni primer to pomeni, da si je tožeča stranka s pravočasno vložitvijo tožbe za plačilo izgubljenega dobička v letu 1999 zavarovala zastaralni rok za vse bodoče terjatve iz naslova izgubljenega dobička.

O temelju zahtevka

12. Pravilen je bil zaključek prvostopnega sodišča, da je bilo o temelju zahtevka (ugotovljena zloraba prevladujočega položaja tožene stranke na trgu govorne telefonije) že pravnomočno odločeno z delno odločbo Urada RS za varstvo konkurence. Njena pravilnost in zakonitost je bila potrjena na Upravnem, Vrhovnem in Ustavnem sodišču. Zmotno je pritožbeno prepričanje, da je šele ZPOmK-1 uveljavil obligatorno vezanost sodišča na pravnomočno odločbo o ugotovitvi obstoja kršitve Urada. Določilo drugega odstavka 62. člena ZPOmK-1 je bolj pedagoške kot vsebinske narave. Vrhovno sodišče RS je v sodbi II Ips 746/2005 zavzelo stališče, „da je lahko s strani drugega sodišča neupoštevanje dokončne upravne odločbe, s katero je na matičnem področju rešeno predhodno vprašanje in ponovno reševanje tega predhodnega vprašanja v pravdi ter s tem odstop od pravila vezanosti sodišča na pravnomočno oziroma dokončno upravno odločbo le izjema, pridržana samo za tiste najbolj skrajne in v praksi osamljene primere najhujših procesnih ali materialnopravnih kršitev, zaradi katerih odločbe sploh ne bi bilo mogoče šteti za odločbo“. Za takšno situacijo pa v obravnavanem primeru ne gre in še celo pritožba Uradu ne očita tako eklatantnih kršitev, zaradi katerih bi bilo njegovo odločbo šteti za neobstoječo (če pustimo ob strani dejstvo, da so jo kot zakonito in pravilno potrdila vsa sodišča v državi).

13. Pritožbena navedba, da se objektivne meje pravnomočnosti delne odločbe Urada z dne 4.5.2004 nanašajo samo na časovno obdobje do konca zadnje obravnave pred Uradom (do 4.5.2000), ki se ne pokriva z vtoževanim obdobjem, sicer drži, vendar je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je tožena stranka z istovrstnimi kršitvami nadaljevala tudi v obdobju po 4.5.2000 (7. točka obrazložitve), kot tudi, da tožena stranka zatrjevanih dejstev, da je tudi še kasneje prodajala I. pakete pod različnimi nazivi, ki so vsi vsebovali S.-ov CD-rom za dostop do interneta, niti ni prerekala. Z ozirom na dokončno in pravnomočno odločbo o zlorabi prevladujočega položaja na trgu je bilo na toženi stranki trditveno in dokazno breme za dejstvo, da je v obdobju po 4.5.2000 z ugotovljenimi kršitvami prenehala. Temu bremenu pa z ničemer ni zadostila.

14. Res je, da delna odločba Urada ne ureja vprašanja vzročne zveze kot predpostavke civilnopravnega instituta odškodninske odgovornosti, vendar pa ga ureja v konkurenčnopravnem kontekstu. Delna odločba Urada je eksplicitno povedala, da se je zloraba prevladujočega položaja tožene stranke na trgu govorne telefonije odrazila na trgu klicnega dostopa do interneta tako, da je tožena stranka z očitanim ravnanjem tožečo stranko (in druge konkurente) postavila v konkurenčno slabši in diskriminatoren položaj, ker jim ni omogočala nudenja storitev dostopa do interneta pod enakimi pogoji kot S.-u. Sodbe Upravnega, Vrhovnega in Ustavnega sodišča so zaključke o protikonkurenčnih učinkih ravnanj tožene stranke samo še nadgradile. Tožeči stranki tako ni bilo treba dokazovati vzročne zveze med kršitvijo in zatrjevano škodo, pač pa zgolj vzročno zvezo med že ugotovljenimi protikonkurenčnimi učinki in nastalo škodo. Da je tožeča stranka zaradi tega, ker je bila diskriminirana na trgu dostopa do interneta, ki ji ni bil dostopen pod enakimi pogoji kot S.-u, pridobila manjše število potencialnih naročnikov (ki predstavljajo njeno škodo), pa veje iz vseh razlogov sodbe, pri čemer je izostanek izrecnega zaključka o vzročni zvezi po oceni pritožbenega sodišča pripisati zgolj okoliščini, da se ponuja sam po sebi in ne terja niti najosnovnejšega miselnega napora.

