Jedro

Za presojo premoženjske koristi ni bistven upnikov, temveč dolžnikov vidik. Posojilojemalec, ki predmeta posojilne pogodbe ob zapadlosti ne vrne, v tem delu razpolaga s premoženjem, ki mu ne pripada, to pa pomeni premoženjsko korist. Navedena ugotovitev izhaja iz teoretične razlage protipravne premoženjske koristi kot čistega presežka premoženja, pridobljenega s kaznivim dejanjem ali zaradi njega. Po tej teoriji se v čisti presežek premoženja morajo všteti tudi obogatitve, ko se storilec ali kdo drug s storitvijo kaznivega dejanja ali zaradi njega izogne obveznemu izplačilu iz svojega premoženja. Premoženjska korist mora biti tudi protipravna, kar ne bo, če si pridobitelj s kaznivim dejanjem povrne dolg.

Stransko denarno kazen je moč izreči tudi v primeru, kadar se koristoljubnost ne nanaša le na lastno, ampak tudi na tujo obogatitev.

Izrek

Pritožbi zagovornika obtoženega A. A. se delno ugodi in se izpodbijana sodba v odločbah o krivdi in kazenski sankciji spremeni tako, da se dejanji opisani pod točkama 1 in 2 izreka pravno opredelita kot eno kaznivo dejanje zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po drugem v zvezi s prvim odstavkom 240. člena KZ-1 in se obtožencu na podlagi drugega odstavka 240. člena KZ-1 izreče kazen 2 (dve) leti in 10 (deset) mesecev zapora.

V ostalem se pritožba zagovornika in v celoti pritožba državne tožilke zavrneta kot neutemeljeni in se v nespremenjenih delih potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Obrazložitev

1. Z izpodbijano sodbo je Okrožno sodišče v Ljubljani obtoženega A. A. spoznalo za krivega storitve dveh kaznivih dejanj zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po drugem v zvezi s prvim odstavkom 240. člena KZ-1. Za vsako od kaznivih dejanj mu je na podlagi drugega odstavka 240. člena KZ-1 določilo kazen dve leti zapora in mu nato v skladu s 53. členom KZ-1 izreklo enotno kazen tri leta zapora. Po drugem odstavku 105. člena ZKP je obtožencu v plačilo naložilo premoženjskopravni zahtevek družbe B., sedaj C., d. d. (v nadaljevanju družba B.) v višini 4.324.963,73 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 13. 4. 2014 dalje. Obtoženemu je na podlagi prvega odstavka 95. člena ZKP naložilo v plačilo stroške kazenskega postopka iz 1. do 6. točke in 8. točke 92. člena ZKP.

2. Zoper navedeno sodbo sta se pritožila zagovornik obtoženega in državna tožilka: - zagovornik obtoženega iz pritožbenih razlogov po 1., 2. in 3. točki 370. člena ZKP s predlogom, da Višje sodišče v Ljubljani izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtoženca oprosti obtožbe; podredno pa, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne prvostopnemu sodišču v novo obravnavanje; - državna tožilka zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, odločbe o kazenski sankciji po 4. točki prvega odstavka 370. člena ZKP in zmotne ugotovitve dejanskega stanja ter zmotne uporabe kazenskega zakona, s predlogom, da Višje sodišče v Ljubljani pritožbi ugodi in sodbo sodišča prve stopnje spremeni tako, da v celoti sledi obtožnici Specializiranega državnega tožilstva (v nadaljevanju SDT) št. ... z 28. 9. 2018, modificirani 26. 4. 2021 in 1. 6. 2021 ter obtoženega kaznuje, kot je bilo predlagano 1. 6. 2021, mu izreče višjo zaporno kazen v skupnem trajanju 4 let, naloži plačilo škode v višini 4.324.963,73 EUR z obrestmi od 13. 4. 2014 dalje in stransko denarno kazen, Banki D., d. d. (v nadaljevanju Banka) pa odvzame pridobljeno protipravno premoženjsko korist. 3. Pritožba zagovornika je bila v odgovor poslana SDT, pooblaščencu oškodovanke in pooblaščencu prejemnice premoženjske koristi. SDT je na pritožbo odgovorilo in pritožbenemu sodišču predlagalo, da jo zavrne.

4. Pritožba SDT je bila v odgovor vročena obtoženemu, njegovemu zagovorniku, pooblaščencu oškodovanke in pooblaščencu prejemnice premoženjske koristi. Pooblaščenec prejemnice koristi je na pritožbo odgovoril in pritožbenemu sodišču predlagal, da jo zavrne.

