Jedro

Storilec kaznivega dejanja po 240. členu KZ-1 je lahko le nosilec določenega položaja, pravic ali dolžnosti v zvezi z opravljanjem gospodarske dejavnosti. Posebna lastnost storilca je konstitutivni zakonski znak kaznivega dejanja, zato je inkriminacija po 240. členu KZ-1 t. i. pravo posebno kaznivo dejanje (pravi delictum proprium). Posebna lastnost storilca lahko izvira iz njegovega formalnega položaja v gospodarski družbi, v določenih izjemnih primerih pa lahko tudi iz njegovega dejanskega vodenja podjetja. Za takšno dejansko poslovodstvo (t. i. faktični organ) pa gre le v primeru, ko storilec poslovodno dejavnost opravlja kontinuirano in daljši čas ter njegovo dejansko funkcijo poslovodje enotno sprejmejo vsi člani gospodarske družbe.

Pravno priznana premoženjska škoda je po 132. členu OZ le tista kršitev premoženjske pravice oškodovanca, ki povzroči bodisi zmanjšanje oškodovančevega premoženja (navadna škoda oziroma damnum emergens) bodisi preprečitev njegovega povečanja (izgubljeni dobiček oziroma lucrum cessans). Navadna premoženjska škoda nastane, ko se vrednost oškodovančevega premoženja dejansko zmanjša, to pa je v obravnavanem primeru trenutek sklenitve spornih pogodb, v katerem naj bi po očitku nastale medsebojno neenakovredne terjatve.

Zgolj dejstvo, da je bil nakup poslovnih deležev v nasprotju z internimi akti družbe, še ne pomeni, da je s tem za družbo nastala tudi premoženjska škoda. Do zmanjšanja premoženja oškodovane družbe zaradi nakupa poslovnih deležev (torej do navadne škode) bi lahko prišlo le, če bi oškodovana družba za poslovna deleža plačala ceno, ki je presegala njuno pošteno tržno vrednost v času storitve kaznivega dejanja.

Izrek

Zahtevi za varstvo zakonitosti se ugodi, sodbi sodišč prve in druge stopnje se razveljavita in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Obrazložitev

A. 1. Okrožno sodišče v Ljubljani je s sodbo X K 34548/2016 z dne 3. 6. 2021 obdolženega A. A. spoznalo za krivega storitve dveh kaznivih dejanj zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po drugem v zvezi s prvim odstavkom 240. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1). Za vsako izmed kaznivih dejanj mu je določilo kazen dve leti zapora ter mu nato izreklo enotno kazen tri leta zapora. Družbi A., sedaj B., d.d. je prisodilo premoženjskopravni zahtevek v višini 4.324.963,73 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 13. 4. 2014 dalje. Odločilo je tudi, da je obdolženec dolžan povrniti stroške kazenskega postopka iz 1. do 6. in 8. točke drugega odstavka 92. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP). Višje sodišče v Ljubljani je s sodbo X Kp 34548/2016 z dne 25. 5. 2022 pritožbi obdolženčevega zagovornika delno ugodilo in izpodbijano sodbo v odločbah o krivdi in kazenski sankciji spremenilo tako, da je dejanji pod točkama 1 in 2 izreka pravno opredelilo kot eno kaznivo dejanje po drugem v zvezi s prvim odstavkom 240. člena KZ-1 in obdolžencu izreklo kazen dve leti in deset mesecev zapora. V preostalem je pritožbo obdolženčevega zagovornika in v celoti pritožbo državne tožilke zavrnilo kot neutemeljeni in v nespremenjenih deli potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

2. Obdolženčev zagovornik je zoper izpodbijano pravnomočno sodbo vložil zahtevo za varstvo zakonitosti iz vseh razlogov po prvem odstavku 420. člena ZKP. Vrhovnemu sodišču predlaga, naj ugodi zahtevi za varstvo zakonitosti in spremeni izpodbijano sodbo tako, da obdolženca oprosti obtožbe, podrejeno pa, da razveljavi sodbo sodišča prve in druge stopnje ali sodbo sodišča druge stopnje in zadevo vrne v novo sojenje sodišču prve oziroma sodišču druge stopnje.

3. Vrhovna državna tožilka Irena Kuzma je na podlagi drugega odstavka 423. člena ZKP odgovorila na zahtevo za varstvo zakonitosti in predlagala njeno zavrnitev.

4. Z odgovorom vrhovne državne tožilke sta bila seznanjena obdolženec in njegov zagovornik, ki v svoji izjavi vztraja pri navedbah v zahtevi za varstvo zakonitosti.

B.

_Izhodiščno glede kazenskopravnega očitka obdolžencu in zatrjevanih kršitev v zahtevi za varstvo zakonitosti_

