Jedro

Novo pooblastilo za vložitev izrednega pravnega sredstva je hkrati tudi posebno. Za veljavnost pooblastila je dovolj podpis pooblastitelja.

Zahtevek za plačilo odškodnine in za vključitev CD-ROM-a sta medsebojno povezana zahtevka, saj oba zahtevka izvirata iz istega življenjskega dogodka in skupaj predstavljata zaokroženo celoto.

ZOR oziroma sedaj OZ v določbah o povzročitvi škode med drugim ureja odstranitveni oziroma opustitveni zahtevek. V prvem odstavku 156. člena ZOR oziroma prvem odstavku 133. člena OZ določa, da lahko vsakdo zahteva od drugega, da odstrani vir nevarnosti, od katerega grozi njemu ali nedoločenemu številu oseb večja škoda, ter da se vzdrži dejavnosti, iz katere izvira vznemirjanje ali škodna nevarnost. Tožbeni zahtevek za vključitev CD-ROM-a po svoji vsebini smiselno predstavlja ravno takšen odstranitveni oziroma opustitveni zahtevek.

Za ugotovitev višine izgubljenega dobička je treba opraviti primerjavo dejanskega položaja oškodovanca s položajem, ki bi ga ta imel v primeru, če oškodovalčevega dejanja ne bi bilo (tretji odstavek 189. člena ZOR oziroma tretji odstavek 168. člena OZ). V ta namen je treba oblikovati hipotetični scenarij (scenarij „nekršitve“). Nemogoče je vedeti, kako bi se trg razvijal v odsotnosti kršitve pravil konkurenčnega prava, zato se hipotetični scenarij po svoji naravi opira na vrsto predpostavk. K oblikovanju hipotetičnega scenarija je mogoče pristopiti na različne načine; pomembno vlogo igrajo razpoložljivi podatki oziroma procesno gradivo v posameznem primeru. V takšnih primerih se višine škode praviloma ne da ugotoviti na način, kot ga sicer poznamo v odškodninskem pravu, oziroma bi bilo to mogoče samo z nesorazmernimi težavami, zato ima sodišče pooblastilo zakonodajalca, da odloči po prostem preudarku (216. člen ZPP). S pomočjo določbe 216. člena ZPP se tako oškodovancu v določenih primerih, tudi na področju kršitev pravil konkurenčnega prava, olajša dokazovanje višine škode. V primeru določanja višine odškodnine po prostem preudarku prisojanje višine odškodnine pomeni uporabo materialnega prava, pri čemer pa so dejstva, na podlagi katerih se prosti preudarek uporabi, dejansko stanje.

V obravnavanem primeru je bila opravljena primerjava donosnosti oškodovanega podjetja z donosnostjo v primerljivem podjetju, pri čemer je primerljivo podjetje v obravnavanem primeru samo takšno podjetje, ki zaradi zlorabe ni utrpelo nobene škode, to pa je kršitelj sam, torej tožena stranka oziroma njena hčerinska družba S. d.o.o. Dokazni predlog za postavitev izvedenca je treba v obravnavanem primeru razumeti ne le kot predlog, da izvedenec pregleda listine, ki se nahajajo v spisu, ampak tudi kot predlog, da vpogleda v listino, ki jo je stranka v postopku pravočasno predlagala kot dokaz in ki jo potrebuje za izdelavo izvedenskega mnenja. V obravnavnem primeru je izvedenec listino, v katero je vpogledal (izkaz uspeha iz AJPES-a), priložil izvedenskemu mnenju, s čimer je bilo v postopku zagotovljeno tudi spoštovanje načela kontradiktornosti.

Izrek

Reviziji se delno ugodi, odločba sodišča druge stopnje se v II.1. točki izreka spremeni tako, da se glasi: „II. Pritožbi tožene stranke se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje v zvezi z dopolnilnim sklepom z dne 29. 5. 2012 delno spremeni:

1. v izpodbijani II. točki izreka tako, da se zavrne tožbeni zahtevek za plačilo zneska 1,365.023,49 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi,“, v III.2. točki izreka pa se odločba sodišča druge stopnje spremeni tako, da se glasi: „III. V ostalem se pritožba tožene stranke zavrne in se sodba in sklep sodišča prve stopnje potrdi:

2. v izpodbijani II. točki izreka v delu, v katerem je bilo toženi stranki naloženo, da tožeči stranki plača znesek 941.262,26 EUR ter zakonske zamudne obresti od zneska 15.523,00 EUR v višini 15.523,00 EUR, zakonske zamudne obresti od zneska 32.197,26 EUR v višini 32.197,26 EUR, zakonske zamudne obresti od zneska 82.410,33 EUR v višini 82.410,33 EUR, zakonske zamudne obresti od zneska 57.682,82 EUR (13,823.110,98 SIT) od 31. 12. 2002 dalje do plačila in zakonske zamudne obresti od zneska 753.448,85 EUR (180,556.482,41 SIT) od 7. 10. 2002 dalje do plačila.“ V preostalem delu se revizija zavrne.

Vsaka stranka krije sama svoje stroške vsega postopka.

Obrazložitev

Dosedanji potek postopka

1. Tožeča stranka je v tožbi zatrjevala, da naj bi tožena stranka (T. d.d.) od leta 1999 do konca septembra 2002 zlorabila prevladujoč položaj na trgu govorne telefonije, s tem ko naj bi zavrnila ponudbo tožeče stranke za vključitev njenega CD-ROM-a za dostop do interneta v ISDN pakete tožene stranke, medtem ko naj bi tožena stranka takšen CD-ROM S.-a, ki naj bi bil najprej njena poslovna enota, nato pa njena hčerinska družba,(1) v svoje ISDN pakete priložila. S tem dejanjem naj bi tožena stranka tožeči stranki onemogočila enakovreden konkurenčni boj s S.-om na trgu dostopa do interneta. Zaradi te kršitve naj bi tožeči stranka nastala škoda, saj v okviru ISDN paketov tožene stranke ni pridobila novih naročnikov. Tožeča stranka je s tožbo zahtevala, da tožena stranka preneha z dejanji zlorabe prevladujočega položaja na trgu in vključi njen CD-ROM v ISDN pakete tožene stranke ter da tožeči stranki plača odškodnino v višini 4,211.933,92 EUR z zamudnimi obrestmi. Zahtevana denarna odškodnina predstavljala izgubljeni dobiček, ki bi ga tožeča stranka v odsotnosti kršitve ustvarila z novimi naročniki v obdobju od leta 1999 do konca septembra 2002 (364.078,80 EUR z zamudnimi obrestmi), ter tržno vrednost teh naročnikov ob vložitvi tožbe 7. 10. 2002 (3,847.855,12 EUR z zamudnimi obrestmi).

2. Sodišče prve stopnje je toženi stranki naložilo plačilo zneska 2,306.285,75 EUR z zamudnimi obrestmi (II. točka izreka). V preostalem delu (kolikor je tožeča stranka zahtevala več in v delu glede zahtevka, da je tožena stranka dolžna v vse ISDN pakete, ki vsebujejo CD-ROM za dostop do interneta toženkine hčerinske družbe S. d.o.o. ali katerega koli drugega ponudnika storitev dostopa do interneta, dodajati tudi CD-ROM tožeče stranke, sicer mora tožeči stranki za vsak dan nadaljnje nevključitve njenega CD-ROM-a za dostop do interneta plačati 1.000.000,00 SIT) je tožbeni zahtevek zavrnilo (III. točka izreka). Odločilo je tudi o stroških postopka (IV. in V. točka izreka).