5. Pritožba zagovornika je delno utemeljena, pritožba državne tožilke ni utemeljena.

6. _O očitani kršitvi kazenskega zakona - iz opisa obtoženemu očitanih kaznivih dejanj ne izhajajo vsi znaki teh kaznivih dejanj (1. točka 372. člena ZKP)_ Zagovornik izpodbijani sodbi v tem delu očita, da opisa obtožencu očitanih kaznivih dejanj ni moč subsumirati pod zakonsko določeni izvršitveni ravnanji „zloraba položaja“ in „prekoračitev pravic“. Obtoženi je bil predsednik nadzornega sveta družbe B. in v tem svojstvu ni imel pooblastila za dajanje navodil poslovodji za sklepanje poslov, poslovodja ne samo, da ni bil dolžan upoštevati temveč navodil tudi ni smel upoštevati. Ker obtoženi ni imel nobenega pooblastila za dajanje navodil, ga tudi ni mogel izrabiti. Obtoženi tudi ni imel nobenega pooblastila za sklepanje zavezujočih poslov, zato tako neobstoječega pooblastila ni mogel prekoračiti.

Tako naziranje pritožbeno sodišče zavrača. V ravnanju obtoženega je moč prepoznati obe očitani mu izvršitveni ravnanji kaznivega dejanja zlorabe položaja pri gospodarski dejavnosti. Iz relevatnih ugotovitev prvostopenjskega sodišča v tem delu, ki jih pritožnik niti ne izpodbija, izhaja, da: - je bil obtoženi v kritičnem času, t. j. od 2. 3. 2010 do 31. 3. 2010, predsednik nadzornega sveta družbe B. in istočasno predsednik uprave družbe E., d. d., ki je bila relevantno kapitalsko povezana z družbami B., F., d. o. o., G., d. o. o. in H., d. o. o., kot je to natančno povzeto v točki 18 izpodbijane sodbe; - je imela v kritičnem času družba E. do Banke dolg v višini 2,4 mio EUR in da se je obtoženi v svojstvu predsednika uprave družbe E. polovico nastalega dolga v višini 1.900.000 EUR s predstavniki Banke (I. I.), družbe H. in družbe G. (za obe J. J.) dogovoril povrniti s preprodajo poslovnih deležev družb G. in H. v družbi F. tako, da bi jih Banka odkupila od obeh družb in najprej preprodala družbi B. in si z v naprej dogovorjeno razliko v ceni pokrila preostanek dolga družbe E. do Banke; - da je do realizacije delne povrnitve dolga z opisano preprodajo prišlo s podpisom dveh pogodb, po katerih je družba B. od Banke odkupila poslovne deleže na način in za ceno, opisano v prejšnji alineji, in vsled dejstva, da za nakup ni imela na voljo sredstev, pri Banki najela dva kredita, v skupni vrednosti 4.884.686,53 EUR; - da je pogodbi o odkupu poslovnih deležev sklenil predsednik uprave družbe B. oziroma drugo pogodbo po njegovem pooblastilu prokurist družbe B. 7. Pritožbeno sodišče pritrjuje zagovorniku, da obtoženi kot predsednik nadzornega sveta ni imel pooblastil za vodenje poslov, kar izrecno prepoveduje peti odstavek 281. člena Zakona o gospodarskih družbah (ZGD-1), pa tudi, da so posli sklenjeni v nasprotju s to določbo neveljavni do tretjih oziroma za oškodovanko ne morejo ustvarjati nobenih pravnih posledic. Pritožnik spregleda, da se obtoženemu ni očitala sklenitev za oškodovanko zavezujočega pravnega posla, temveč navodilo pooblaščenemu podpisniku zavezujočih poslov, ki ga slednji seveda ni bil dolžan upoštevati, dejansko pa je navodilu sledil in sicer zaradi vpliva, ki ga je obtoženi imel v svojem položaju in zaradi zagotovil, da tak posel za družbo B. ne bo škodljiv, pri tem pa je obtoženi zamolčal dogovor, ki ga je sklenil glede poravnave dolga družbe E. do Banke. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je obtoženi z dogovorom z Banko, v delu, ki se nanaša na družbo B., dejansko prevzel vlogo poslovodnega organa družbe B., saj se je v njenem imenu dogovoril za odkup poslovnih deležev, čeprav sta v nadaljevanju zavezujoči pogodbi z dogovorjeno vsebino formalno podpisala predsednik uprave oziroma prokurist družbe B. Iz zakonske dikcije 240. člena KZ-1, ki določa zakonske znake kaznivega dejanja zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti, ne izhaja, da gre za posebno kaznivo dejanje glede na možnega storilca (delicta propria), saj zakon določa, da to kaznivo dejanje lahko stori vsak, ki pri vodenju ali nadzoru gospodarske družbe