5. Obdolžencu se je glede na opis kaznivega dejanja v izreku izpodbijane pravnomočne sodbe v odločilnem očitalo, da je kot predsednik nadzornega sveta družbe A. d.d. (v nadaljevanju A. d.d.) - pod točko 1. izreka: direktorju družbe A. d.d. B. B. naročil in s svojim vplivom predsednika nadzornega sveta A. d.d. dosegel, da je B. B. skupaj s prokuristom C. C. 31. 3. 2010 podpisal pogodbo, s katero je družba A. d.d. od C. d.d. kupila 9,9951 % poslovni delež v družbi D. d.o.o. za ceno 2.400.000,00 EUR, nato pa je obdolženec kot predsednik nadzornega sveta na seji 7. 4. 2010 dosegel, da je nadzorni svet podal soglasje k pogodbi, pri čemer pa je B.B . in preostalim članom nadzornega sveta družbe A. d.d. prikril, da je posel v resnici namenjen delnemu zapiranju dolga družbe D. d.d. do C. d.d., ki je predhodno 15. 3. 2010 isti poslovni delež odkupila od družbe E., d.o.o. za 1.900.000,00 EUR; - pod točko 2. izreka: direktorju družbe A. d.d. B.B. naročil in s svojim vplivom predsednika nadzornega sveta A. d.d. dosegel, da je D. D. po predhodnem pooblastilu B. B. 2. 9. 2010 podpisal pogodbo, s katero je A. d.d. od C. d.d. kupila 9,995 % poslovni delež v družbi D. d.o.o. za ceno 2.484.686,53 EUR, pri čemer pa je obdolženec B. B. prikrival, da je posel namenjen delnemu zapiranju dolga družbe D. d.d. do C. d.d, D. D. pa tudi ni vedel, da je C. d.d. predhodno isti poslovni delež 7. 6. 2010 kupila od družbe F. d.d. za 1.900.000,00 EUR.

V dejanskem opisu v izreku izpodbijane pravnomočne sodbe se navaja še: - da je bil obdolženec predsednik uprave družbe D. d.d., ki je lastniško obvladovala tako družbo A. d.d., kot tudi družbi E. d.o.o. in F. d.o.o.; - da se je obdolženec o vseh opisanih pravnih poslih predhodno dogovoril z direktorjem družb E. in F. ter s predstavniki C. in sam določil tako nakupno kot tudi prodajno ceno poslovnih deležev; - da je bil nakup poslovnih deležev za A. d.d. nepotreben in ekonomsko nesmiseln, pred nakupom pa nista bila opravljena skrbni pregled družbe D. d.o.o. in posebna cenitev tržne vrednosti; - da je družba A. d.d. oba poslovna deleža 12. 3. 2014 prodala za kupnino 559.722,80 EUR, obdolženec pa je s tem družbi A. d.d. povzročil veliko premoženjsko škodo v višini 4.324.963,73 EUR.

6. Vložnik v zahtevi za varstvo zakonitosti v bistvenem trdi: a) da obdolženec kot predsednik nadzornega sveta družbe A. d.d. ni imel pooblastil za sklenitev pogodbe o odkupu poslovnega deleža in za dajanje navodil poslovodji, zato ne more biti storilec kaznivega dejanja (kršitev kazenskega zakona); b) da kot premoženjsko škodo ni mogoče šteti razlike med ceno, ki jo je družba A. d.d. plačala za poslovni delež, in ceno, po kateri je ta delež prodala čez nekaj let, prav tako pa tudi ne celotnega plačila za poslovni delež, kot je stališče višjega sodišča (kršitev kazenskega zakona); c) da sodišče sodbe ni smelo opreti na izjavo takratnega direktorja A. d.d., saj je bil v preiskavi zaslišan kot soobdolženec in ni odgovarjal na vprašanja obrambe obdolženega A. A., na glavni obravnavi pa ni bil zaslišan kot priča, pri čemer je zaključek o tem, da ni sposoben pričati, zmoten (kršitev pravice do obrambe).

_**Glede statusa storilca in izvršitvenih načinov zlorabe položaja in prekoračitve pravic**_

7. Vložnik v zahtevi za varstvo zakonitosti uveljavlja kršitev kazenskega zakona po 1. točki 372. člena ZKP in trdi, da obdolženec z izdajo navodila direktorju družbe A. d.d. ni izpolnil zakonskih znakov kaznivega dejanja po drugem v zvezi s prvim odstavkom 420. člena KZ-1, saj kot predsednik nadzornega sveta A. d.d. ni imel pooblastila za dajanje navodil poslovodji, obtožnica pa mu tudi ni očitala prevzema vloge dejanskega poslovodje. Prav tako ni mogel izpolniti zakonskih znakov z dogovarjanjem s predstavniki C. za sklenitev pogodb, saj ni imel pooblastila za sklenitev zavezujočih pravnih poslov in njegova dejanja proti tretjim osebam niso mogla ustvarjati zavezujočih pravnih posledic za družbo A. d.d. Vložnik meni, da je opis dejanja v delu, ki obdolžencu očita, da je "_s svojim vplivom na direktorja družbe A. d.d. dosegel, da je slednji podpisal pogodbo_", nejasen in ne ustreza nobenemu zakonskemu znaku iz prvega odstavka 240. člena KZ-1. Iz očitka po vložnikovo namreč ni mogoče razbrati, ali se obdolžencu očita, da je direktorja družbe A. d.d spravil v zmoto ali da ga je prisilil k sklenitvi pogodbe ali pa da ga je kot posredni storilec izrabil kot sredstvo za izvršitev kaznivega dejanja, pri čemer pa se obdolžencu očita ravno obratno, namreč, da je kaznivo dejanje izvršil neposredno. Prav tako naj bi bil nejasen očitek, da je obdolženec "_s svojim vplivom kot predsednik nadzornega sveta dosegel sprejem sklepa nadzornega sveta o potrditvi in soglasju k sklenitvi pogodbe_", saj ni jasno niti v kakšni vlogi naj bi to storil niti na kakšen nedovoljen način naj bi vplival na preostale člane nadzornega sveta. Vložnik meni, da sta bila s takšnim nejasnim opisom prekršena načelo zakonitosti in obdolženčeva pravica do učinkovite obrambe.