O prekluzijah po 286. členu ZPP

15. Pravilo iz petega odstavka 286. člena ZPP, da se prepozna dejstva in dokazi (t. j. dejstva in dokazi, ki jih stranke navajajo oziroma predložijo po prvem naroku za glavno obravnavo), ne upoštevajo, je razmeroma jasno. Ni pa povsem jasen odgovor na vprašanje, kako navedeno pravilo uporabiti v situacijah, ko postopek na prvi stopnji traja deset ali več let. Čas sam po sebi prinaša nova dejstva in nova spoznanja, ki jih ni mogoče v celoti ignorirati, saj določila o prekluzijah niso namenjena temu, da bi sodišča sodila izven časa in prostora. Zato je objektivna nujnost, da se v dolgotrajnejših postopkih nekoliko odstopi od rigoroznega upoštevanja pravil o prekluzijah, pri čemer pa odstop ne sme povzročiti neenakomernih učinkov na procesni položaj pravdnih strank. Tudi ne sme biti katerikoli stranki dopuščeno, da naknadno bistveno spreminja navedbe o pravnorelevantnih dejstvih (ki so obstajala oz. bila znana že prej) za nazaj. V konkretnem primeru želi tožena stranka izvesti prav takšen (nedopusten) manever; tožeči stranki je na začetku pravde kljub pravočasno izraženim pomislekom o njenem poslovnem in tržnem položaju ter sposobnosti pridobivanja novih naročnikov vendarle priznavala položaj delujočega subjekta na trgu klicnega dostopa do interneta (t.j. subjekta, ki ponuja CD-rom za dostop do interneta in trži naročnike). Očitke o neprepoznavnosti in nekonkurenčnosti tožeče stranke pa je med postopkom „nadgradila“ tako, da je zanikala kakršnokoli aktivnost tožeče stranke na trgu nudenja dostopa do interneta, ki da ni imela CD-roma, niti potrebnih dovoljenj za opravljanje dejavnosti, ki da je tudi ni opravljala. Pritožbeno sodišče zato sprejema kot pravilne zaključke prvostopnega sodišča, da je bila tožena stranka s trditvami o tožeči stranki kot nedelujočem subjektu prepozna. Prav tako so pravilne ugotovitve prvostopnega sodišča, da je tožena stranka z dokazi, ki jih je sama predložila (izkazi uspeha tožeče stranke od l. 1998 do 2000) ovrgla lastne trditve, da je bila tožeča stranka neaktiven subjekt. Tožeča stranka je nadalje dokazala, da je v letu 1999 imela potrebna dovoljenja za opravljanje dejavnosti (datum izdaje dovoljenja je nerelevanten, saj je dejstvo izdaje dovoljenja saniralo delovanje tožeče stranke tudi za nazaj, poleg tega pa se zoper tožečo stranko ni vodil noben postopek zaradi nedovoljene dejavnosti). Prav tako je z vidika opravljanja dejavnosti ponudnika dostopa do interneta na trgu nerelevantno, ali je tožeča stranka na tem trgu ponujala lasten CD-rom ali CD-rom drugega ponudnika (A.). Tudi s CD-romom A.-ja bi namreč tožeča stranka lahko pridobila naročnike, če bi tožena stranka ravnala tako, kot bi bila morala (omogočila dostop do interneta preko I. priključkov vsem ponudnikom pod enakimi pogoji).

O škodi

16. Tožeča stranka s tožbenim zahtevkom uveljavlja samo izgubljeni dobiček in ne navadne škode. Del zahtevka, ki se nanaša na škodo v višini tržne vrednosti izgubljenih naročnikov, je namreč prvostopenjsko sodišče napačno pravno okvalificiralo kot navadno škodo. Za navadno škodo bi šlo, če bi tožeča stranka izgubila dejanske in ne hipotetične naročnike. Pritožba ni uspela prepričati pritožbenega sodišča, da je škoda v višini tržne vrednosti izgubljenih naročnikov pravno nepriznana. Gre za le drugačno tehniko izračunavanja izgubljenega dobička; tožeča stranka je pričakovane bodoče dobičke kapitalizirala na dan vložitve tožbe v obliki tržne vrednosti naročnikov (lahko pa bi vsako leto po vložitvi tožbe vlagala dodatne zahtevke iz naslova izgubljenega dobička za preteklo leto). Tržna vrednost izgubljenih naročnikov na dan vložitve tožbe zato tudi ne pomeni podvajanja odškodnine in je po oceni pritožbenega sodišča celo nižja od razumno pričakovanih bodočih dobičkov. Utemeljeno je namreč mogoče domnevati, da je bil potencialni kupec naročnike ozkopasovnega dostopa do interneta pripravljen kupiti po ceni, ki je nižja od donosov, ki jih od teh naročnikov pričakuje v bodočnosti. Z zahtevkom v višini tržne vrednosti naročnikov ni torej nič narobe niti v primeru, če bi tožeča stranka v hipotetičnem scenariju z dejavnostjo trženja dostopa do interneta nadaljevala, obdržala vse pridobljene naročnike ozkopasovnega dostopa do interneta in se uveljavila tudi na kasnejšem trgu širokopasovnega dostopa do interneta. Vendar pa takšen hipotetičen scenarij ni zelo verjeten. Ker je tožečo stranko v tem postopku šteti za manjšega (kot bo pojasnjeno v nadaljevanju, celo precej majhnega) ponudnika dostopa do internetnih storitev, in ker je splošno znano, da se je trg ozkopasovnega, kasneje pa tudi širokopasovnega dostopa do interneta v času trajanja tega postopka močno konsolidiral (število ponudnikov se je zmanjšalo), je celo najverjetnejši hipotetični scenarij, da bi tožeča stranka v obdobju kršitve pridobljene naročnike dejansko prodala.