3. Sodišče druge stopnje je pritožbo tožeče stranke zavrnilo in sodbo sodišča prve stopnje v izpodbijani III. točki izreka potrdilo (I. točka izreka). Pritožbi tožene stranke je delno ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje (v zvezi z dopolnilnim sklepom) v izpodbijani II. točki izreka delno spremenilo tako, da je zavrnilo tožbeni zahtevek za plačilo zneska 2,244.093,46 EUR z zamudnimi obrestmi (II.1. točka izreka), v izpodbijani IV. in V. točki izreka pa tako, da je tožeči stranki naložilo plačilo pravdnih stroškov v znesku 15.322,50 EUR z zamudnimi obrestmi (II.2. točka izreka). V ostalem delu je pritožbo tožene stranke zavrnilo ter potrdilo sodbo sodišča prve stopnje v izpodbijani II. točki izreka v delu, v katerem je bilo toženi stranki naloženo, da tožeči stranki plača znesek 62.192,29 EUR z zamudnimi obrestmi (III.2. točka izreka). Odločilo je tudi o stroških pritožbenega postopka (VII. točka izreka).

4. Tožeča stranka je torej v postopku pred sodiščema prve in druge stopnje uspela s tožbenim zahtevkom v višini 62.192,29 EUR (izgubljeni dobiček 9.738,51 EUR, obresti ob upoštevanju pravila ne ultra alterum tantum 6.197,18 EUR (375,83 + 1.321,94 + 4.499,41), tržna vrednost naročnikov ob vložitvi tožbe 46.256,60 EUR) z zamudnimi obrestmi, medtem ko je bil v preostalem delu njen tožbeni zahtevek zavrnjen.

5. Zoper I., II. in VII. točko izreka sodbe in sklepa sodišča druge stopnje je tožeča stranka 19. 8. oziroma 20. 8. 2013 vložila revizijo zaradi zmotne uporabe materialnega prava in bistvene kršitve določb pravdnega postopka (prvi odstavek 370. člena Zakona o pravdnem postopku, v nadaljevanju ZPP).

6. Revizija je bila vročena toženi stranki, ki v odgovoru na revizijo predlaga njeno zavrženje oziroma zavrnitev.

7. Tožeča stranka je naknadno vložila še vlogo „replika na odgovor tožene stranke na revizijo“, ki pa je Vrhovno sodišče ni upoštevalo, ker je bila vložena šele 24. 12. 2013, kar je po izteku roka za vložitev revizije (prvi odstavek 367. člena ZPP).

Presoja dovoljenosti revizije

8. Tožena stranka v odgovoru na revizijo očita, da reviziji, ki je bila vložena 19. 8. 2013, ni bilo priloženo ustrezno pooblastilo. Predloženo pooblastilo naj ne bi bilo posebno pooblastilo za vložitev izrednega pravnega sredstva. Prav tako naj bi bilo pooblastilo dano dvema pooblaščencema, sprejeto pa samo s strani enega, ne da bi bilo razvidno, kateri konkretni pooblaščenec je pooblastilo sprejel. 9. Določba drugega odstavka 95. člena ZPP vložniku izrednih pravnih sredstev nalaga le predložitev novega pooblastila. Zahteva, da mora biti v pooblastilu za vložitev izrednega pravnega sredstva, ki je novo, izrecno zapisano tudi, da je dano za vložitev (konkretno navedenega) izrednega pravnega sredstva v postopku pred Vrhovnim sodiščem, bistveno ne varuje stranke pred lastnimi prenagljenimi ali premalo premišljenimi procesnimi dejanji, kar je temeljni namen določbe drugega odstavka 95. člena ZPP. Potem, ko je postopek pravnomočno končan, za vsa procesna dejanja, ki jih še lahko opravi, odvetnik novo pooblastilo potrebuje samo za vložitev izrednih pravnih sredstev. Novo pooblastilo je potemtakem hkrati tudi posebno.(2)

10. Pooblastitev (podelitev pooblastila) je enostranski pravni posel, ki kot tak pooblaščenca le upravičuje, ne pa zavezuje k zastopanju. Za veljavnost pooblastila je zato dovolj podpis pooblastitelja.(3)

11. Že glede na obrazloženo so očitki tožene stranke o neustreznosti pooblastila neutemeljeni.

12. Tožena stranka v odgovoru na revizijo nadalje očita, da vrednost spornega predmeta v zvezi z zahtevkom za vključitev CD-ROM-a tožeče stranke v ISDN pakete tožene stranke (21.281,92 EUR) ne presega revizijsko določenega praga, in zato v tem delu predlaga zavrženje revizije kot nedovoljene.

13. Po noveli ZPP-D je revizija v gospodarskih sporih dovoljena le, če vrednost izpodbijanega dela pravnomočne sodbe presega 200.000,00 EUR (490. člen ZPP) ali če jo na predlog stranke dopusti Vrhovno sodišče (tretji odstavek 367. člena ZPP). Če uveljavlja tožeča stranka v tožbi zoper isto toženo stranko več zahtevkov, ki se opirajo na isto dejansko in pravno podlago, se določi vrednost spornega predmeta po seštevku vrednosti vseh zahtevkov (prvi odstavek 41. člena ZPP). Če pa imajo zahtevki v tožbi različno podlago, se kot vrednost spornega predmeta vzame vrednost vsakega posameznega zahtevka (drugi odstavek 41. člena ZPP). Vrednost izpodbijanega dela pravnomočne sodbe se ne glede na drugi odstavek 41. člena ZPP ugotovi s seštevkom vrednosti posameznih zahtevkov oziroma delov teh zahtevkov, ki so še sporni, če je odločitev o reviziji odvisna od rešitve pravnih vprašanj, ki so skupna za vse navedene zahtevke, ali če so posamezni zahtevki med seboj tako povezani, da je odločitev o posameznem zahtevku odvisna od odločitve o drugem zahtevku (peti odstavek 367. člena ZPP).