8. Kaznivo dejanje po drugem v zvezi s prvim odstavkom 240. člena KZ-1, ki je veljal v času storitve kaznivega dejanja,1 je storil, kdor je pri vodenju ali nadzorstvu gospodarske dejavnosti, zato da bi sebi ali komu drugemu pridobil premoženjsko korist ali povzročil premoženjsko škodo, zlorabil svoj položaj ali dano zaupanje glede razpolaganja s tujim premoženjem, upravljanja podjetja ali vodenja gospodarske dejavnosti, prestopil meje svojih pravic ali ni opravil svoje dolžnosti, pri tem pa je bila pridobljena velika premoženjska korist ali povzročena velika premoženjska škoda in je storilec hotel sebi ali komu drugemu pridobiti tako premoženjsko korist ali drugemu povzročiti tako premoženjsko škodo.

9. Vrhovno sodišče ne more pritrditi argumentaciji sodišča druge stopnje, na katero se sklicuje tudi vrhovna državna tožilka, da kaznivo dejanje po 240. členu KZ-1 ne sodi med _delicta propria_. Kaznivo dejanje je lahko posebno glede na možnega storilca tudi, če je storilec označen z oziralnim zaimkom "kdor", omejitev pa izhaja iz drugih zakonskih znakov kaznivega dejanja.2 Takšna omejitev izhaja tudi iz zakonskega besedila prvega odstavka 240. člena KZ-1. Storilec tega kaznivega dejanja je lahko le nosilec določenega položaja, pravic ali dolžnosti v zvezi z opravljanjem gospodarske dejavnosti.3 Zakon, ki je veljal v času storitve kaznivega dejanja, je krog potencialnih storilcev še dodatno omejil, saj je zanje zahteval lastnost vodstvenega ali nadzorstvenega položaja.4 Iz materialnopravne teorije in ustaljene sodne prakse Vrhovnega sodišča izhaja, da je posebna lastnost storilca konstitutivni zakonski znak kaznivega dejanja, zato je inkriminacija po 240. členu KZ-1 t. i. pravo posebno kaznivo dejanje (pravi delictum proprium).5 Posebna lastnost storilca lahko izvira iz njegovega formalnega položaja v gospodarski družbi (smiselno tudi v drugi pravni osebi), v določenih izjemnih primerih pa lahko tudi iz njegovega dejanskega vodenja podjetja. Sodbe Vrhovnega sodišča RS I Ips 159/2011 z dne 12. 4. 2012,6 na katero se odločilno opira odločba sodišča druge stopnje,7 ki jih pritrjuje tudi vrhovna državna tožilka, zato ni mogoče razlagati tako, da je storilec kaznivega dejanja po 240. členu KZ-1 lahko kdorkoli, temveč tako, da v določenih primerih posebni status storilca izhaja iz okoliščine dejanskega prevzema vloge poslovodnega organa družbe.8

10. Kaznivo dejanje po 240. členu KZ-1 je mogoče izvršiti v štirih različnih izvršitvenih oblikah: (i) z zlorabo položaja ali (ii) zaupanja glede razpolaganja s tujim premoženjem, upravljanja podjetja ali vodenja gospodarske dejavnosti, (iii) s prekoračitvijo pravic oziroma prestopom meja pravic ter (iv) z opustitvijo dolžnosti. Člani nadzornega sveta zakonske znake kaznivega dejanja po 240. členu KZ-1 izpolnijo zlasti v dveh tipičnih pojavnih oblikah: z odločanjem o soglasju k pravnemu poslu (peti odstavek 281. člena Zakona o gospodarskih družbah, v nadaljevanju ZGD-1) ali z opustitvijo dolžnosti nadzora.9

11. Zloraba položaja je ravnanje, do katerega je storilec na podlagi zakona ali notranjih pooblastil gospodarskega subjekta (npr. statuta) sicer upravičen, vendar ga opravi v nasprotju z njegovim namenom, v nasprotju z interesi gospodarskega subjekta oziroma v nasprotju z obveznostjo ravnati v dobro družbe s skrbnostjo vestnega in poštenega gospodarstvenika (prvi odstavek 263. člena ZGD-1).10 Poslovna nezvestoba storilca gospodarskemu subjektu oziroma njegovim principalom se pri tem izvršitvenem načinu torej kaže v tem, da storilec zlorabi dano pooblastilo tako, da namesto interesa gospodarskega subjekta zasleduje lastni interes ali interes tretje osebe.11 Izvršitveni način prekoračitve pravic (prestop meje pravic) se nanaša na prekoračitev pravic, ki jih ima storilec navzven proti tretjim osebam.12 V primerih prekoračitve pravic ne gre za ravnanje v nasprotju z namenom pooblastila, temveč za prekoračitev pooblastil zastopanja pri sklepanju pravnih poslov, zato takšni pravni posli družbe praviloma ne zavezujejo (prvi odstavek 72. člena Obligacijskega zakonika, v nadaljevanju OZ).