17. Četudi je ugotavljanje višine škode, zlasti v zvezi z določitvijo meril in kriterijev za ugotovitev njene višine, v zadevah iz področja varstva konkurence nekoliko specifično, relevantna pravna podlaga (tretji odstavek 168. člena OZ oziroma tretji odstavek 189. člena ZOR) terja kot izhodišče ugotavljanje premoženjskega (v obravnavanem primeru predvsem tržnega) položaja oškodovanca pred zlorabo. V tem oziru ima pritožba prav, da ni nepomembno, kakšen položaj je na trgu klicnega dostopa do interneta pred kršitvijo tožene stranke zasedala tožeča stranka, kakšne dobičke je pridobivala iz tega naslova in v kolikšni meri je bila sposobna na tem trgu prevzemati naročnike in širiti svoj tržni delež (sicer pa je sodišče prve stopnje kljub nasprotnemu stališču, da ni ključnega pomena, kolikšen tržni delež je imela tožeča stranka pred kršitvijo, le-tega upoštevalo pri določitvi odškodnine). Moti pa se pritožba, da se kot merilo dobička, „ki bi ga bilo utemeljeno pričakovati glede na normalen tek stvari“ ne bi smeli uporabiti podatki o doseženem dobičku kršitelja, t.j. tožene stranke oz. njene hčerinske družbe v obdobju kršitve.

18. Sodne prakse v RS v odškodninskih zadevah s področja kršitev pravil iz varstva konkurence ni. Literatura pozna nekaj metod za računanje tovrstne škode, od katerih so bile nekatere uporabljene v sodni praksi držav članic EU, pri čemer je izbira ustrezne metode odvisna od dejanskih okoliščin primera v konkretnem sodnem postopku in od kvalitete ter dostopnosti podatkov (glej članek Luke Bernarda: Računanje škode zaradi kršitve antitrusta, Podjetje in delo, št. 3-4/2011). Tehnika donosnosti narekuje primerjavo donosnosti oškodovanega podjetja z donosnostjo v primerljivih podjetjih; primerljivo podjetje pa je v obravnavanem primeru samo takšno podjetje, ki ni utrpelo zaradi zlorabe nobene škode, to pa je edino kršitelj sam. Nemški zakon o varstvu konkurence celo izrecno določa kot merilo za ugotavljanje višine škode udeležbo na dobičku kršitelja (GWB, Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, par. 33/3). Tudi pritožbeno sodišče, upoštevaje vse dejanske okoliščine primera, ne vidi primernejšega referenčnega modela, kot je doseženi dobiček kršitelja v obdobju zlorabe. Ravnanje prvostopnega sodišča, ki je škodo izračunalo tako, da je „razdelilo dobičke družbe S.“, kot mu očita pritožba, je bilo zato v načelu pravilno.