14. Vrednost izpodbijanega dela pravnomočne sodbe v zvezi z zahtevkom za plačilo odškodnine (4.211.933,92 EUR - 62.192,29 EUR = 4,149.741,63 EUR) revizijski prag 200.000 EUR presega že sam zase. Revizija pa je na podlagi določbe petega odstavka 367. člena ZPP dovoljena tudi v zvezi z zahtevkom za vključitev CD-ROM-a tožeče stranke v ISDN pakete tožene stranke (vrednost spornega predmeta 21.281,92 EUR). Vrhovno sodišče namreč ocenjuje, da sta zahtevek za plačilo odškodnine in za vključitev CD-ROM-a medsebojno povezana zahtevka, saj oba zahtevka izvirata iz istega življenjskega dogodka in skupaj predstavljata zaokroženo celoto.(4) Ugotovljeno dejansko stanje

15. Sodišči prve in druge stopnje sta svojo odločitev oprli na naslednja pravno odločilna dejstva: - Urad Republike Slovenije za varstvo konkurence (v nadaljevanju UVK) je z delno odločbo 3073-9/02-4 z dne 4. 5. 2004 ugotovil, da je tožena stranka (T. d.d.) zlorabila svoj prevladujoči položaj na trgu govorne telefonije v Republiki Sloveniji s tem, da je v letu 1999 (z dopisoma z dne 3. 3. 1999 in z dne 28. 6. 1999 ter na sestankih dne 16. 4. 1999 in 8. 7. 1999) in do konca ustne obravnave pred UVK 4. 5. 2000 večkrat neutemeljeno zavrnila ponudbo tožeče stranke za poslovno sodelovanje oziroma za vključitev njenega CD-ROM-a s programom za dostop do interneta v paket ISDN ..., ki ga je tržila tožena stranka, pri čemer pa je tožena stranka v paket ISDN ... že prej vključila CD-ROM S.-a, ki je bil najprej poslovna enota v sestavi tožene stranke, nato pa pravna oseba (družba S. d.o.o.) v izključni lasti tožene stranke, s čimer je neutemeljeno diskriminirala tožečo stranko, kar predstavlja dejanje zlorabe prevladujočega položaja iz 4. alineje petega odstavka 10. člena Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (ZPOmK). Upravno sodišče v Ljubljani je s sodbo U 1155/2004 z dne 5. 9. 2007 tožbo tožene stranke zoper odločbo UVK zavrnilo, Vrhovno sodišče pa je revizijo tožene stranke zoper sodbo Upravnega sodišča v Ljubljani zavrnilo s sodbo X Ips 749/2007 z dne 16. 12. 2008. - Tožena stranka je z istovrstnimi kršitvami nadaljevala tudi v obdobju po 4. 5. 2000. - S. je v spornem obdobju (1. 1. 1999 – 30. 9. 2002) v okviru ISDN paketov z naročniki sklenil 37.759 pogodb za dostop do interneta (8.157 leta 1999, 11.055 leta 2000, 11.139 leta 2001 in 7.408 leta 2002).

- Tožeča stranka je še s sedmimi ponudniki delovala v okviru skupine A., katere tržni delež je konec leta 1998 znašal 5-6 % (povprečje 5,5 %).

- Letni dobiček S. d.o.o. na posameznega naročnika je znašal 6,7112 EUR leta 1999, 10,0147 EUR leta 2000, 21,5283 EUR leta 2001 in 13,6205 EUR leta 2002. - Tržna vrednost naročnika na dan vložitve tožbe je znašala 177,91 EUR.

- Trženje ISDN paketov s priloženimi CD-ROM-i je v letu 2002 povsem zamrlo, saj so se na trgu pojavili novi načini nudenja dostopov do interneta (širokopasovni dostop ADSL).

Presoja sodišča druge stopnje

16. Sodišče druge stopnje je pritrdilo pritožbi, da je napačna argumentacija prvostopenjskega sodišča, da bi, če bi se tožbenemu zahtevku za vključitev CD-ROM-a tožeče stranke v ISDN pakete tožene stranke ugodilo, prišlo do podvajanja odškodnine za škodo, ki naj bi jo utrpela tožeča stranka zaradi ravnanja tožene stranke. Sodišče druge stopnje je namreč štelo, da ta zahtevek ni odškodninske narave. Kljub temu je pritrdilo pravilnosti odločitve sodišča prve stopnje in presodilo, da je treba ta zahtevek zavrniti zaradi pomanjkanja aktivne legitimacije. Tožeča stranka naj namreč ne bi bila nosilec pravice, ki jo s tem zahtevkom uveljavlja, kar pomeni, da naj ji po materialnem pravu takšno upravičenje ne bi pripadalo.

17. Glede višine škode je sodišče druge stopnje štelo, da so za odločitev o višini škode [v tej zadevi] pomembna zlasti naslednja dejstva: število naročnikov oziroma tržni delež obeh pravdnih strank pred kršitvijo, število naročnikov, ki jih je s kršitvijo pridobil S., oziroma njegov kasnejši tržni delež, dobiček na naročnika, ki ga je v obdobju kršitve pridobil S., in tržna vrednost naročnika ob vložitvi tožbe. Kot hipotetično situacijo brez kršitve je predpostavilo situacijo, v kateri bi tožena stranka nadgradnjo ISDN priključka v spornem obdobju ponujala vsem ponudnikom klicnega dostopa do interneta pod enakimi pogoji (op. CD-ROM-e bi torej lahko prilagali ISDN paketom tožene stranke vsi ponudniki). Prav tako je predpostavilo, da bi bila tožeča stranka v hipotetičnem scenariju udeležena pri pridobivanju novih naročnikov v enaki meri kot ostali ponudniki, torej proporcionalno v skladu s svojim tržnim deležem konec leta 1998. V odsotnosti utemeljenega razloga, da bi tožeči stranki pripadel celoten delež skupine A., je sodišče druge stopnje pri izračunu škode upoštevalo kot tržni delež tožeče stranke 1/8 deleža skupine A. Revizijske navedbe

18. Tožeča stranka v reviziji sodišču druge stopnje očita, da je bil zmotno zavrnjen tožbeni zahtevek za vključitev njenega CD-ROM-a v ISDN pakete tožene stranke.

19. Nadalje sodišču druge stopnje očita, da je v zvezi z višino škode nepravilno predpostavilo hipotetično situacijo (v odsotnosti kršitve) glede „delitve“ novih naročnikov, ki jih je s kršitvijo pridobil S. Drugačno gledanje sodišča druge stopnje na hipotetično situacijo naj bi predstavljalo t.i. sodbo presenečenja in kršitev določbe drugega odstavka 351. člena ZPP.

20. Prav tako naj bi sodišče druge stopnje arbitrarno zavrnilo pritožbene očitke tožeče stranke glede očitno napačnega izračuna višine izgubljenega dobička za leto 1999 in glede vrednosti posameznega naročnika.

Presoja utemeljenosti revizije

21. Revizija je delno utemeljena.

22. Revizija je izredno pravno sredstvo, ki se lahko vloži le zaradi bistvene kršitve določb pravdnega postopka in zmotne uporabe materialnega prava (prvi odstavek 370. člena ZPP). Na revizijske očitke zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja (tretji odstavek 370. člena ZPP), kamor sodita tudi očitek o zmotno ugotovljenem izgubljenem dobičku na posameznega naročnika za leto 1999 in zmotno ugotovljeni tržni vrednosti naročnika na dan vložitve tožbe, zato Vrhovno sodišče ne odgovarja.