zlorabi svoj položaj. Za ugotovitev kazenske odgovornosti za kaznivo dejanje dejanje zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po 240. členu KZ-1 zadošča, da storilec de facto prevzame vlogo poslovodnega organa družbe.1 In obtoženi je z dogovorom o poplačilu dolga družbe E. s sredstvi družbe B., preko preprodaje poslovnih deležev med seboj povezanih družb, tako vlogo brez dvoma dejansko prevzel in s tem prekoračil pooblastila, ki jih je imel kot predsednik nadzornega sveta družbe B., t. j. ravnal je v nasprotju s petim odstavkom 281. člena ZGD-1, ki prepoveduje prenos vodenja poslov na nadzorni svet. 8. Pri tem pritožbeno sodišče tudi zavrača pritožbene očitke o napačni materialnopravni opredelitvi udeležbe obtoženca, t. j. da naj bi iz opisa ne izhajalo, da je obtoženi neposredni storilec, temveč bi z očitkom dajanja navodil in izkoriščanjem vpliva lahko bil zgolj posredni storilec, napeljevalec ali pomočnik ter da očitan vpliv ni z ničemer konkretiziran, kar naj bi obtožencu onemogočalo ustrezno obrambo. Temeljna razlika med storilcem in udeleženci (pomagač, napeljevalec) je, da storilec s svojo voljo samostojno povzroči prepovedano kaznivo dejanje. Njegovo voljno ravnanje je torej temeljni vzrok povzročenega kaznivega dejanja. Udeleženci pa na drugi strani le vplivajo na storilca ali mu pomagajo pri izvrševanju njegovega delikta, pri tem pa njihov prispevek ni odločilen.2 Obtožencu očitan vpliv ni vpliv udeleženca, temveč okoliščina oziroma lastnost neposrednega storilca, s katerim je dosegel povzročitev očitanega mu kaznivega dejanja, prepovedano posledico. V tem smislu je obtoženčeva vloga neposrednega storilca v dejstvenem opisu očitka povsem ustrezno opisana: „s svojim vplivom predsednika nadzornega sveta družbe B.“, „zatrjevanjem, da gre za posel iz katerega družba B. ne bo utrpela nikakršne škode“ in „prikrivanjem, da je posel v resnici namenjen delnemu zapiranju dolga družbe E. do Banke“. Obtoženčevo kaznivo ravnanje na škodo družbe B. je tako potrebno ocenjevati v kontekstu celotnega posla, njegovih vodstvenih vlog v med seboj povezanih družbah in v enotnem, obarvanem naklepu na škodo družbe B. poravnati del dolga družbe E. do Banke in ne zgolj v formalno tehničnem podpisu obeh pogodb, na kar pravilno opozarja tožilka v pritožbi. Četudi sta direktor oziroma prokurist ti dve pogodbi podpisala, je njuna vsebina identična predhodnem dogovoru, ki ga je nedovoljeno in kaznivo dogovoril obtoženi, kar pa je odločilno je očitek prikrivanja škodljivosti posla, kar je tudi v izreku ustrezno opisano in v obrazložitvi izpodbijane sodbe povsem ustrezno obrazloženo (točke 13, 14 in 15). Iz izpovedi zaslišanih prič povsem skladno izhaja vloga in moč obtoženca v vsaki od posameznih vpletenih in med seboj povezanih družb, ki jih je pravzaprav tudi incestno zlorabil za to, kot to ustrezno poimenuje državna tožilka v pritožbi, da je „zavrtel denar“ med hčerinskimi družbami in z njim delno pokril dolg družbe E. do Banke. Na pritožben očitek neupoštevane kazenske udeležbe K. K., direktorja družbe B., je pravilno odgovorilo že prvostopenjsko sodišče (točka 14, str. 17 izpodbijane sodbe) in navedlo, da podpis pogodbe zaradi strahu pred izgubo službe ni razlog za izključitev njegove odgovornosti, ker pa to ni bil predmet obtožbe, se sodišče v to ni moglo spuščati. Pritožbeno sodišče v tem delu dodaja, da kakršnakoli bi bila odgovornost K. K., to ne vpliva na ugotovitve o tem, da je obtoženi neposredni storilec očitanega mu kaznivega dejanja. Možnost posrednega storilstva je izključena, ker je obtoženi sam izpolnil znake kaznivega dejanja, bistvo posrednega storilstva pa je v tem, da posredni storilec sam ne izpolni znakov kaznivega dejanja, temveč obvladuje kaznivo dejanje prek oblasti nad voljo neposredno delujočega. Iz konkretnega dejanskega stanu očitanega kaznivega dejanja izhaja, kot je pravilno ocenilo prvostopenjsko sodišče, neposredno storilstvo, ne pa kakšna druga vrsta storilstva ali celo udeležbe, kot zmotno meni pritožnik.