19. Pritrditi je razlogom prvostopnega sodišča, da se škode zaradi izgubljenega dobička ne da z gotovostjo določiti in da gre pri tem le za bolj ali manj verjetno prognozo, kakšen dobiček bi bilo po normalnem teku stvari (ali pa glede na posebne okoliščine) utemeljeno pričakovati, če škodnega dogodka ne bi bilo. V vsakem primeru je torej ocena višine nastale škode lahko samo približna, zato je še posebej pomembno, da sodišče pri odločanju o višini škode ne uporabi previsokega dokaznega standarda (dokazne mere). Tako je treba ravnati zato, da bi kljub ugotovljenim ostalim predpostavkam odškodninske odgovornosti zahtevek ne bil zavrnjen zgolj zaradi tega, ker višine škode ni mogoče z gotovostjo izračunati. V takšnem primeru je treba uporabiti pravilo prostega preudarka iz 216. člena ZPP, ki je v obravnavanem primeru še posebej prikladno, saj bi bilo natančno ugotavljanje tega, kako bi se v odsotnosti kršitve razvijali tržni deleži operaterjev na trgu dostopa do interneta in kakšne dobičke bi pridobivali, praktično nemogoče. 20. Sojenje po prostem preudarku seveda ne temelji na golem ugibanju, kar pomeni, da stranke v sporu niso razbremenjene dolžnosti, da navedejo vsa pravnorelevantna dejstva in predložijo potrebne dokaze. V zadevah iz področja varstva konkurence je izračun škode dostikrat mogoč le, če so stranke pripravljene razkriti podatke o svojem poslovanju. Za odločitev o višini škode so bila v konkretnem primeru pomembna zlasti naslednja dejstva: število naročnikov oz. tržni delež obeh pravdnih strank pred kršitvijo; število naročnikov, ki jih je s kršitvijo pridobila tožena stranka oz. njen kasnejši tržni delež, dobiček na naročnika, ki ga je v obdobju kršitve pridobila tožena stranka, tržna vrednost naročnika tožene stranke ob vložitvi tožbe. Razen podatkov o številu naročnikov in tržnemu deležu tožeče stranke pred kršitvijo so vsi drugi podatki v spoznavnem področju tožene stranke. Dejstvo, ki je v spoznavnem področju (le) ene stranke, je tudi v njenem trditvenem bremenu. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da nobena od pravdnih strank dejstev, ki sodijo v njeno spoznavno področje, ni navedla (razen podatka, da je tožeča stranka delovala v okviru A.-ja, ki je imel 5-6% tržni delež pred zlorabo). Zato so dejanske okoliščine primera narekovale tudi uporabo pravila o (trditvenem) dokaznem bremenu iz 215. člena ZPP, saj sta obe pravdni stranki povzročili spoznavno krizo tako sodišča (kot tudi imenovanega izvedenca). V takšnih okoliščinah so dovoljeni tudi informativni dokazi, katerih izvedbo pritožba neutemeljeno očita sodišču (odločba VS RS, opr. št. III Ips 130/2009).

21. Pritožbeni ugovori, ki sodišču oz. izvedencu očitajo napačne ugotovitve o odločilnih dejstvih (glede števila pridobljenih naročnikov, višine doseženega dobička in tržne vrednosti naročnikov) so neutemeljeni že iz razloga, ker izhajajo iz napačnega izhodišča, da je bilo sodišče prve stopnje z ozirom na zgoraj povedano dolžno ugotavljati materialno resnico, t.j. ugotoviti prava in resnična dejstva, ki v popolnosti ustrezajo dejanskemu stanju. Odločanje po pravilu o dokaznem bremenu ne pomeni iskanja materialne resnice in je dejansko nasprotje od preiskovalnega načela. Gre za reševanje pat pozicije, v kateri se znajde sodišče zaradi neaktivnosti pravdnih strank, ki ne ponudijo zadostne trditvene in dokazne podlage, zaradi česar se v odsotnosti pravih trditev in dokazov na določena pravnorelevantna dejstva zgolj sklepa oziroma se jih domneva. Tudi odločanje po prostem preudarku ne pomeni, da se išče materialna resnica. Zaradi tega pritožbeno sodišče pritožbenih ugovorov, ki izpodbijajo ugotovitve in izračune izvedenca, ni upoštevalo; tožena stranka je imela v postopku na prvi stopnji vse možnosti, da tem ugotovitvam argumentirano nasprotuje tako, da navede in predloži lastne podatke o pridobljenih naročnikih, doseženem dobičku in ceni, po kateri je naročnike na trgu sama kupovala, kar bi bilo v vsakem primeru bolj korektno, vsekakor pa bolj produktivno kot napadi na izvedenčevo strokovnost. Če pa za te podatke ne ve, kot je trdila v postopku na prvi stopnji in ponavlja v pritožbi, so njeni ugovori zoper izvedenčeve izračune še toliko manj prepričljivi, saj tudi ne more vedeti, da niso pravilni. Izvedenec ni storil nobene v pritožbi očitanih kršitev, ker je svoje mnenje oprl na javno objavljene podatke o poslovanju tožene stranke. Vpogled v javne evidence je dopusten vsakomur in že zato ne more predstavljati nobene kršitve pri zbiranju procesnega gradiva. Pritožbeno sodišče ocenjuje, da so izračuni izvedenca z ozirom na povedano povsem ustrezen približek materialni resnici, in pritrjuje odločitvi prvostopnega sodišča, ki jim je sledilo.