12. Vložniku ni mogoče pritrditi v njegovem stališču, da opis dejanja pod točko 1. izreka ne vsebuje zakonskih znakov izvršitvenega načina zlorabe položaja. Srž očitka obdolžencu je v tem delu izreka mogoče prepoznati v navedbah, da je obdolženec kot predsednik nadzornega sveta družbe A. d.d. članom nadzornega sveta na njihovi 4. redni seji 7. 4. 2010 (i) zatrjeval, da nakup poslovnega deleža pomeni kratkoročno prestrukturiranje premoženja družbe A. d.d., (ii) jim prikril, da je isti poslovni delež C. predhodno po nižji ceni kupila od družbe E., ki jo kapitalsko obvladuje D., in da je posel v resnici namenjen delnemu zapiranju dolga družbe D. do C., ter (iii) na ta način dosegel, da je nadzorni svet sprejel sklep, s katerim je dal soglasje k sklenitvi pogodbe. S tem so v dejanskem opisu ustrezno opredeljeni obdolženčev posebni status (predsednik nadzornega sveta), pooblastilo, ki ga je zlorabil (odločanje o soglasju k pravnemu poslu po petem odstavku 281. člena ZGD-1) ter konkretni način, na katerega je to storil (glasovanje o soglasju k pravnemu poslu in vplivanje na glasovanje drugih članov nadzornega sveta z dajanjem neresničnih informacij in prikrivanjem pravno in poslovno relevantnih informacij). Opis dejanja je v tem delu jasen, popoln in zadostno konkretiziran, da je obdolžencu omogočil seznanitev z vsebino očitka ter učinkovito obrambo, ter skladen z zgoraj pojasnjeno zasnovo abstraktnega dejanskega stanu kaznivega dejanja po drugem v zvezi s prvim odstavkom 240. člena KZ-1. 13. V opisu dejanja po 2. točki izreka izpodbijane pravnomočne sodbe se obdolžencu v odločilnem očita, da je z zavajanjem in z vplivom predsednika nadzornega sveta družbe A. d.d. pri direktorju te družbe dosegel sklenitev pogodbe o prenosu poslovnega deleža, o vsebini katere se je predhodno sam dogovoril s predstavniki C.. Iz takšnega opisa ne izhaja, da bi obdolženec ravnal v svojstvu predsednika nadzornega sveta tako, da bi bodisi ravnal v okviru (vendar v nasprotju z namenom) svojega pooblastila bodisi da bi prekoračil meje svojih pravic v odnosu do tretje osebe. Obdolžencu se očita ravno nasprotno: da se je dogovarjal s predstavniki C. in vplival na direktorja oškodovane družbe, čeprav za takšno ravnanje ni imel nobenih pooblastil. Obdolženec kot predsednik nadzornega sveta ni imel pooblastila za dajanje navodil direktorju in za vodenje poslov družbe A. d.d. (peti odstavek 281. člena ZGD-1), prav tako pa ni imel pooblastila zastopanja družbe navzven, saj je to v pristojnosti uprave in ne nadzornega sveta (266. člen v zvezi z 32. členom ZGD-1). Obdolženec glede na takšen opis ni mogel izpolniti zakonskih znakov kaznivega dejanja po drugem v zvezi s prvim odstavkom 240. člena KZ-1, saj v odnosu do očitanega ravnanja glede na zgoraj pojasnjeno zasnovo abstraktnega dejanskega stanu tega kaznivega dejanja ni bil nosilec zahtevanega položaja, pravic ali dolžnosti.13 Za presojo njegovega ravnanja ne more biti relevantno zgolj izkoriščanje njegovega dejanskega vpliva predsednika nadzornega sveta brez navezave na pravice in pooblastila, ki jih je imel kot nosilec te funkcije.

14. Sodišče druge stopnje je zavzelo stališče, da je obdolženec z opisanim dogovorom o poplačilu dolga D. s sredstvi A. d.d. preko preprodaje poslovnih deležev med seboj povezanih družb dejansko prevzel vlogo poslovodnega organa družbe. Opisano ravnanje je ocenjevalo v kontekstu celotnega posla in obdolženčevih vodstvenih vlog v medsebojno kapitalsko povezanih družbah, pri čemer je štelo za odločilno, da je vsebina pogodbe, ki jo je po pooblastilu direktorja družbe A. d.d. podpisal D. D., identična predhodnemu dogovoru obdolženca s predstavniki C..14 Za dejansko poslovodstvo (t. i. faktični organ) gre le v primeru, ko storilec poslovodno dejavnost opravlja kontinuirano in daljši čas ter njegovo dejansko funkcijo poslovodje enotno sprejmejo vsi člani gospodarske družbe,15 kar pa, kot pravilno opozarja zagovornik, ni bil predmet očitka obdolžencu in ni vsebovano v dejanskem opisu v izreku izpodbijane sodbe, zato Vrhovno sodišče teh razlogov ne more presojati.

15. Obdolženčevo ravnanje, ki je opisano v 2. točki izreka, bi bilo zato mogoče presojati kvečjemu po merilih udeležbe v ožjem smislu, česar pa sodišči nista storili, saj sta presodili, da je obdolženec sam neposredno izpolnil zakonske znake kaznivega dejanja.16 S tem sodišči nista zagrešili zatrjevane kršitve zakona po 1. točki 372. člena ZKP, temveč kršitev kazenskega zakona po 4. točki 372. člena ZKP. Ker morata vse elemente, ki jih kazenski zakon zahteva za posamezno obliko udeležbe, najprej utemeljiti sodišči prve in druge stopnje,17 Vrhovno sodišče drugih materialnopravnih podlag kazenske odgovornosti ni moglo presojati.