9. _**O očitani kršitvi kazenskega zakona - glede očitanih kaznivih dejanj je bil uporabljen zakon, ki se ne bi smel uporabiti (4. točka 372. člena ZKP)**_ Utemeljena je pritožba zagovornika glede pravne opredelitve obtožencu očitanega kaznivega dejanja. Prvostopenjsko sodišče je obtoženega spoznalo za krivega dveh kaznivih dejanj zlorabe položaja, svoje odločitve o pravni opredelitvi obtožencu očitanega ravnanja v izpodbijani sodbi ni obrazložilo.

10. Pritožbeno sodišče pritrjuje pritožniku, da je obtoženčevo ravnanje potrebno opredeliti kot eno kaznivo dejanje zlorabe položaja, ki je bilo izvršeno v dveh izvršitvenih korakih, ki vsak zase ne pomenita ločene kriminalne količine, ne v smislu dveh kaznivih dejanj, niti enega nadaljevanega kaznivega dejanja. Za opredelitev, da gre za eno kaznivo dejanje (in ne več kaznivih dejanj ali morda nadaljevano kaznivo dejanje) mora obstajati ne samo več povezovalnih okoliščin, ampak mora iz ravnanj storilca izhajati takšna homogenost njegovega ravnanja, da bi delitev posameznih ravnanj storilca na samostojna kazniva dejanja nasprotovala vsebini samega življenjskega dogodka, kot tudi smislu materialnih kazenskih določb.3 Za pravilno presojo pravne opredelitve v predmetni zadevi je potrebno izhajati iz ugotovitve, da je pri obtoženem obstajal enoten naklep, da dolg družbe E. do Banke delno poravna z v naprej določeno verižno transakcijo preprodaje deležev in v naprej določeno vrednostjo posamičnih transakcij, iz katere bi si Banka poravnala dolg v višini 1.900.000,00 EUR. Izhodiščni dogovor med obtoženim, predstavniki Banke in predstavnikom družbe G. in družbe H. v marcu 2010 se je nanašal na oba posla (točka 10 obrazložitve izpodbijane sodbe), obtoženi je nadzornemu svetu tudi predstavil, da je Banka pogojevala prvi posel z ugodnim kreditom drugega posla, torej je obtoženi že takrat vedel, da bo sledil drugi posel in da bo družba B. tudi zanj vzela kredit za odkup drugega paketa deležev (točka 15, str. 20, tudi točka 20, str. 28 izpodbijane sodbe), kot je to pravilno ugotovilo prvostopenjsko sodišče. Dogovor o delnem poplačilu dolga družbe E. do Banke je bil v nadaljevanju res izvršen z dvema ločenima pogodbama med družbo B. in Banko o odkupu deležev, kar pa ne spreminja ugotovitve o homogenosti ravnanja obtoženega in njegovega enotnega naklepa izvršiti očitano mu kaznivo dejanje, kot na to pravilno opozarja pritožnik. Glede na obrazloženo je pritožbeno sodišče pritožbi zagovornika delno ugodilo in izpodbijano sodbo v odločbah o krivdi in kazenski sankciji spremenilo tako, da je dejanji, opisani pod točkama 1 in 2 izreka, pravno opredelilo kot eno kaznivo dejanje zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po drugem v zvezi s prvim odstavkom 240. člena KZ-1 in na podlagi drugega odstavka 240. člena KZ-1 obtožencu izreklo kazen dveh let in desetih mesecev zapora. Višina tako izrečene kazni bo obrazložena v nadaljevanju.

11. _**O očitani kršitvi kazenskega zakona - z odločbo o odvzemu premoženjske koristi je bila prekoračena pravica, ki jo ima sodišče po zakonu (5. točka 372. člena ZKP)**_ Državna tožilka s pritožbo graja odločitev prvostopenjskega sodišča, da ni odvzelo premoženjske koristi, ki naj bi jo s kaznivim ravnanjem obtoženega pridobila Banka, v tem delu izpodbijani sodbi očita tudi bistveno kršitev postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, t. j. da je obrazložitev sodbe sama s seboj v nasprotju, saj je sodišče samo najprej ugotovilo, da se je naklep obtoženca nanašal na poplačilo dolga družbe E. do Banke, da je z zlorabo položaja dosegel, da je družba B. najela visoke kredite za poplačilo odkupa deležev od Banke, da je družbo B. tako oškodoval, v nadaljevanju pa ni sledilo obtožbenem očitku, da je Banka prejemnica protipravne premoženjske koristi.