22. Tudi tožeča stranka nosi breme lastne neaktivnosti, ker ni navedla in predložila podatkov o obsegu svojega poslovanja oz. o številu naročnikov ozkopasovnega dostopa do interneta, ki jih je pridobivala v obdobju pred kršitvijo. Zmotno pa je pritožbeno stališče tožene stranke, da je tožba zaradi tega, ker tožeča stranka ni podala ustrezne trditvene podlage in ni predložila dokazov glede lastnega preteklega poslovanja (pred zlorabo) nesklepčna. Tožba je v celoti sklepčna, saj je tožeča stranka zatrjevano škodo uveljavljala tudi pod predpostavko, da ni imela pred zlorabo nobenega naročnika in da je v letu 1999 šele vstopila na trg pridobivanja naročnikov klicnega dostopa do interneta. Navedena situacija je torej sodišču narekovala preizkus višine škode ob izhodiščni predpostavki, da tožeča stranka pred letom 1999 ni pridobivala oz. da je pridobivala le zanemarljive prihodke iz naslova sklepanja pogodb ozkopasovnega dostopa do interneta in da je imela le zanemarljivo število naročnikov ali celo nobenega. Stališče prvostopnega sodišča, da je tožeči stranki tudi v takšnem primeru nastala škoda, je bilo po oceni pritožbenega sodišča pravilno. Tožeča stranka se kot novinec (za kar jo je šteti zaradi pomanjkanja podatkov o obsegu poslovanja) ni poizkušala prebiti na primer na trg avtomobilske industrije, v kateri so razmerja med konkurenti razmeroma ustaljena in je za vstop na trg potreben ogromen kapital. V tem primeru bi bil njen skromni izhodiščni položaj gotovo usoden. Vstopala je na izjemno hitro razvijajoči se trg telekomunikacijskih storitev, ki v tem segmentu (klicnega ozkopasovnega dostopa do interneta) v letu 1999 nesporno še ni bil zasičen. Ravno nasprotno: šele pričel se je dobro razvijati; ni zahteval prevelikih ali nesorazmernih investicij in vsaj na začetku tudi ne posebnih tehnoloških zmogljivosti; skratka, prostora je bilo dovolj tudi za manjše in „neprepoznavne“ ponudnike (končno so bili tudi vsi ostali na tem področju, vključno s S., novi). Ker je tožeča stranka delovala v okviru skupine A., je verjetno, da bi v okviru te skupine dobila tudi zadostno tehnološko in kadrovsko podporo za sprotno servisiranje dejavnosti pridobivanja novih naročnikov.

23. Utemeljena pa je pritožba v delu, ko prvostopnemu sodišču očita napačno „delitev“ v času kršitve pridobljenih naročnikov tožene stranke oz. njene hčerinske družbe. Sodišče prve stopnje je namreč zmotno sledilo zmotnemu stališču tožeče stranke, da si je bodisi s pozivi toženi stranki bodisi z odločbo Urada pridobila nekakšno ekskluzivno pravico do vključitve svojih CD-romov v I. pakete tožene stranke. To ne drži, kot je bilo že pojasnjeno v 5.-7- tč. te obrazložitve. Tožeča stranka je tako upravičena le do povrnitve tiste škode, ki ji je nastala v posledici protikonkurenčnih učinkov ugotovljene zlorabe, ne pa do škode, ki naj bi ji nastala zaradi zavrnitve tožene stranke, da vključi njen (ali A.-jev) CD-rom v I.-pakete. Kot hipotetično situacijo brez kršitve je zato treba predpostaviti situacijo, ko bi tožena stranka nadgradnjo I. priključka v spornem obdobju ponujala vsem ponudnikom klicnega dostopa do interneta pod enakimi pogoji. Ker tožeča stranka ni izkazala, da bi imela kakršnekoli komparativne prednosti v primerjavi z ostalimi ponudniki, je utemeljeno predpostaviti, da bi bila v hipotetičnem scenariju pri pridobivanju novih naročnikov udeležena v enaki meri kot ostali ponudniki, t.j. proporcionalno v skladu s svojim tržnim deležem konec leta 1998. Ker je bil razmeroma določljiv zgolj tržni delež skupine A. (5-6%), v okviru katere je delovalo 8 ponudnikov, ni nobenega utemeljenega razloga, (tudi tožeča stranka ni navedla nobenega), še zlasti pa ne razloga pravičnosti, da bi tožeči stranki pripadel celoten delež skupine, zato je bilo treba pri izračunu škode upoštevati kot tržni delež tožeče stranke 1/8 deleža skupine A.. Iz dopolnilnega izvedenskega mnenja z dne 23.11.2010 iz druge tabele na strani 11 (list. št. 598) izhaja, da bi tožeča stranka v obdobju od l. 1999-2002 ob delitvi trga dostopa do interneta med vse ponudnike pridobila 260 novih naročnikov, zadnja tabela na strani 12 pa kaže število pridobljenih naročnikov po posameznih letih (1999-56 naročnikov, 2000-76 nar., 2001-77 nar., 2002-51 nar.). Ob upoštevanju ugotovljenega letnega dobička tožene stranke na posameznega naročnika (druga tabela na strani 14) znaša škoda iz naslova izgubljenega dobička tožeče stranke v l. 1999 375,83 EUR, v l. 2000 1.321,94 EUR, v l. 2001 4.499,41 EUR, v l. 2002 EUR pa 3.541,33 EUR, skupaj torej 9.738,51 EUR (tretja tabela na strani 15, list. 600).