_**Glede premoženjske škode**_

16. Vložnik pravnomočno sodbo obširno izpodbija tudi glede materialnopravne presoje obstoja zakonskega znaka povzročitve velike premoženjske škode oziroma velike premoženjske koristi. Jedro vložnikovih očitkov v tem delu zahteve za varstvo zakonitosti je v nasprotovanju materialnopravnemu stališču prvostopenjskega sodišča, ki je premoženjsko škodo opredelilo kot razliko med kupnino, ki jo je bila družba A. d.d. zavezana plačati C. po pogodbah o prenosu poslovnih deležev z dne 31. 3. 2010 in 2. 9. 2010, ter ceno, po kateri je A. d.d. te poslovne deleže prodala 12. 3. 2014. Vložnik nasprotuje tudi materialnopravnemu stališču sodišča druge stopnje, da je premoženjska škoda enaka znesku, ki se ga je družba A. d.d. zavezala plačati po spornih pogodbah, in da je prava cena poslovnega deleža v času izvršenega nakupa nepomembna, saj po vložnikovo v tem primeru ni mogoče govoriti o škodljivosti pogodbe. Vložnik trdi, da je premoženjska škoda lahko podana le kot razlika med nakupno ceno poslovnega deleža in njegovo dejansko vrednostjo v času storitve kaznivega dejanja in da je le takšna velika premoženjska škoda kot kvalifikatorni zakonski znak kaznivega dejanja po drugem v zvezi s prvim odstavkom 240. člena KZ-1 lahko predmet storilčevega naklepa. Navaja, da je sodišče prve stopnje na podlagi dokazne ocene cenitvenega poročila družbe G. in izpovedbe priče E. E. sprejelo dejanski zaključek, da je pogodbena cena obeh poslovnih deležev odražala njuno dejansko tržno vrednost. Obdolžencu pa zato ni mogoče očitati naklepa do povzročitve škode, ki v času dokončanja kaznivega dejanja ni bila in ni mogla biti znana, saj mu ni mogoče razumno očitati, da bi lahko predvidel padec cene štiri leta po nakupu. Vložnik sodbi sodišča prve stopnje očita tudi kršitev po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, saj naj bi bili njeni razlogi nejasni in v precejšnji meri med seboj v nasprotju. Sodišče prve stopnje naj bi namreč po eni strani ugotovilo, da C. s prodajo in prenosom poslovnih deležev družbi A. d.d. po realni tržni ceni ni mogla pridobiti premoženjske koristi, po drugi strani pa je zaključilo, da je z istim pravnim poslom družbi A. d.d. nastala velika premoženjska škoda.

17. Vrhovno sodišče uvodoma ugotavlja, da izrek izpodbijane pravnomočne sodbe vsebuje opis premoženjske koristi, ki je bila pridobljena družbi D. d.d. Dejanski opis namreč vsebuje (i) navedbo, da je bil posel namenjen delnemu zapiranju dolga družbe D. do C.; (ii) navedbo kupnine, po kateri je C. d.d. kupila poslovna deleža od družb E. in F., (iii) navedbo kupnine, po kateri je C. ta dva poslovna deleža naknadno prodala družbi A. d.d. in (iv) navedbo, da naj bi si C. z razliko v ceni pokrila del izgube, ki ji je nastala z nakupi in prodajami delnic NF2R v letih od 2008 do 2010 za D., d.d, kar pomeni, da se je z realizacijo poslov v tem obsegu tudi zmanjšal dolg D. d.d. do C.. Sodišči prve in druge stopnje sta sicer prepoznali, da je prejemnik premoženjske koristi lahko le D. 18 in ne C., kakršen je bil prvotni očitek po obtožnici, vendar pa je sodišče druge stopnje izrecno zavzelo stališče, da (i) ni jasno, komu tožilstvo očita pridobitev premoženjske koristi; (ii) da pridobitev premoženjske koristi D.N ni očitana ne v prvotni obtožnici ne v njenih spremembah in (iii) da tako nedoločnega očitka ni mogoče obravnavati.19 Težišče razlogov izpodbijanih sodb je torej v ugotavljanju premoženjske škode.

18. Glede na vložnikove navedbe in razloge izpodbijanih sodb mora Vrhovno sodišče zato odgovoriti na vprašanje, ali sta sodišči prve in druge stopnje materialnopravno pravilno razlagali vsebino zakonskega znaka premoženjske škode. Kaznivo dejanje zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti je bilo v času storitve kaznivega dejanja v svoji temeljni obliki po prvem odstavku 240. člena KZ-1 zasnovano kot formalni delikt, ki inkriminira le izvršitveno ravnanje, ne pa tudi prepovedane posledice.20 Za izpolnitev biti kaznivega dejanja je zadoščal storilčev namen, da sebi ali drugemu pridobi protipravno premoženjsko korist ali povzroči premoženjsko škodo, ni pa bilo nujno, da je ta cilj tudi dosegel.21 Kvalificirana oblika kaznivega dejanja po drugem odstavku 240. člena KZ-1 je bila zasnovana kot posledični delikt: kvalifikatorni zakonski znak je bil v tem primeru pridobitev velike premoženjske koristi oziroma povzročitev velike premoženjske škode. To pomeni, da je bilo premoženjsko škodo po prvem odstavku 240. člena KZ-1 potrebno ugotavljati na ravni subjektivnega zakonskega znaka kot vsebino storilčevega namena, premoženjsko škodo po drugem odstavku 240. člena KZ-1 pa kot prepovedano posledico, ki mora nastati, da se kaznivo dejanje šteje za dokončano.22

19. Pravno priznana premoženjska škoda je po 132. členu OZ le tista kršitev premoženjske pravice oškodovanca, ki povzroči bodisi zmanjšanje oškodovančevega premoženja (navadna škoda oziroma _damnum emergens_) bodisi preprečitev njegovega povečanja (izgubljeni dobiček oziroma _lucrum cessans_).23 V konkretni zadevi bi bilo zato mogoče govoriti o premoženjski škodi, če bi bilo izkazano, da (i) je z nakupom poslovnih deležev v družbi D. d.o.o. prišlo do zmanjšanja premoženja družbe A. d.d., ali pa, na kar smiselno opozarja vrhovna državna tožilka, (ii) da zaradi nezmožnosti razpolaganja s sredstvi, namenjenimi za poplačilo kupljenih poslovnih deležev, A. d.d. ni mogla ustvarjati dobička.