23. Odločitev sodišča druge stopnje, s katero je bila potrjena odločitev sodišča prve stopnje o zavrnitvi tožbenega zahtevka za vključitev CD-ROM-a tožeče stranke v ISDN pakete tožene stranke, je pravilna, vendar iz drugih razlogov, kot jih navaja sodišče druge stopnje. Zakon o obligacijskih razmerjih (v nadaljevanju ZOR) oziroma sedaj Obligacijski zakonik (v nadaljevanju OZ) v določbah o povzročitvi škode med drugim ureja odstranitveni oziroma opustitveni zahtevek. V prvem odstavku 156. člena ZOR oziroma prvem odstavku 133. člena OZ določa, da lahko vsakdo zahteva od drugega, da odstrani vir nevarnosti, od katerega grozi njemu ali nedoločenemu številu oseb večja škoda, ter da se vzdrži dejavnosti, iz katere izvira vznemirjanje ali škodna nevarnost. Tožbeni zahtevek za vključitev CD-ROM-a po svoji vsebini smiselno predstavlja ravno takšen odstranitveni oziroma opustitveni zahtevek. Tožeči stranki torej po materialnem pravu pripada upravičenje, ki ga uveljavlja z zahtevkom za vključitev CD-ROM-a. Ne glede na to pa je bil ta zahtevek pravilno zavrnjen, ker glede na ugotovljeno dejansko stanje tožena stranka ISDN paketov s priloženimi CD-ROM-i ne trži več. Predmet tovrstnega zahtevka se namreč lahko nanaša zgolj na ravnanje oziroma zlorabo prevladujočega položaja, ki v trenutku zaključka glavne obravnave pred sodiščem prve stopnje še traja, za kar pa v obravnavanem primeru ne gre. Ker so se na trgu pojavili novi načini nudenja dostopa do interneta, pa prav tako ne obstaja nevarnost, da bi tožena stranka očitano kršitev pravil konkurenčnega prava ponovila. Glede na obrazloženo revizijski očitek o zmotni zavrnitvi tožbenega zahtevka za vključitev CD-ROM-a tožeče stranke v ISDN pakete tožene stranke ni utemeljen.

14. Vrhovno sodišče se v zvezi s tožbenim zahtevkom za plačilo odškodnine najprej opredeljuje do revizijskih očitkov bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, nato pa do revizijskega očitka zmotne uporabe materialnega prava.

25. V zvezi z upoštevanjem tržnih deležev pred kršitvijo iz revizije smiselno izhaja očitek, da se sodišče druge stopnje ni opredelilo do trditev in dokazov o tem, da tržni delež S.-a pred začetkom trženja ISDN priključkov ni bil rezultat poštenega boja, temveč ga je pridobil na podlagi preteklih zlorab tožene stranke in preko nakupov naročnikov od konkurenčnih ponudnikov.

26. Na tržne deleže pred kršitvijo oziroma konec leta 1998 se je pri odločanju o višini izgubljenega dobička oprlo že sodišče prve stopnje (sredina 15. strani obrazložitve odločbe). Ker tožeča stranka očitka kršitve iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, na katero sodišče druge stopnje ne pazi po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena ZPP), v pritožbi ni konkretizirano uveljavljala, se nanjo na podlagi določbe 286.b člena ZPP ne more upoštevno sklicevati šele v reviziji. Vrhovnemu sodišču zato na ta revizijski očitek ni bilo treba odgovoriti. Neopredelitev sodišča druge stopnje do izpostavljenih navedb pa tudi ne predstavlja kršitve iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, saj je odločbo sodišča druge stopnje mogoče preizkusiti, kar je navsezadnje razvidno iz obrazložitve te sodbe.

27. Tožeča stranka nadalje očita, da se sodišče druge stopnje ni odzvalo na pritožbene navedbe o tem, da je izvedenec dr. Š. na zaslišanju 13. 5. 2011 povedal, da je mogoče, da bi tožeča stranka pridobila 50 % naročnikov. Očitek kršitve iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP ni utemeljen. Sodišče druge stopnje mora v obrazložitvi presoditi le navedbe pritožbe, ki so odločilnega pomena (prvi odstavek 360. člena ZPP). Ob izhodišču sodišča druge stopnje, da so v hipotetičnem scenariju pri pridobivanju novih naročnikov udeleženi vsi ponudniki na trgu (in ne le tožeča stranka in S., na čemer je hipotetični scenarij gradilo sodišče prve stopnje), pritožbene navedbe o „delitvi“ naročnikov med tožečo stranko in S. tako, da bi tožeča stranka pridobila 50 % novih naročnikov, niso bile odločilnega pomena za odločitev o pritožbi, zato se sodišče druge stopnje ni bilo dolžno opredeliti do njih.

28. Tožeča stranka sodišču druge stopnje neutemeljeno očita, da je kršilo načelo materialnega procesnega vodstva ter določbo drugega odstavka 351. člena ZPP in izdalo sodbo presenečenja, s tem ko je hipotetični scenarij gradilo na predpostavki, da bi bili v odsotnosti kršitve udeleženi pri pridobivanju novih naročnikov vsi ponudniki na trgu (in ne le tožeča stranka in S.), in sicer v skladu s tržnim deležem, ki so ga imeli pred kršitvijo (pri tem je sodišče druge stopnje izhajalo iz predpostavke, da tržni delež tožeče stranke predstavlja 1/8 tržnega deleža skupine A., v okviru katere je tožeča stranka delovala, in ne na primer celoten tržni delež skupine A.).

29. Na pomen vseh ponudnikov na trgu, na pomen kvalitete storitve tožeče stranke oziroma drugih ponudnikov na trgu, kar vpliva tudi na velikost tržnih deležev, je v svojih vlogah opozorila že tožena stranka (glej na primer 5. točko odgovora na tožbo, 10. točko pripravljalne vloge tožene stranke z dne 3. 3. 2003, 14. točko pripravljalne vloge z dne 19. 7. 2004). Tudi izvedenec je v izvedenskem mnenju (z dne 18. 5. 2010 in njegovih dopolnitvah z dne 23. 11. 2010 in 28. 5. 2011) predvidel različne hipotetične scenarije, med drugim tudi takšnega, na katerem je svojo odločitev gradilo sodišče druge stopnje. Ob takšnih izhodiščih bi tožeča stranka ob potrebni skrbnosti mogla in morala računati, da se bo sodišče druge stopnje oprlo na izbrani hipotetični scenarij, zato odločba sodišča druge stopnje ne predstavlja niti t.i. sodbe presenečenja niti kršitve načela materialnega procesnega vodstva (285. člen ZPP).

30. Vrhovno sodišče še dodaja, da ne drži revizijski očitek, da se sodišče prve stopnje z ugotavljanjem deležev pred kršitvijo ni ukvarjalo (glej 26. točko obrazložitve zgoraj). Prav tako iz pripravljalne vloge tožene stranke z dne 19. 10. 2005, na katero se sklicuje tožeča stranka, ne izhaja, da naj bi se pravdni stranki strinjali, da tržni deleži pred zlorabo niso relevantni, temveč iz vloge izhaja očitek, da naj bi bil tržni delež A. nepomemben iz razloga, ker tožeča stranka ne more pričakovati ali zahtevati tržnih deležev drugih ponudnikov. Nadalje iz sklepa o postavitvi izvedenca z dne 3. 11. 2009 (pravilno 15. 3. 2010) ne izhaja, da bi se moral izvedenec opredeliti le glede določenega hipotetičnega scenarija, ki bi bil za tožečo stranko ugodnejši; ravno nasprotno - v sklepu je med drugim izrecno omenjeno tudi upoštevanje ostalih ponudnikov na trgu.