24. Neprepričljiv je pritožbeni očitek tožeče stranke, da je izvedenec napačno izračunal izgubljeni dobiček za leto 1999, in da bi ta na posameznega naročnika moral znašati 26,845 EUR in ne 6,7112 EUR. Izračuni tožeče stranke, da bi v prvem letu prodaje ISDN paketov z vključenim CD-romom S.-a dobiček na naročnika znašal cca. 27,00 EUR, naslednje leto pa padel pod 10,00 EUR, so nekonsistentni. Običajen in pričakovan tek stvari je, da so dobički na začetku uveljavljanja nekega (novega) produkta nižji in se z njegovo širitvijo višajo in ne obratno.

25. Sodišče prve stopnje je tudi povsem pravilno sledilo ugotovitvi izvedenca o vrednosti posameznega naročnika na dan vložitve tožbe v višini 177,91 EUR (iz dopolnitve ustnega izvedeniškega mnenja z dne 28. 5 2011- list. št. 784). Ne glede na kriterije, po katerih jo je izvedenec izračunal, je navedena ocena tržne vrednosti naročnika povsem primerna tudi, če bi jo sodišče odmerilo zgolj po prostem preudarku. Za to je imelo na razpolago dovolj konkretizirane trditve tožeče stranke o doseženih cenah na trgu, ki jim tožena stranka niti ni argumentirano nasprotovala. Tržna vrednost enega uporabnika internetnih storitev je bila potrditvah tožeče stranke v primeru manjšega števila uporabnikov (do 5.000) najmanj 30.500,00 SIT, kar je 127,27 EUR (cenitev S. D. – A44), od 150,00 do 200,00 EUR na naročnika (izvedensko mnenje K. l. z dne 9.9.2010 – A97); le v izvedenskem mnenju F. d.o.o. je bila zatrjevana v višini 215,00 EUR. Za določitev vrednosti naročnika v višini (vsaj) 208 oz. 215 EUR, kot si tožeča stranka prizadeva prikazati v pritožbi, ni nobenega utemeljenega razloga, še zlasti, ker tožeča stranka izhaja iz (zmotnega) prepričanja, da je upravičena do bistveno večjega števila izgubljenih naročnikov. Pritožba tožene stranke ima sicer prav, da se zgoraj navedene trditve tožeče stranke o tržni vrednosti naročnikov nanašajo na njihovo vrednost v obdobju od leta 1999 do leta 2002 in da je tožeča stranka upravičena do tržne vrednosti naročnikov na dan vložitve tožbe, saj bi v nasprotnem dejansko šlo za podvajanje škode. Vendar pa je tožeča stranka (v izvedenskem mnenju S. D.) navedla, da je tržna vrednost naročnikov v l. 2001 začela naraščati zaradi začetka prodaje A. priključkov. Pritožbeno sodišče pritrjuje tožeči stranki, da se je pričakovana donosnost naročnikov zaradi razvoja trga zvišala in zato ne gre za podvajanje škode. Ni prepričljiva pritožba tožene stranke, da se je v l. 2001 in 2002 zaradi zamiranja I. dostopa in razvoja širokopasovnega dostopa (A.) do interneta znižala cena ozkopasovnih (I.) naročnikov in da drugi ponudniki internetnih storitev glede na takšen razvoj trga za odkup le-teh v l. 2002 niso bili več zainteresirani. Teh trditev tožena stranka tudi ni dokazala. Pritožbeno sodišče se strinja s stališčem tožeče stranke, da je ponudba širokopasovnega (A.) dostopa v l. 2001 imela kvečjemu pozitiven učinek na vrednost ozkopasovnih naročnikov, saj je A. dal nov pospešek trgu internetnih storitev; sicer pa A. še vedno temelji na telefonskem priključku. Poleg tega je splošno znano dejstvo, da je tožena stranka ponudbo A. dostopa do interneta pogojevala z I. priključkom, kar pomeni, da I. naročniki še zdaleč niso bili tržno nezanimivi tudi po tem, ko so jih začele nadomeščati nove tehnologije dostopa do interneta. Iz naslova tržne vrednosti naročnikov na dan vložitve tožbe je bila torej tožeča stranka oškodovana za 46.256,60 EUR (177, 91 EUR x 260 naročnikov).