12. Pritožbeno sodišče naziranja državne tožilke zavrača. Uvodoma je potrebno poudariti, da je sodišče vezano na dejstven opis obtožnice, tudi v delu, ki se nanaša na povzročanje škode ali pridobivanje premoženjske koristi. V predmetni zadevi se nakazuje tako oškodovanje, kot pridobivanje koristi na več ravneh, kar je pravzaprav lastno strukturiranem poslu veriženja preprodaj družbeniških deležev zaradi, kot pravi tožilka, „vrtenja denarja“ znotraj povezanih družb. Prvostopenjsko sodišče tega ni spregledalo, je pa pravilno zaključilo (točka 11 obrazložitve), da je sodniška presoja zamejena z očitki obtožnice. Bistven in odločilen očitek v tem delu je, da je šlo za posel, namenjen delnemu zapiranju dolga družbe E. do Banke. Družba E. je do Banke imela dolg, ki ga je čez preprodajo deležev med seboj povezanih družb delno (v višini 1.900.000,00 EUR) pokrila oškodovana družba B. Tožilka je pridobitev protipravne premoženjske koristi iz obtoženčevega kaznivega ravnanja očitala Banki, kar je prvostopenjsko sodišče pravilno zavrnilo iz razloga, da takega očitka državni tožilki ni uspelo dokazati in je iz izreka ta očitek v celoti izpustilo. Pri tem je nakazalo, da bi bilo o morebitni pridobitvi koristi Banke moč govoriti pri pridobitvi deležev in oškodovanju družb H. in G., ne pa v razmerju do družbe B., ki je te deleže kupila po ceni, ki je ustrezala cenitvi ... iz februarja 2010, kakšne drugačne vrednosti tožilka niti ni zatrjevala, niti dokazovala.

13. Za presojo premoženjske koristi ni bistven upnikov, temveč dolžnikov vidik. Posojilojemalec, ki predmeta posojilne pogodbe ob zapadlosti ne vrne, v tem delu razpolaga s premoženjem, ki mu ne pripada, to pa pomeni premoženjsko korist.4 Navedena ugotovitev izhaja iz teoretične razlage protipravne premoženjske koristi kot čistega presežka premoženja, pridobljenega s kaznivim dejanjem ali zaradi njega. Po tej teoriji se v čisti presežek premoženja morajo všteti tudi obogatitve, ko se storilec ali kdo drug s storitvijo kaznivega dejanja ali zaradi njega izogne obveznemu izplačilu iz svojega premoženja.5 Premoženjska korist mora biti tudi protipravna, kar ne bo, če si pridobitelj s kaznivim dejanjem povrne dolg.6

14. Prejemnik protipravne premoženjske koristi je tako lahko samo družba E., ki je bila z očitanim ravnanjem obtoženega protipravno okoriščena, saj je njen dolg do Banke poravnala družba B., zatorej družba E. dolga ni poravnala iz svojega premoženja, temveč s sredstvi, ki izvirajo iz kaznivega dejanja, ki ga je storil obtoženi. Banki je bil z očitanim odkupom in nadaljnjo prodajo deležev povrnjen del dolga. Priča I. I. je izpovedala, da so zgolj sledili cilju, da se dolg poplača, da je bilo irelevantno, katera družba iz sistema družbe F. ta dolg plača. Pri tem so pristali v odkup in nadaljnjo prodajo, kot jo je predlagal obtoženi in jim v trdnost zagotovil predložil cenitev družbe ... iz februarja 2010. Pritožbeno sodišče pri tem pritrjuje zaključkom prvostopenjskega sodišča o tem, da v predmetni zadevi dejanska tržna vrednost preprodajanih deležev sploh ni relevantna. Cenitev ... je bila namreč namenjena samo Banki, kot zagotovilo, da bo dogovorjena preprodaja deležev lahko pokrila dolg v obljubljeni višini in se je bolj nanašala na znesek odkupa deležev družbe F. od družb G. in H., ki je upoštevajoč cenitev ... zagotavljal, da bo z močno znižano vrednostjo odkupa, Banka v nadaljnji prodaji družbi B., zajela dolgovani znesek. Pri tem pritožbeno sodišče tudi zavrača naziranja državne tožilke, da je tudi Banka Slovenije (BS) ugotovila, da je Banka pridobila protipravno premoženjsko korist. BS ne ugotavlja pridobitve protipravne premoženjske koristi za potrebe kazenskega postopka, to ugotavlja in jemlje sodišče. BS je v okviru svojih pristojnosti ugotovila ravnanja v nasprotju z Zakonom o bančništvu (ZBan-1) v povezavi s Sklepom o upravljanju s tveganji, izdala ustrezno odločbo in podala kazensko ovadbo. Nobeno od opisanih ravnanj pa odločilno ne vpliva na ugotavljanje protipravne premoženjske koristi v predmetnem postopku. Kot rečeno, se v predmetnem postopku nakazuje več spornih in tudi prepovedanih ravnanj, ugotavljanje katerih je vezano na očitek obtožbe, ki v subjektivnem delu obtožencu očita prikrit posel, poravnavo dolga družbe E. do Banke, katere oškodovanec je družba B., prejemnik koristi pa družba E., čigar dolg je bil v predmetnem poslu poravnan.

15. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da ni povsem jasno, komu pritožnica očita pridobitev protipravne premoženjske koristi, saj to najprej očita Banki, v nadaljevanju pritožbe pa se ves čas vrti okoli ugotovitve, da je bil obtoženčev naklep, „prvotni namen, ki ga je zasledoval in ga je hotel pridobiti“ podan v smeri poplačila dolga družbe E. in tudi v zvezi s pritožbenimi očitki glede koristoljubnosti, da je bilo predmetno kaznivo dejanje zagrešeno ne samo z namenom povzročitve škode družbi B., temveč tudi zaradi pridobitve koristi družbi E., česar tožilka ni očitala ne v prvotni obtožnici, niti v nobeni od sprememb. Tako nedoločnega očitka ni moč obravnavati, ne glede odvzema protipravne premoženjske koristi, ne glede izreka stranske denarne kazni.

16. VS RS se je skozi več odločb7 že opredelilo do dogmatične povezave med koristoljubjem in premoženjsko koristjo. Pri tem se je oprlo na pravno dogmatiko ter zavzelo stališče, da je koristoljubnost lahko zakonski znak kaznivega dejanja ali pa motiv storilca. Za koristoljubnost gre tako v primeru, ko hoče storilec povečati premoženje, kakor tudi, ko hoče odvrniti nevarnost, da se premoženje zmanjša. Koristoljubnost se kot motiv izvršitve kaznivega dejanja kaže v težnji storilca, da doseže premoženjsko korist, motiv koristoljubnosti pa obstaja tudi v primeru, če želi storilec s kaznivim dejanjem pridobiti premoženjsko korist za drugega. Poleg tega je bilo zavzeto stališče, da je odgovor na vprašanje, ali motiv koristoljubnosti lahko obstoji tudi v primeru, ko je storilec izvršil kaznivo dejanje zato, da bi nekomu drugemu pridobil premoženjsko korist, pozitiven. Stransko denarno kazen je moč izreči tudi v primeru, kadar se koristoljubnost ne nanaša le na lastno, ampak tudi na tujo obogatitev. Možnost izreka stranske denarne kazni po drugem odstavku 45. člena KZ-1 je treba primerjati z ureditvijo instituta odvzema premoženjske koristi. Čeprav je namen odvzema premoženjske koristi (da nihče ne sme biti obogaten s kaznivim dejanjem) drugačen od namena izreka stranske denarne kazni, ni videti v naravi stvari utemeljenega razloga za razlikovanje, po katerem bi se premoženjska korist, pridobljena s kaznivim dejanjem, lahko odvzela vsakemu prejemniku, stranska denarna kazen pa bi se lahko izrekla le v primeru, da je imel storilec kaznivega dejanja namen obogatiti zgolj samega sebe.

17. V predmetni zadevi državna tožilka vztraja na očitku, da je obtoženi imel namen pridobiti premoženjsko korist Banki, česar, kot je bilo zgoraj obrazloženo, ni dokazala in je prvostopenjsko sodišče tak očitek iz izreka sodbe utemeljeno izpustilo, obtožencu v nadaljevanju tudi ni moglo izreči stranske denarne kazni, saj njen izrek temelji na ugotovitvah o obstoju koristoljubja, pridobivanja premoženjske koristi in ne na povzročanju škode.

18. _**O očitani bistveni kršitvi postopka - sodba se opira na dokaz, na katerega se po določbah ZKP sodba ne more opirati (8. točka prvega odstavka 371. člena ZKP)**_ To kršitev uveljavlja zagovornik obtoženega in meni, da je prvostopenjsko sodišče v nasprotju s 1. točko prvega odstavka 340. člena ZKP prebralo in v nadaljevanju sodbo oprlo na izpoved takrat soobdolženega K. K. v preiskavi. K. K. je bil v preiskavi zaslišan kot obdolženec in je takrat zgolj podal svoj zagovor, na vprašanja obrambe obtoženega pa ni želel odgovarjati, kar je bila sicer njegova pravica, obtoženi tako ne v preiskavi, ne na glavni obravnavi ni imel možnosti postavljanja vprašanj obremenilni priči, čigar izpoved je sodišče uporabilo kot dokaz in nanjo oprlo sodbo.