31. Neutemeljen je tudi revizijski očitek tožeče stranke, da naj bi sodišče druge stopnje kršilo določbe o prekluziji glede navajanja dejstev in dokazov (šesti odstavek 286. člen ZPP) s tem, ko je pritrdilo pritožbenim očitkom tožene stranke, da ni nepomembno, kakšen položaj je na trgu klicnega dostopa do interneta pred kršitvijo tožene stranke zasedala tožeča stranka in v kolikšni meri je bila sposobna na tem trgu prevzemati naročnike in širiti svoj tržni delež (17. točka obrazložitve odločbe sodišča druge stopnje). Tovrstne navedbe je namreč tožena stranka v postopku pred sodiščem prve stopnje podala pravočasno (glej med drugim na primer vloge tožene stranke, navedene v 29. točki obrazložitve zgoraj). Tožeča stranka poleg tega meni, da je sodišče druge stopnje očitno prezrlo njen ugovor prekluzije iz vloge z dne 11. 7. 2011, s čimer naj bi kršilo določbo 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Očitek kršitve iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP ni utemeljen že iz razloga, ker (v tej točki obrazložitve) omenjeno stališče sodišča druge stopnje po svoji vsebini predstavlja (tudi) opredelitev do ugovora prekluzije, in sicer smiselno predstavlja njegovo zavrnitev.

32. V zvezi z napakami pri ugotavljanju višine škode tožeča stranka v reviziji očita, da naj bi sodišče druge stopnje arbitrarno zavrnilo pritožbene očitke tožeče stranke glede očitno napačnega izračuna višine izgubljenega dobička za leto 1999 in glede vrednosti posameznega naročnika.

33. Očitek tožeče stranke, da naj bi sodišče druge stopnje odločalo arbitrarno, saj naj ne bi upoštevalo oziroma naj ne bi obravnavalo njenih pritožbenih razlogov glede očitnih računskih napak v izvedenskem mnenju, na katerega se je oprlo pri presoji višine odškodnine, ni utemeljen (kršitev iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP). Na te pritožbene očitke je sodišče druge stopnje stopnje odgovorilo v 24. in 25. točki obrazložitve svoje odločbe.

34. Neutemeljen je tudi revizijski očitek, da sodišče druge stopnje pri presoji višine odškodnine po prostem preudarku (216. člen ZPP) svoje odločitve ni utemeljilo. Sodišče druge stopnje je namreč v svoji odločbi pojasnilo, na kakšen način je prišlo do odločitve o višini odškodnine. Prav tako ni utemeljen revizijski očitek, da naj odločbe sodišča druge stopnje ne bi bilo mogoče preizkusiti (kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP), ker naj sodišče druge stopnje za ignoriranje pritožbe ne bi navedlo nobenih smiselnih razlogov. Da je odločbo mogoče preizkusiti, kaže že obrazložitev te sodbe. Vrhovno sodišče pa še dodaja, da neopredelitev ali vsebinsko napačna opredelitev do določene strankine izjave sama po sebi še ne onemogoča preizkusa sodbe. Pri odgovoru na vprašanje, ali je sodbo mogoče preizkusiti, je namreč treba izhajati zgolj iz pravne kvalifikacije sodišča, ni pa se treba ozirati na to, kaj so stranke navajale in predlagale med postopkom.

35. Očitek tožeče stranke, da naj bi sodišče druge stopnje v zvezi z višino škode nepravilno predpostavilo hipotetično situacijo (v odsotnosti kršitve) in prisodilo tožeči stranki zgolj povrnitev škode za neznaten delež oziramo neznatno število naročnikov, ki jih je S. protipravno pridobil zaradi toženkine zlorabe prevladujočega položaja, je delno utemeljen.

36. Za ugotovitev višine izgubljenega dobička je treba opraviti primerjavo dejanskega položaja oškodovanca s položajem, ki bi ga ta imel v primeru, če oškodovalčevega dejanja ne bi bilo (tretji odstavek 189. člena ZOR oziroma tretji odstavek 168. člena OZ). V ta namen je treba oblikovati hipotetični scenarij (scenarij „nekršitve“). Nemogoče je vedeti, kako bi se trg razvijal v odsotnosti kršitve pravil konkurenčnega prava, zato se hipotetični scenarij po svoji naravi opira na vrsto predpostavk. K oblikovanju hipotetičnega scenarija je mogoče pristopiti na različne načine; pomembno vlogo igrajo razpoložljivi podatki oziroma procesno gradivo v posameznem primeru. V takšnih primerih se višine škode praviloma ne da ugotoviti na način, kot ga sicer poznamo v odškodninskem pravu, oziroma bi bilo to mogoče samo z nesorazmernimi težavami, zato ima sodišče pooblastilo zakonodajalca, da odloči po prostem preudarku (216. člen ZPP), na kar je pravilno opozorilo tudi sodišče druge stopnje (glej 19. točko obrazložitve odločbe sodišča druge stopnje). S pomočjo določbe 216. člena ZPP se tako oškodovancu v določenih primerih, tudi na področju kršitev pravil konkurenčnega prava, olajša dokazovanje višine škode. V primeru določanja višine odškodnine po prostem preudarku prisojanje višine odškodnine pomeni uporabo materialnega prava, pri čemer pa so dejstva, na podlagi katerih se prosti preudarek uporabi, dejansko stanje.

37. Sodišče druge stopnje je hipotetični scenarij med drugim gradilo na predpostavki, da bi bili v odsotnosti kršitve udeleženi pri pridobivanju novih naročnikov vsi ponudniki na trgu (in sicer v skladu s tržnim deležem, ki so ga imeli pred kršitvijo, pri čemer je bil kot tržni delež tožeče stranke upoštevana 1/8 deleža skupine A.), medtem ko tožeča stranka meni, da bi se morali novi naročniki deliti zgolj med tožečo stranko in S. (in sicer enakovredno (50 % - 50 %)).

38. Vrhovno sodišče zavrača tako eno skrajnost - hipotetični scenarij sodišča druge stopnje, ki upošteva vse ponudnike na trgu, kot tudi drugo skrajnost - hipotetični scenarij tožeče stranke, ki upošteva zgolj tožečo stranko in S. Najverjetnejši je hipotetični scenarij, po katerem bi bilo v odsotnosti kršitve pri pridobivanju novih naročnikov z vključitvijo CD-ROM-a v ISDN pakete tožene stranke, poleg S.-a in tožeče stranke, udeleženih vsaj še nekaj ponudnikov, vendar ne večina. Ob upoštevanju tržnih deležev v predhodnem obdobju bi S. v odsotnosti kršitve pridobil 27.051 naročnikov, ostalih 10.708 naročnikov pa bi se prerazporedilo med preostale ponudnike na trgu (39; dopolnilno izvedeniško mnenje z dne 23. 11. 2010).