O pritožbi zoper zavrnitev zahteve tožene stranke po izločitvi izvedenca

26. Sodišče prve stopnje je popolnoma pravilno zavrnilo zahtevo tožene stranke za izločitev izvedenca, saj tožena stranka niti v postopku na prvi stopnji niti v pritožbi ne uveljavlja nobenih okoliščin, ki bi objektivnemu opazovalcu lahko vzbudile dvom v nepristranskost izvedenca. Zgolj nezadovoljstvo stranke z izdelanim izvedenskim mnenjem pa ni razlog, ki bi opravičeval njegovo izločitev. Pritožbeno sodišče še pripominja, da tožena stranka tudi nima posebnega razloga za nezadovoljstvo, saj so z ozirom na porazdelitev trditvenega bremena pravdnih strank in stopnjo dokaznega standarda, ki se zahteva v tej zadevi, ugotovitve izvedenca njej v korist. Kvečjemu bi bil utemeljen očitek prvostopnemu sodišču, da je izvedenca določilo preuranjeno, še preden je od strank zbralo potrebno procesno gradivo, ki bi izvedencu omogočilo odgovarjati na zastavljena vprašanja in da ga v nadaljevanju postopka, ko se je zaradi tega tudi sam znašel v spoznavni krizi, ni ustrezno zaščitilo in toženi stranki preprečilo, da odsotnost lastne trditvene podlage nadomešča z napadi na izvedensko mnenje in izvedenca osebno.

O teku zamudnih obresti

27. Prav ima pritožba tožene stranke, da sodišče prve stopnje pri odločitvi o teku zamudnih obresti ni upoštevalo pravila „ne ultra alterum tantum“, skladno s katerim obresti prenehajo teči, ko dosežejo glavnico. Navedeno pravilo je veljalo v času od uveljavitve Obligacijskega zakonika dne 1.1.2002 do uveljavitve novele OZ-A dne 22.5.2007, pri čemer so obresti, če so v navedenem obdobju dosegle glavnico, prenehale teči in tudi po odpravi te omejitve niso začele teči znova. V obravnavanem primeru so obresti od zneskov, ki so zapadli dne 31.12.1999, dne 31.12.2000 in dne 31.12.2001 (vtoževani dobiček za l. 1999, 2000 in 2001) do 22.5.2007 že dosegle glavnico in je zato potrebno njihov nadaljnji tek omejiti tako, da se prizna dvojna glavnica, od zneskov, ki so zapadli dne 31.12.2002 in dne 7.10.2002, pa obresti do 22.5.2007 niso dosegle glavnice in tečejo naprej do plačila.

28. Na podlagi navedenega je pritožbeno sodišče pritožbo tožeče stranke zavrnilo in sodbo sodišča prve stopnje v izpodbijani III. točki izreka potrdilo. Delno pa je ugodilo pritožbi tožene stranke tako, da je sodbo v izpodbijani II. točki izreka delno spremenilo tako, da je toženi stranki naložilo v plačilo znesek v višini 62.192,29 EUR (2 x 375,83 EUR + 2 x 1321,94 EUR + 2 x 4.499,41 EUR + 3.541,33 EUR + 46.256,60 EUR) z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zneska 3.541,33 EUR (848.644,32 SIT) od 31.12.2002 do plačila in od zneska 46.256,60 EUR (11.084.931,62 SIT) z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 7.10.2002 do plačila. V ostalem je pritožbo tožene stranke zavrnilo in izpodbijano sodbo potrdilo.