19. Pritožbeno sodišče naziranja pritožnika zavrača. Določbe 340. člena ZKP dopuščajo odstop od načela neposrednega izvajanja dokazov. Med ostalim se smejo zapisniki o izpovedbah prič, soobtožencev ali že obsojenih udeležencev prebrati po odločbi senata, če so zaslišane osebe duševno zbolele (1. točka prvega odstavka 340. člena ZKP). Te določbe predstavljajo izjemo, ki jo narekujejo neizogibni objektivni razlogi. Obstoj teh okoliščin mora biti dokazan s takšno stopnjo verjetnosti, da ni razumnega dvoma o njihovi resničnosti. Svojo odločitev o branju izpovedi K. K. iz preiskave je sodišče izčrpno in pravilno oprlo na ugotovitev, da je priča nezmožna pričanja zaradi slabega zdravstvenega stanja (zaradi kombinacije Parkinsonove bolezni in demence), pri tem pa upoštevalo mnenje izvedenca in se v stanje priče tudi samo, na glavni obravnavi dne 30. 6. 2020, prepričalo. V izpodbijani sodbi je prvostopenjsko sodišče svojo odločitev izčrpno obrazložilo (točki 3 in 4), pri tem pa tudi odgovorilo na očitke obrambe, ki jih zagovornik s pritožbo v bistvu ponavlja. Pritožbeno sodišče pritrjuje argumentom prvostopenjskega sodišča o tem, da ZKP dopušča branje ne samo izpovedi prič, temveč tudi soobdolžencev, če nastopi ena od okoliščin iz 1. točke prvega odstavka 340. člena ZKP, pri tem pa je bila obtožencu zagotovljena možnost izjavljanja do izpovedi priče. K. K. je v preiskavi, v svojstvu obdolženca, res podal zgolj svoj zagovor in na vprašanja obrambe obtoženca ni želel odgovarjati, obtoženi oziroma njegov zagovornik pa sta imela že v preiskavi in kasneje na glavni obravnavi vso možnost, da se o izpovedi K. K. izjavita. Ker je SDT od pregona zoper K. K. odstopilo, ga je prvostopenjsko sodišče na predlog SDT poskušalo zaslišati kot pričo, vendar to zaradi njegove napredovane duševne bolezni ni bilo več mogoče. Pri tem pritožbeno sodišče pritrjuje prvostopenjskemu, da je izpoved K. K. iz preiskave dokaz in ga je prvostopenjsko sodišče kot tako tudi ocenilo, tudi v povezavi z drugimi izvedenimi dokazi in mu v tem kontekstu dalo ustrezno težo. Četudi je ta dokaz obremenilen, to samo po sebi ne pomeni, da je zgolj iz tega razloga nedopusten, kot to napačno tolmači pritožnik. Izpodbijana sodba na tako izvedenem dokazu lahko temelji, očitana kršitev ni podana.

20. _**O očitanem zmotno ali nepopolno ugotovljenem dejanskem stanju po 3. točki prvega odstavka 370. člena ZKP**_ Zagovornik obtoženega s pritožbo v tem delu izpodbija ugotovitve prvostopenjskega sodišče o premoženjski škodi, ki naj bi jo obtoženi s kaznivim dejanjem povzročil družbi B. Pri tem najprej graja ugotovitve o času nastanka škode, kot tudi njeno višino.

21. Pritožbeno sodišče v celoti pritrjuje zagovorniku, da je premoženjsko škodo, ki je nastala z očitanim kaznivim dejanjem, potrebno presojati v času dokončanja kaznivega dejanja, kar v konkretnem primeru pomeni čas podpisa druge pogodbe, torej 2. 9. 2010, ko je prokurist družbe B. podpisal drugo od pogodb, s katero je družba B. od Banke formalno odkupila vse družbeniške deleže družbe F., s čimer je nastala za družbo B. obveznost plačila 4.884.686,53 EUR, ki je v zgoraj obrazloženi verižni transakciji preprodaje deležev, omogočila družbi E. delno poravnavo dolga Banki. Pri tem pritožbeno sodišče zavrača zagovornikova obširna izvajanja o tržni, dejanski in siceršnji ceni preprodajanih deležev družbe F. Kot je bilo zgoraj obrazloženo, je bila v predmetnih transakcijah prava oziroma dejanska cena povsem nepomembna, edino vrednotenje (cenitev ...) je bilo namenjeno izključno Banki, kot utrditev obtoženčeve zaveze, da bo iz dogovorjenega posla iztržila točno določeno vrednost oziroma da je bilo bistvo v ceni, po kateri je Banka odkupila deleže družbe F., in ne v ceni, za katero je te naprej prodala družbi B. Družba B. je bila iz tako v naprej dogovorjenega in zanjo zavezujočega posla oškodovana za znesek, ki se ga je zavezala plačati, t. j. 4.884.686,53 EUR. Pri tem ni pomembno, kaj se je s temi deleži v nadaljevanju dogajalo, t. j. da jih je družba B. prodala naprej po bistveno manjši vrednosti, pa tudi ne, če bi jih uspela prodati po višji ceni. Bistven je obtoženčev naklep iz verižne transakcije od družbe B., za katero je bil nakup teh deležev popolnoma nepotreben, ekonomsko nesmiseln in v celoti negospodaren, saj ni imel podlage ne v poslovnih načrtih, ne strategiji družbe, niti v njeni osnovni dejavnosti, pridobiti denar za delno poplačilo dolga družbe E. Prvostopenjsko sodišče je višino škode tako napačno ovrednotilo in pri nastanku in višini škode upoštevalo datum, čas, ko je družba B. kupljene poslovne deleže prodala naprej, t. j. 12. 3. 2014 in znesek dobljene kupnine odštelo od vrednosti nakupa in ugotovilo, da je družbi B. nastala škoda v višini najmanj 4.324.963,73 EUR. Ker je tako, sicer napačno ugotovljen znesek, obtožencu v korist, je pritožbo zagovornika drugostopno sodišče zavrnilo.