39. Če bi posamezen ponudnik začel pridobivati nove naročnike na način, ki ne zahteva visokega finančnega vložka (tudi tožeča stranka je na primer v pripravljalni vlogi z dne 29. 10. 2007 izpostavila navedbe tožene stranke iz odgovora na tožbo, da je priprava CD-ROM-a enostavna) je logično in racionalno, da bi temu načinu pridobivanja naročnikov sledil tudi določen delež preostalihponudnikov. Če bi tožena stranka vključila v ISDN pakete CD-ROM tožeče stranke za dostop do interneta, je razumno sklepati, da bi tudi določen delež preostalih ponudnikov na trgu podal zahtevo za vključitev CD-ROM-a (ki bi ga lahko pripravili, če ga še niso imeli) v ISDN pakete tožene stranke, te zahteve pa tožena stranka ne bi smela zavrniti, saj bi sicer kršila pravila konkurenčnega prava. Vsekakor pa takšne zahteve ne bi podali vsi ponudniki na trgu, saj ponudniki na trgu ravnajo na podlagi različnih tržnih strategij in se poslužujejo različnih načinov pristopa na tržišče. Prav tako je treba upoštevati, da bi bila s pridružitvijo vsakega nadaljnjega preostalega ponudnika korist posameznih udeleženih ponudnikov pri pridobivanju novih naročnikov preko CD-ROM-a v ISDN paketih tožene stranke vse manjša, zato bi bila z večanjem števila ponudnikov, ki bi že bili zahtevali vključitev svojega CD-ROM-a v ISDN pakete tožene stranke, vse manjša tudi ekonomska spodbuda za pridružitev vsakega nadaljnjega preostalega ponudnika.

40. Da je v dejanskem scenariju vključitev CD-ROM-a v ISDN pakete tožene stranke zahteval zgolj en ponudnik in je bila v zvezi s tem izdana odločba organa za varstvo konkurence, na drugačno presojo hipotetičnega scenarija ne more odločilno vplivati. Ključna je namreč presoja, kako bi ponudniki na trgu odreagirali v odsotnosti kršitve, ko bi subjekt s prevladujočim položajem ravnal v skladu s pravili konkurenčnega prava, v skladu z njimi pa mora ravnati v razmerju do vseh udeležencev na trgu. Sam obstoj odločbe UVK in njen izrek, v katerem je bila ugotovljena zloraba prevladujočega položaja, ker je tožena stranka zavrnila ponudbo tožeče stranke (in ne tudi kakšnega drugega ponudnika), o dogajanju na trgu v odsotnosti kršitve (hipotetični scenarij) dokončno ne more povedati ničesar. Odločba UVK je v obravnavanem primeru lahko le indikator, da če ponudniki na trgu že v času kršitve niso številčno zahtevali vključitve svojega CD-ROM-a, odziv ne bi bil številčen niti v primeru odsotnosti kršitve. V tem smislu odločba UVK omogoča kvečjemu podlago za sklep, da bi bila v hipotetičnem scenariju pri pridobivanju novih naročnikov udeležena manj kot večina ponudnikov, ne omogoča pa sklepa, da bi tudi v odsotnosti kršitve vključitev CD-ROM-a v pakete ISDN (ob dejstvu vključenosti S.-ovega CD-ROM-a) zahtevala zgolj tožeča stranka. Upoštevanje zgolj tožeče stranke in S.-a v hipotetičnem scenariju se ne zdi prepričljivo tudi zato, ker ni logično, da bi prav vsi preostali ponudniki na trgu zgolj opazovali, kako njihovi konkurenti pridobivajo nove naročnike na način, ki bi ga lahko uporabili tudi sami.

41. Tožeča stranka se v zvezi z „delitvijo“ naročnikov v reviziji sklicuje tudi na i) (nezavezujočo) Belo knjigo o odškodninskih tožbah zaradi kršitve protimonopolnih pravil ES z dne 2. 4. 2008 (COM(2008) 165 konč., v nadaljevanju Bela knjiga), v kateri Evropska komisija priporoča vezanost sodišč na odločbo nacionalnega organa za konkurenco o ugotovitvi kršitve pravil konkurenčnega prava, pri čemer naj vezanost velja samo za ista ravnanja in ista podjetja, za katera je nacionalni organ za konkurenco odkril kršitev, in ii) drugi odstavek 62. člena sedaj veljavnega ZPOmK-1. Vendar pa iz Bele knjige oziroma iz vezanosti sodišča na pravnomočno odločbo o ugotovitvi obstoja kršitve ne izhaja, da bi moralo sodišče pri oblikovanju hipotetičnega scenarija upoštevati kot relevantne subjekte na trgu zgolj tiste subjekte, ki so opredeljeni v izreku odločbe nacionalnega organa za konkurenco.

42. Nerelevantno je tudi sklicevanje tožeče stranke na stališče v teoriji,(5) ki se nanaša na denarno odškodnino za nepremoženjsko škodo pravne osebe po 183. členu OZ, ki se v tem postopku ne vtožuje.

43. Glede na obrazloženo je najverjetnejši hipotetični scenarij, po katerem bi bilo v odsotnosti kršitve pri pridobivanju novih naročnikov z vključitvijo CD-ROM-a v ISDN pakete tožene stranke, poleg S.-a in tožeče stranke, udeleženih vsaj še nekaj ponudnikov, vendar ne večina. Vrhovno sodišče ocenjuje, da je treba v takšnem hipotetičnem scenariju tožeči stranki pri pridobivanju novih naročnikov priznati celoten tržni delež skupine A. (5,5 %) v razmerju do vseh novih naročnikov v spornem obdobju. Kot je ugotovilo že sodišče prve stopnje, so bili ponudniki v okviru skupine A-a med uspešnejšimi na trgu, šlo je za blagovno znamko, pod katero je več ponudnikov nastopalo na trgu, med njimi pa ni [v času kršitve, razen tožeče stranke,] nihče zahteval vključitve CD-ROM-a v ISDN pakete tožene stranke. Ker je tožeča stranka delovala v okviru skupine A. in tako nastopala pod blagovno znamko A., je razumno pričakovati, da bi tožeča stranka v odsotnosti kršitve pokrivala celotni tržni delež, ki je pripadal skupini A. oziroma tej blagovni znamki. Preostali ponudniki v okviru skupine A. namreč niso podali zahteve za vključitev CD-ROM-a v ISDN pakete tožene stranke in takšne zahteve po oceni Vrhovnega sodišča ne bi podali niti v odsotnosti kršitve. Glede na to je razumno, da se tožeči stranki prizna celoten tržni delež skupine A. Tožeča stranka bi na tej podlagi pridobila 2.077 novih naročnikov.(6) Vrhovno sodišče nadalje ocenjuje, da je treba tožeči stranki v hipotetičnem scenariju priznati še pridobitev dodatnih novih naročnikov na račun, da bi bila tožeča stranka med preostalimi ponudniki prva, katere CD-ROM bi bil priložen ISDN paketom tožene stranke. Tožeča stranka bi zato določeno začetno obdobje pridobila vse naročnike, ki bi se sicer delili med preostale ponudnike. Preostali ponudniki bi bili namreč udeleženi pri pridobivanju novih naročnikov šele potem, ko bi podali zahtevo za vključitev njihovega CD-ROM-a v ISDN pakete tožene stranke, to pa bi se po oceni Vrhovnega sodišča zgodilo postopoma. Glede na trajanje spornega obdobja (slaba štiri leta) Vrhovno sodišče presoja, da bi tožeča stranka na ta račun pridobila še ¼ novih naročnikov, ki bi se sicer delili med preostale ponudnike na trgu brez tožeče stranke, kar znaša 2.158 novih naročnikov.(7) Skupno bi tožeča stranka v odsotnosti kršitve tako pridobila 4.235 novih naročnikov.