20. Do zmanjšanja premoženja družbe A. d.d. zaradi nakupa poslovnih deležev (torej do navadne škode) bi lahko prišlo le, če bi družba A. d.d. za poslovna deleža plačala ceno, ki je presegala njuno dejansko vrednost. V tem primeru bi se premoženje družbe zmanjšalo za razliko med pogodbeno ceno in dejansko vrednostjo poslovnega deleža, saj v tem delu družba A. d.d. v zameno za plačana sredstva ne bi pridobila enakovredne korporacijske pravice. Navadna premoženjska škoda nastane, ko se vrednost oškodovančevega premoženja dejansko zmanjša,24 to pa je v obravnavanem primeru že trenutek sklenitve spornih pogodb, v katerem naj bi po očitku nastale medsebojno neenakovredne terjatve.25

21. Glede na vsebino očitka v izreku izpodbijane sodbe, je torej odločilna tržna vrednost poslovnih deležev v času storitve kaznivega dejanja, zato sodišče druge stopnje in vrhovna državna tožilka pravilno ugotavljata, da cena, ki jo je družba A. d.d. dosegla pri njuni prodaji več let po pridobitvi za opredelitev premoženjske škode ne more biti relevantna.26 Ni pa mogoče pritrditi njunemu stališču, da je bila družba A. d.d. oškodovana za celoten znesek, ki se ga je zavezala plačati, ker je bil nakup poslovnih deležev nepotreben, ekonomsko nesmiseln in negospodaren, saj ni imel podlage v poslovnih načrtih, strategiji in osnovni dejavnosti družbe.27 Takšna razlaga ne loči vprašanj obstoja premoženjske škode ter vprašanji protipravnosti ravnanja in škode. Zgolj dejstvo, da je bil nakup poslovnih deležev v nasprotju z internimi akti družbe, še ne pomeni, da je s tem za družbo nastala tudi premoženjska škoda. Povzročitev premoženjske škode je (ob izpolnitvi preostalih elementov civilnega delikta) podlaga za odškodninski zahtevek, ki ga lahko upravičenec uveljavlja tudi v kazenskem postopku (drugi odstavek 100. člena ZKP). Razlaga premoženjske škode, ki izhaja iz sodbe sodišča druge stopnje, bi pomenila, da bi bil oškodovanec s priznanjem premoženjskopravnega zahtevka v primeru, ko ni utrpel zmanjšanja svojega premoženja oziroma preprečitve njegovega povečanja, dejansko obogaten, kar je v nasprotju s temeljnimi načeli civilnega prava.

22. Po povedanem je bilo v obravnavanem primeru materialnopravno odločilno vprašanje, kakšna je bila poštena tržna vrednost poslovnih deležev v času storitve kaznivega dejanja, saj je od te ugotovitve odvisna višina nastale premoženjske škode. Razlogi sodb sodišč prve in druge stopnje o tem odločilnem dejstvu so v precejšnji meri med seboj v nasprotju, deloma pa so v nasprotju tudi z izrekom sodbe.

23. Iz sodbenega izreka izhaja, da je družbi A. d.d. nastala premoženjska škoda v višini 4.324.963,73 EUR. Sodišče prve stopnje je v razlogih sodbe premoženjsko škodo v tem obsegu opredelilo kot razliko med kupnino 4.884.686,53 EUR, po kateri je družba A. d.d. kupila poslovna deleža, in kupnino 559.772,80 EUR, po kateri ju je prodala 12. 3. 2014.28 Sodišče druge stopnje je na podlagi drugačne materialnopravne presoje takšen zaključek sodišča prve stopnje ocenilo kot zmoten, vendar v ugotovljeno višino škode ni poseglo, saj je presodilo, da je napačno ugotovljen znesek obdolžencu v korist.29 Obenem pa iz razlogov sodbe sodišča prve stopnje izhaja, da (i) je revizijska družba G. za namene računovodskega poročanja izdelala cenitev 48,49 % poslovnega deleža družbe D. d.o.o. na dan 31. 12. 2009; (ii) da iz tega poročila izhaja vrednost 10 % poslovnega deleža v višini 2.635.780,00 EUR; (iii) da je revizorka, ki je pripravila poročilo, pojasnila, da je na ocenjeno vrednost sicer bistveno vplivala velikost deleža, ki ga je ocenjevala (48,49 %) in da bi bila vrednost lahko tudi drugačna, če bi poročilo pripravljala za znanega kupca in bi bilo jasno, kaj bi ta kupec s poslovnim deležem pridobil; (iv) vendar pa tožilstvo ni predložilo nobenega dokaza, da navedena cenitev družbe BDO ne ustreza dejanski tržni vrednosti teh deležev.30 Poleg navedenega je sodišče prve stopnje ugotovilo tudi, da je bila določena nižja cena (1.900.000,00 EUR) za družbi E. in F. in bi lahko šlo v tem primeru za oškodovanje teh dveh družb.31