O stroških

29. Zaradi spremembe sodbe je bilo treba ponovno odločiti o pravdnih stroških. Pritožbeno sodišče ocenjuje, da je tožeča stranka v konkretnem sporu uspela le z zanemarljivo majhnim delom zahtevka in da je zato na podlagi 154. člena ZPP dolžna povrniti toženi stranki potrebne pravdne stroške. Pritožbeno sodišče ocenjuje, da so bili za odločitev v sporu nujni in potrebni stroški tožene stranke bistveno nižji od priglašenih, saj sta se obe pravdni stranki v preobširnih in preštevilčnih vlogah v mnogočem le ponavljali. Zaradi tega je toženi stranki kot potrebne in nujne stroške tega postopka priznalo stroške odgovora na tožbo (2.000 OT), prve pripravljalne vloge (2.000 OT) in še petih pripravljalnih vlog (5 x 1.500 OT), stroške 11-ih pristopov na narok (2.000 OT + 5.150 + 5 x 750 OT), urnine v višini 1.000 OT in poročilo v višini 50 OT, skupaj torej 25.800 OT + 20 % DDV, je 30.960 OT, kar znaša 14.210,64 EUR + administrativni stroški v višini 319,00 EUR + taksa za odgovor v višini 792,86 EUR, skupaj torej 15.322,50 EUR.

30. Ker s pritožbo ni uspela, nosi tožeča stranka svoje pritožbene stroške, dolžna pa je povrniti pritožbene stroške toženi stranki, ki jih je pritožbeno sodišče odmerilo za sestavo pritožbe 3.750 OT + 20 % DDV= 2.065,50 EUR in takso za pritožbo v višini 3.284,00 EUR, skupaj 5.349,50 EUR. Uspeh tožene stranke s pritožbo sodišče ocenjuje kot 90 %, zato je tožena stranka upravičena do povrnitve 4.814,55 EUR pritožbenih stroškov. Stroškov odgovora na pritožbo pritožbeno sodišče ni priznalo, ker stranke z odgovori niso pripomogle k rešitvi zadeve.

O pritožbi tožene stranke zoper sklep o odmeri nagrade izvedencu in naložitvi plačila predujma

31. Okoliščina, da je sodišče prve stopnje izpodbijani sklep izdalo po izdaji prvostopne sodbe, je v obravnavani situaciji nepomembna. Izvedenec je dne 31.5.2011 vložil predlog za odmero nagrade in stroškov in sodišče prve stopnje je bilo dolžno odločiti o predlogu. Prav tako je dolžno od strank zahtevati plačilo predujmov, če nima dovolj sredstev za plačilo priznane nagrade in stroškov. Predlog izvedenca za odmero nagrade in stroškov ni bil prepozen. Izvedenec je bil v tem postopku zaslišan na 4 narokih (dne 27.1.2011, dne 25.2.2011, dne 13.5. 2011 in dne 22.9.2011), kar pomeni, da se je njegovo podajanje mnenja končalo šele dne 22.9.2011. 32. Pritožbeno sodišče tudi ne sprejema pritožbenih ugovorov zoper višino nagrade. Strinja se s stališčem prvostopnega sodišča, da je šlo za izjemno zahtevno mnenje in da je zato izvedenec upravičen do najvišje postavke 230 EUR za pripravo, pravilno pa je upoštevan tudi čas, ki ga je izvedenec porabil na zaslišanju (narok dne 25.2.2011 se ni končal ob 12.50). Izvedenec je svoje delo opravil, zaradi nezadovoljstva stranke z mnenjem pa ne izgubi pravice do nagrade.

33. Delno pa je utemeljena pritožba, ko opozarja, da je izračun višine zahtevanega predujma napačen in ga ne podpirajo razlogi izpodbijanega sklepa. Ob upoštevanju salda 402,88 EUR, v tem sklepu določene nagrade in stroškov v višini 1.990,55 EUR ter še neizplačane nagrade v višini 252,33 EUR, znaša manjkajoči predujem 1.842,00 EUR. Prav tako je treba upoštevati, da je dokaz z izvedencem predlagala tožeča stranka, ki je v skladu z 153. členom ZPP tudi dolžna založiti predujem.

34. Na podlagi 3. točke 365. člena ZPP je pritožbeno sodišče pritožbi ugodilo in izpodbijani sklep spremenilo tako kot izhaja iz V. točke izreka.

O pritožbi tožeče stranke zoper sklep o zavrnitvi predloga za odlog plačila predujma

35. Pritožbeno sodišče se strinja s stališčem prvostopnega sodišča, da tožeča stranka ni izkazala razlogov za odlog plačila, saj je iz dosedanjega postopka razvidno, da zmore nositi stroške tega postopka. Zato je pritožbo zavrnilo in izpodbijani sklep potrdilo.