44. Glede na tako izračunano število novih naročnikov je treba tožeči stranki priznati izgubljeni dobiček v višini 187.813,41 EUR (od tega 15.523,00(8) EUR za leto 1999, 32.197,26(9) EUR za leto 2000, 82.410,33(10) EUR za leto 2001 in 57.682,82(11) EUR za leto 2002) ter tržno vrednost naročnikov ob vložitvi tožbe v višini 753.448,85 EUR(12) (4.235 x 177,91 EUR). Vrhovno sodišče pri tem pojasnjuje, da se višina izgubljenega dobička opira na ugotovljeno dejstvo - višino dobička na posameznega naročnika oziroma na tržno vrednost posameznega naročnika, kot je bila v letih 1999-2002 dosežena s strani S.-a d.o.o. Dobiček S.-a d.o.o. je bil namreč glede na okoliščine konkretnega primera, kjer se toženi stranki očita zloraba prevladujočega položaja, s katero je bila dana prednost njeni poslovni enoti oziroma hčerinski družbi S., ter glede na dostopnost podatkov in njihovo kvaliteto, najprimernejša podlaga za ugotovitev, kakšen bi bil dobiček tožeče stranke (glej tudi 48. točko obrazložitve spodaj).

45. Vrhovno sodišče v nadaljevanju odgovarja še na navedbe tožene stranke v odgovoru na revizijo, in sicer na tiste, ki so glede na to, da se v obravnavanem primeru o višini škode odloča na podlagi 216. člena ZPP, ter glede na to, da očitek zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ni upošteven revizijski razlog (tretji odstavek 370. člena ZPP), odločilnega pomena za odločitev o reviziji.

46. Glede navedb tožene stranke v zvezi s tem, da naj tožeča stranka sploh ne bi imela lastnega CD-ROM-a, Vrhovno sodišče pritrjuje razlogom sodišča druge stopnje, da je z vidika opravljanja dejavnosti ponudnika dostopa do interneta na trgu irelevantno, ali je tožeča stranka na tem trgu ponujala lasten CD-ROM ali CD-ROM skupine A., saj bi tožeča stranka lahko tudi s CD-ROM-om A.-ja pridobila naročnike, če bi tožena stranka ravnala v skladu s pravili konkurenčnega prava (15. točka obrazložitve odločbe sodišča druge stopnje).

47. Neutemeljen je tudi očitek tožene stranke, da naj bi bila škoda v višini tržne vrednosti naročnikov ob vložitvi tožbe pravno nepriznana škoda in da naj bi šlo za nedopustno podvajanje zahtevkov. Sodišče druge stopnje je pravilno pojasnilo, da gre le za drugačno tehniko izračunavanja izgubljenega dobička; tožeča stranka je pričakovane bodoče dobičke kapitalizirala na dan vložitve tožbe v obliki tržne vrednosti naročnikov, lahko pa bi vsako leto po vložitvi tožbe vlagala dodatne zahtevke iz naslova izgubljenega dobička za preteklo leto (16. točka obrazložitve odločbe sodišča druge stopnje). Okoliščina, da se je tržna vrednost naročnikov izračunavala na podlagi podatkov iz preteklih let, še ne pomeni podvajanja zahtevkov.

48. Prav tako je sodišče druge stopnje pravilno zavrnilo pritožbeni očitek tožene stranke, da se kot merilo dobička, ki bi ga bilo utemeljeno pričakovati, ne bi smeli uporabiti podatki o doseženem dobičku kršitelja, torej tožene stranke oziroma njene hčerinske družbe S. d.o.o. Niti materialnopravni niti procesnopravni predpisi ne določajo ene in edine možne poti za izračun višine škode v primeru zahtevka za povrnitev izgubljenega dobička. To je še toliko bolj pomembno, ko gre za odškodninske zahtevke na področju konkurenčnega prava, kjer je ugotavljanje višine škode pogosto zahtevno. Kot je obrazložilo že sodišče druge stopnje, je izbira ustrezne metode za računanje škode odvisna od dejanskih okoliščin primera v konkretnem sodnem postopku ter od kvalitete in dostopnosti podatkov. Glede na to je bila v obravnavanem primeru pravilno opravljena primerjava donosnosti oškodovanega podjetja z donosnostjo v primerljivem podjetju, pri čemer je primerljivo podjetje v obravnavanem primeru samo takšno podjetje, ki zaradi zlorabe ni utrpelo nobene škode, to pa je kršitelj sam, torej tožena stranka oziroma njena hčerinska družba S. d.o.o. (18. točka obrazložitve odločbe sodišča druge stopnje). Takšno možnost izrecno dopuščata tudi primerjalnopravna zakonodaja in sodna praksa.(13) (14)

49. Neutemeljen je očitek tožene stranke, da naj bi bila s tem, ko je izvedenec sam pridobil izkaz uspeha za S. d.o.o. za leto 1999, kršeni določbi 7. in 286. člena ZPP. Tožeča stranka je namreč že v tožbi predlagala vpogled v izkaz uspeha S.-a d.o.o. za leto, končano 31. 12. 2000, in izkaz uspeha S.-a d.o.o. za obdobje od 26. 7. 1999 do 31. 12. 1999. Dokazni predlog za postavitev izvedenca je treba v obravnavanem primeru razumeti ne le kot predlog, da izvedenec pregleda listine, ki se nahajajo v spisu, ampak tudi kot predlog, da vpogleda v listino, ki jo je stranka v postopku pravočasno predlagala kot dokaz in ki jo potrebuje za izdelavo izvedenskega mnenja. V obravnavnem primeru je izvedenec listino, v katero je vpogledal (izkaz uspeha iz AJPES-a), priložil izvedenskemu mnenju, s čimer je bilo v postopku zagotovljeno tudi spoštovanje načela kontradiktornosti. Okoliščina, da je tožeča stranka tudi sama vložila v spis listino, ki jo je predlagala kot dokaz, ta listina pa je vsebovala le del relevantnih podatkov (izkaz uspeha iz dokumenta letno poročilo), ne more predstavljati ovire za to, da je izvedenec vpogledal v popolnejšo listino, ki je bila predlagana kot dokaz (izkaz uspeha iz AJPES-a), to listino pa je nato tudi priložil izvedenskemu mnenju.

50. V zvezi z obrazložitvijo sodišča druge stopnje, da se je trg šele začel razvijati, da ni zahteval prevelikih ali nesorazmernih investicij in vsaj na začetku tudi ne posebnih tehnoloških zmogljivosti, ter da je verjetno, da bi tožeča stranka, ki je delovala v okviru skupine A., v okviru te skupine dobila tudi zadostno tehnološko in kadrovsko podporo za sprotno servisiranje dejavnosti pridobivanja novih naročnikov (22. točka obrazložitve odločbe sodišča druge stopnje) Vrhovno sodišče pojasnjuje, da se je sodišče druge stopnje v tem delu gibalo v polju presoje v okviru splošnih življenjskih izkušenj in ni ugotavljalo dejanskega stanja (216. člen ZPP),(15) zato tožena stranka v tem delu ne more uspeti z očitki v smeri bistvenih kršitev določb pravdnega postopka o trditvenem in dokaznem bremenu (oziroma zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja).