24. Iz povzetih razlogov je torej mogoče razbrati, da sodišče prve stopnje ugotavlja nastanek premoženjske škode družbi A. d.d. Obenem pa očitno sprejema cenitev družbe G., iz katere izhaja, da naj bi družba A. d.d. poslovne deleže kupila za nižjo ceno od tržne, ter ugotavlja, da bi premoženjska škoda lahko nastala družbama E. in F.. Ti razlogi so med seboj v očitnem nasprotju, deloma pa tudi v nasprotju s sodbenim izrekom. Glede na zgoraj pojasnjena materialnopravna izhodišča namreč ni mogoče govoriti o obstoju premoženjske škode pri družbi A. d.d. (kar se zatrjuje v izreku sodbe) in istočasno ugotoviti, da ta družba poslovnih deležev ni preplačala (kar se navaja v razlogih sodbe). Ker so sodbeni razlogi v precejšnji meri med seboj v nasprotju, obenem pa tudi v nasprotju s sodbenim izrekom, je sodba sodišča prve stopnje obremenjena s kršitvijo po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP.

C.

25. Vrhovno sodišče je po ugotovitvi, da sta sodišči prve in druge stopnje glede dejanja v 2. točki izreka zagrešili kršitev kazenskega zakona iz 4. alineje 372. člena ZKP in da je sodba v razlogih o premoženjski škodi obremenjena z absolutno bistveno kršitvijo določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, zahtevi za varstvo zakonitosti obdolženčevega zagovornika ugodilo in glede na naravo kršitev sodbi sodišč prve in druge stopnje razveljavilo in zadevo vrnilo v novo sojenje sodišču prve stopnje.

26. Glede na to, da je Vrhovno sodišče zaradi ugotovljenih kršitev zakona razveljavilo sodbi sodišč prve in druge stopnje, ni presojalo zatrjevane kršitve 340. člena ZKP in kršitve pravice do neposrednega zaslišanja obremenilne priče, saj so z razveljavitvijo sodbe navedeni očitki postali brezpredmetni. Sodišče prve stopnje bo lahko v novem sojenju ponovno opravilo presojo, ali je potrebno neposredno zaslišanje priče B. B. 27. Vrhovno sodišče je odločitev sprejelo soglasno.