22. _**O odločbi o kazenski sankciji**_ Državna tožilka pritožbo vlaga tudi zaradi odločbe o kazenski sankciji (4. točka prvega odstavka 370. člena ZKP). Prvostopenjskemu sodišču očita, da ni sledilo njenemu predlogu za izrek stranske denarne kazni, pri izreku zaporne kazni pa je preveliko težo dalo olajševalnim okoliščinam, dosedanji nekaznovanosti, oddaljenosti dogodkov in sedanji urejenosti življenja, pri tem pa ni upoštevalo, da je obtoženi zaradi svojih korporacijskih funkcij udeležen še v drugih, nezaključenih kazenskih postopkih. Izrečena zaporna kazen je po oceni tožilke prenizka.

23. V delu glede izreka denarne kazni in koristoljubnosti se je pritožbeno sodišče že opredelilo in pritožbo tožilke v tem delu zavrnilo. Potem, ko je sodišče druge stopnje obtožencu očitano kaznivo dejanje pravno opredelilo kot eno kaznivo dejanje zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po drugem v zvezi s prvim odstavkom 240. člena KZ-1, mu je za to kaznivo dejanje, upoštevaje vse olajševalne in obteževalne okoliščine, kot jih je v izpodbijani sodbi pravilno in pravično ugotovilo že prvo sodišče, izreklo kazen dveh let in desetih mesecev zapora. Na strani olajševalnih okoliščin je tako upoštevati dosedanjo nekaznovanost, oddaljenost dogodkov in tudi sedanjo urejenost življenja, na strani obteževalnih okoliščin pa višino povzročene škode in obtoženčevo izstopajočo vlogo v družbi E. ter brezkompromisno kršitev temeljnih pravil korporacijskega prava. Pritožbeno sodišče je pri tem zavrnilo pritožničine navedbe o tem, da je sodišče obteževalnim okoliščinam dalo premajhno težo. Predvsem je zavrniti očitek, da sodišče ni ustrezno upoštevalo dejstva, da je obtoženi zaradi zlorab svojih korporativnih funkcij še v drugih, sicer še odprtih postopkih, saj kot pritožnica sama ugotavlja, so ti še odprti, prvostopenjsko sodišče pa je obtoženčevo maligno korporacijsko delovanje že upoštevalo kot obteževalno okoliščino. Pritožbeno sodišče je pri izreku kazni upoštevalo, da gre kljub drugačni pravni opredelitvi po vsebini za isto kriminalno količino, zato je v izreku kazni za ugotovljeno eno kaznivo dejanje upoštevalo zgolj preoblikovanje očitane kriminalne količine v eno kaznivo dejanje.

24. Glede na vse obrazloženo je sodišče druge stopnje pritožbo zagovornika v preostalem delu, tožilkino pritožbo pa v celoti, zavrnilo kot neutemeljeni in ker ni ugotovilo kršitev zakona, na katere je dolžno paziti po uradni dolžnosti (prvi odstavek 383. člena ZKP), sodbo sodišča prve stopnje v nespremenjenih delih potrdilo.

25. Pritožbeno sodišče je deloma odločilo v obtoženčevo korist, zato sodna taksa ni bila določena (drugi odstavek 98. člena ZKP).

1 Sodba VS RS I Ips 159/2011 z dne 12. 4. 2011. 2 M. Šepec, M. Ambrož, člen 20, r. št. 2 v: D. Korošec, K. Filipčič, S. Zdolšek, Veliki znanstveni komentar posebnega dela KZ-1, Uradni list RS in Pravna fakulteta Univerze v Ljubljani (v nadaljevanju: VZKPD KZ-1). 3 Sodba VS RS I Ips 54527/2016 z dne 20. 9. 2020. 4 Sodba VS RS I Ips 6155/2013 z dne 5. 7. 2017. 5 I. Bele, Kazenski zakonik s komentarjem, GV Založba, 2001, str. 95. 6 M. Deisinger, Kazenski zakonik s komentarjem, GV Založba, 2002, str. 407. 7 Npr. I Ips 28751/2017 z dne 13. 2. 2020 in I Ips 14205/2013 z dne 6. 6. 2019.