Odločitev o reviziji

51. Vrhovno sodišče je preizkusilo izpodbijano odločbo v tistem delu, v katerem se izpodbija z revizijo, in v mejah razlogov, ki so v njej navedeni (prvi odstavek 371. člena ZPP). Pri tem je odgovorilo na revizijske očitke (in očitke iz odgovora na revizijo), ki so bili za odločitev o reviziji odločilnega pomena.

52. Ker je Vrhovno sodišče ugotovilo, da je bilo materialno pravo zmotno uporabljeno, je delno ugodilo reviziji tožeče stranke in spremenilo izpodbijano odločbo sodišča druge stopnje v II. in III. točki izreka tako, kot je razvidno iz I. točke izreka te sodbe (prvi odstavek 380. člena ZPP), v preostalem delu pa je revizijo zavrnilo (II. točka izreka). Vrhovno sodišče pojasnjuje, da je pri tem deloma upoštevalo pravilo ne ultra alterum tantum, po katerem obresti nehajo teči, ko vsota zapadlih, pa ne plačanih obresti doseže glavnico,(16) saj so zakonske zamudne obresti od zneskov, ki so zapadli v plačilo 31. 12. 1999, 31. 12. 2000 in 31. 12. 2001 (vtoževani izgubljeni dobiček za leto 1999, 2000 in 2001), dosegle glavnico pred dnem 22. 5. 2007, ko je (zaradi črtanja) prenehal veljati 376. člen OZ (glej Zakon o spremembi in dopolnitvi Obligacijskega zakonika (OZ-A); Ur. l. RS, št. 40/2007). Po delni ugoditvi reviziji tožeče stranke in spremembi izpodbijane odločbe sodišča druge stopnje je tako toženi stranki naložen v plačilo znesek v višini 941.262,26 EUR (187.813,41 EUR + 753.448,85 EUR) ter zakonske zamudne obresti od zneska 15.523,00 EUR v višini 15.523,00 EUR, zakonske zamudne obresti od zneska 32.197,26 EUR v višini 32.197,26 EUR, zakonske zamudne obresti od zneska 82.410,33 EUR v višini 82.410,33 EUR, zakonske zamudne obresti od zneska 57.682,82 EUR (13,823.110,98 SIT) od 31. 12. 2002 dalje do plačila in zakonske zamudne obresti od zneska 753.448,85 EUR (180,556.482,41 SIT) od 7. 10. 2002 dalje do plačila.

53. Ker je Vrhovno sodišče spremenilo izpodbijano odločbo sodišča druge stopnje, je na podlagi drugega odstavka 165. člena ZPP (ponovno) odločilo o stroških vsega postopka. Po spremembi izpodbijane odločbe sodišča druge stopnje je tožeča stranka v pravdi deloma zmagala. Vrhovno sodišče je glede na doseženi uspeh zato odločilo, da vsaka stranka krije sama svoje stroške vsega postopka (drugi odstavek 154. člena ZPP, III. točka izreka).

Op. št. (1): Uporaba izraza S. v tej sodbi se sočasno nanaša na S. kot poslovno enoto tožene stranke in na S. d.o.o. kot hčerinsko družbo tožene stranke, razen če ni iz sodbe razvidno drugače. Op. št. (2): Glej sklep VS RS II Ips 3/2011 z dne 27. 1. 2011. Op. št. (3): Glej Galič v: Pravdni postopek, zakon s komentarjem, 1. knjiga, GV Založba in Uradni list RS, Ljubljana, 2010, 97. člen, str. 401, 2. točka.

Op. št. (4): Primerjaj sklep VS RS II DoR 465/2012 z dne 10. 6. 2013. Op. št. (5): Plavšak, N., v: Obligacijsko pravo, splošni del, GV Založba, Ljubljana 2009, str. 654 - 655. Op. št. (6): Glej predzadnjo tabelo na 12. strani dopolnilnega izvedeniškega mnenja z dne 23. 11. 2010, 1.-3. stolpec. Tožeča stranka bi na tej podlagi pridobila leta 1999 449 (8.157 x 5,5 %) novih naročnikov, leta 2000 608 (11.055 x 5,5 %) novih naročnikov, leta 2001 613 (11.139 x 5,5 %) novih naročnikov in leta 2002 407 (7.408 x 5,5 %) novih naročnikov, skupaj torej 2.077 (37.759 x 5,5 %) novih naročnikov.

Op. št. (7): 2.158 = ¼ x (10.708 – 2.077) = ¼ x 8.631. Glej predzadnjo tabelo na 12. strani dopolnilnega izvedeniškega mnenja z dne 23. 11. 2010, 1. in 4. stolpec. Tožeča stranka bi na tej podlagi pridobila leta 1999 1.864 novih naročnikov in leta 2000 294 novih naročnikov, skupaj torej 2.158 (1.864 + 294) novih naročnikov.

Op. št. (8): 15.523,00 = (449 + 1.864) x 6,7112 = 2.313 x 6,7112. Op. št. (9): 32.197,26 = (2.313 + 608 + 294) x 10,0147 = 3.215 x 10,0147. Op. št. (10): 82.410,33 = (3.215 + 613) x 21,5283 = 3.828 x 21,5283. Op. št. (11): 57.682,82 = (3.828 + 407) x 13,6205 = 4.235 x 13,6205. Op. št. (12): 753.448,85 = 4.235 x 177,91. Op. št. (13): Glej na primer nemški zakon Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB, § 33, tretji odstavek) in avstrijski zakon Bundesgesetz gegen Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz 2005 – KartG 2005, § 37 a, prvi odstavek).

Op. št. (14): Možnost upoštevanja izkušnje tožene stranke v času kršitve (tudi pri izključevalskih zlorabah) se omenja tudi v literaturi, se pa pogosto opravijo prilagoditve izračunanih zneskov (V zadevi danske pošte je npr. nacionalno sodišče pri oceni količine pošte v hipotetičnem scenariju upoštevalo količino dejansko razdeljene pošte tožene stranke, pri čemer je to količino prilagodilo, ker tožeča stranka določenih dostav ne bi mogla opraviti. V zadevi Telecom Italia je nacionalno sodišče število relevantnih pogodb, ki jih je v času zlorabe sklenila tožena stranka (Telecom Italia), pomnožilo z njihovo povprečno letno vrednostjo, nato pa je uporabilo tržni delež tožeče stranke pred kršitvijo. Izračunani znesek je sodišče nato prilagodilo, ker je bila donosnost kapitala tožene stranke visoka (nad 12 %) in ker so bili stroški na trgu v času zlorabe višji, in sicer tako, da je tožeči stranki priznalo 10 % izračunanega zneska. Vir: Oxera and a multi-jurisdictional team of lawyers led by Dr Assimakis Komninos, Quantifying antitrust damages - Towards non-binding guidance for courts, Study prepared for the European Commission, 2009, str. 106, 109).

Op. št. (15): Primerjaj sodbo III Ips 89/2011 z dne 23. 1. 2012, 12. točka obrazložitve.

op. št. (16): Glej odločbo US RS U-I-300/04 z dne 2. 3. 2006.