1 Kazenski zakonik KZ-1 z vključeno novelo KZ-1A; Uradni list RS, št. 55/08, 66/08, 39/09. 2 Prim. L. Bavcon, A. Šelih et al.: Kazensko pravo - Splošni del (6. izd), Uradni list RS, Ljubljana 2014, 199. Avtorji kot primer takšnega kaznivega dejanja navajajo kaznivo dejanje poneverbe po 209. členu KZ-1, pri katerem je potencialni storilec označen z zaimkom "kdor", iz nadaljnjega opisa pa je razvidno, da je storilec lahko le oseba, ki ji je določeno premoženje zaupano v zvezi z zaposlitvijo ali pri opravljanju gospodarskih, finančnih ali poslovnih dejavnosti ali pri opravljanju dolžnosti skrbnika ali mu je prepuščeno kot uradni osebi v službi. 3 Prim. P. Novoselec: Zloraba položaja ali pravic kot nosilno kaznivo dejanje zoper gospodarstvo, v: Ustreznost klasičnega kazenskega prava v pogojih tranzicije, Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana 2003, str. 154. Avtor opozarja da že iz opisa izvršitve izhaja, da kaznivega dejanja ne more storiti vsak, kdor se ukvarja z gospodarsko dejavnostjo, pač pa le "tisti, ki mu je zaupana neka dolžnost, v tem primeru skrb za tuje premoženje." 4 Odločbi Ustavnega sodišča RS Up-108/16-16 z dne 6. 12. 2017 (točka 11) in Up-93/16-14 z dne 6. 12. 2017 (točka 11) ter sodba Vrhovnega sodišča RS I Ips 157/2009 z dne 1. 10. 2009. 5 Prim. sodbe Vrhovnega sodišča RS I Ips 61671/2012 z dne 23. 2. 2023 (točka 16), I Ips 24267/2017 z dne 22. 12. 2022 (točka 8), I Ips 7576/2010-355 z dne 9. 10. 2015 (točka 11) in I Ips 134/2009 z dne 29. 10. 2009. Prim. tudi L. Selinšek: Gospodarsko kazensko pravo, GV Založba, Ljubljana 2006, str. 366; J. Kozina in J. Čejvanovič: 240. člen, v: Veliki znanstveni komentar posebnega dela Kazenskega zakonika (KZ-1) - 2. knjiga, Uradni list RS in Pravna fakulteta Univerze v Ljubljani, Ljubljana 2023, str. 1172, 1182 - 1883 in 1189 - 1190 ter M. Deisinger: Kazenski zakonik s komentarjem - Posebni del, GV Založba, Ljubljana 2002, str. 517. 6 V zadevi I Ips 159/2011 je obsojenec daljši čas kontinuirano dejansko opravljal funkcijo direktorja, čeprav te funkcije formalno ni imel, ker mu je predhodno z opravo skupščine družbe potekel mandat. 7 Točka 7 razlogov drugostopenjske sodbe. 8 Na nepravilno interpretacijo sodbe I Ips 159/2011 z dne 12. 4. 2012 opozarja tudi M. Ambrož: Sostorilstvo pri kaznivem dejanju zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti (240. člen KZ-1), v: Odvetnik, XVI (2014), št. 1 (64), str. 7. 9 P. Novoselec, navedeno delo (2003), str. 155 - 156. 10 Prim. odločbo Ustavnega sodišča RS U-I-268/05-26 z dne 5. 7. 2007 (zlasti točka 17) ter sodbe Vrhovnega sodišča RS I Ips 61671/2012 z dne 23. 2. 2023 (točka 8), I Ips 37451/2012 z dne 22. 2. 2022 (točka 15), I Ips 7935/2009-44 z dne 13. 9. 2012 in I Ips 378/2006 z dne 22. 6. 2007. 11 Tako v slovenski kot v tuji kazenskopravni teoriji je mogoče zaslediti stališče, da gre pri "zlorabi položaja" za konflikt med pravno možnim in pravno dovoljenim. Gl. npr. J. Kozina in J. Čejvanovič, navedeno delo (2023), str. 1200. Prim. enako stališče glede 227. člena hrvaškega KZ ter § 266 nemškega StGB v P. Novoselec, navedeno delo (2009), str. 52 - 53. 12 Prim. sodbi Vrhovnega sodišča RS I Ips 69128/2010-147 z dne 7. 3. 2013 (točka 16) in I Ips 378/2006 z dne 22. 6. 2007. Prim. še J. Kozina in J. Čejvanovič, navedeno delo (2023), str. 1202 in L. Selinšek, navedeno delo (2006), str. 367. Enako tudi P. Novoselec, navedeno delo (2009), str. 54 - 55. 13 Iz razlogov sodbe sodišča prve stopnje (točka 16, str. 22) med drugim izhaja, da je družba A. d.d. s spremembo statuta dne 6. 9. 2010, torej štiri dni po sklenitvi pogodbe dne 2. 9. 2010, prešla na enotirni sistem upravljanja, zaradi česar nadzorni svet ni odločal o soglasju k pogodbi. Morebitna vloga obdolženca v upravnem odboru družbe po spremembi sistema upravljanja v izreku izpodbijane sodbe ni opisana, sodišče pa je na podlagi poročila revizijske hiše Ernst & Young z dne 16. 2. 2015 ugotovilo, da pogodbe ni obravnaval niti upravni odbor družbe (točka 19, str. 26). 14 Točka 7 razlogov drugostopenjske sodbe. 15 Prim. P. Novoselec, navedeno delo (2003), str. 156 in P. Novoselec: Uvod u gospodarsko kazneno pravo, Pravni fakultet u Zagrebu, Zagreb 2009, str. 22 - 23. 16 Sodišče druge stopnje je o tem zavzelo jasno stališče v 8. točki obrazložitve. 17 Odločbi Ustavnega sodišča RS Up-93/16-14 z dne 6. 12. 2017 in Up-92/16-15, Up-113/16-16 z dne 6. 12. 2017 ter sodba Vrhovnega sodišča RS I Ips 61671/2012 z dne 23. 2. 2023 (točka 20). 18 Točki 14 razlogov prvostopenjske in drugostopenjske sodbe. 19 Točka 15 razlogov drugostopenjske sodbe. 20 I. Bele: Kazenski zakonik s komentarjem - Splošni del, GV Založba, Ljubljana 2001, str. 73; J. Kozina in J. Čejvanovič, navedeno delo (2023), str. 1172, M. Ambrož: Naklep in namen pri kaznivem dejanju zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti, Pravna praksa (2017), št. 2, str. 6 - 8. 21 Prim. M. Ambrož, navedeno delo (2017), str. 6 - 8. 22 Analogno glede alternativnega zakonskega znaka pridobitve premoženjske koristi prim. sodbi Vrhovnega sodišča RS I Ips 37451/2012 z dne 22. 2. 2022 (točka 20) in I Ips 45162/2011-698 z dne 13. 11. 2014 (točka 9). 23 Za enotno opredelitev temeljne vsebine pojma premoženjske škode v civilnem in kazenskem pravu gl. N. Plavšak: 132. člen, v: Obligacijski zakonik (OZ) - Splošni del s komentarjem - 1. knjiga, GV Založba, Ljubljana 2003, str. 758 in N. Plavšak, 168. člen, v: navedeno delo (2003), str. 943 - 955; J. Kozina in J. Čejvanovič, navedeno delo (2023), str. 1213. Prim. tudi sodbo Vrhovnega sodišča RS I Ips 141/2006 z dne 24. 5. 2007 ter sodbi Vrhovnega sodišča RS II Ips 337/2016 z dne 20. 3. 2017 in II Ips 331/2014 z dne 28. 5. 2015. 24 Prim. sklep Vrhovnega sodišča RS II Ips 177/2012 z dne 19. 12. 2013. 25 Skladno s civilnopravnim razumevanjem je kot poseg v premoženje potrebno razumeti vsak poseg v premoženjsko pravico kot pravico, ki ima objektivno določljivo ekonomsko vrednost, to pa je tudi terjatev kot vrsta obligacijske pravice. Gl. npr. N. Plavšak, 132. člen, v: navedeno delo (2003), str. 758. 26 Takšen zaključek je namreč v nasprotju z ugotovitvijo, da je premoženjska škoda prepovedana posledica, z nastankom katere se kaznivo dejanje šteje za dokončano. 27 Točka 21 razlogov drugostopenjske sodbe. 28 Takšen sklep izhaja zlasti iz točke 20 na strani 29 razlogov prvostopenjske sodbe. 29 Točka 21 razlogov drugostopenjske sodbe. 30 Točki 12 in 15 (str. 20 in 21) razlogov prvostopenjske sodbe. 31 Prav tam.