Jedro

Glede na novejšo sodno prakso Evropskega sodišča za človekove pravice - ESČP je treba v zvezi z varstvom pravice do zaslišanja obremenilnih prič presoditi: najprej, ali so za opustitev zaslišanja obremenilne priče podani opravičljivi razlogi, nadalje ali je izjava priče v luči 6. člena EKČP edini oziroma odločilen dokaz in nenazadnje tudi, ali je sodišče v zadostni meri poskrbelo za uravnoteženje slabšega položaja obrambe. Kot že navedeno, so bili v konkretni zadevi podani opravičljivi razlogi, da sodišče prič A. A. in J. J. ni moglo zaslišati neposredno na glavni obravnavi, pri tem pa izpovedbi obeh prič tudi nista edini oziroma odločilni dokaz, saj se je sodišče prve stopnje oprlo predvsem na izpovedbe zaslišanih policistov, listinske dokaze ter vsebino nosilcev elektronskih podatkov, kot to vse jasno izhaja iz razlogov sodišča prve stopnje (zlasti točke 14 in 16-21 razlogov izpodbijane sodbe). Po presoji pritožbenega sodišča pa je bilo tudi dovolj poskrbljeno za uravnoteženje slabšega položaja obrambe, saj je bil obdolženec o zaslišanju obeh tujcev pravočasno obveščen in se je svoji prisotnosti ob zaslišanju prostovoljno odpovedal, pri čemer je pomembno le, da je obdolženec to možnost imel, ne pa tudi, ali jo je izkoristil.

Izrek

I. Pritožbama obdolženega C. C. in njegovega zagovornika se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje v odločbi o kazenski sankciji spremeni tako, da se obdolžencu pogojna obsodba iz sodbe Okrajnega sodišča v Kamniku II K 56759/2018 z dne 20. 2. 2019 ne prekliče in enotna kazen ne izreče. II. V ostalem se pritožbi obdolženca in njegovega zagovornika, v celoti pa pritožba okrajne državne tožilke zavrnejo kot neutemeljene in se v nespremenjenem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Obrazložitev

1. Okrožno sodišče na Ptuju je z uvodoma navedeno sodbo obdolženega C. C. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države po šestem v zvezi s tretjim odstavkom 308. člena in v zvezi z drugim odstavkom 20. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1), za kar mu je po šestem odstavku 308. člena KZ-1 izreklo kazen tri leta in dva meseca zapora ter denarno kazen 100 dnevnih zneskov po 10,00 EUR za dnevni znesek, skupaj torej 1.000,00 EUR. Odločilo je, da je obdolženec dolžan denarno kazen plačati v roku treh mesecev od izvršljivosti te sodbe; če se denarna kazen ne bo dala niti prisilno izterjati, pa se bo izvršila tako, da se bo za vsaka začeta dva dnevna zneska izrečene denarne kazni določil en dan zapora. Obdolžencu je bil na podlagi prvega odstavka 56. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) v izrečeno kazen zapora vštet čas prestajanja pripora od 29. 10. 2021 dalje od 17.00 ure. Nadalje je sodišče obdolžencu na podlagi prvega odstavka 59. člena KZ-1 preklicalo pogojno obsodbo, ki je bila obdolžencu izrečena s sodbo Okrajnega sodišča v Kamniku II K 56759/2018 z dne 20. 2. 2019, ki je istega dne postala pravnomočna in v kateri je bila obdolžencu za kaznivo dejanje tatvine po drugem v zvezi s prvim odstavkom 204. člena in v zvezi z drugim odstavkom 20. člena KZ-1 določena kazen dva meseca zapora ob preizkusni dobi enega leta in treh mesecev, ki se je iztekla 7. 3. 2022, in sicer je v pogojni obsodbi določeno kazen dveh mesecev zapora izreklo. Na podlagi 3. točke drugega odstavka 53. člena KZ-1 je obdolžencu, upoštevaje s to sodbo izrečeno kazen treh let in dveh mesecev zapora, ki se šteje kot določena, in v preklicani pogojni obsodbi iz pravnomočne sodbe Okrajnega sodišča v Kamniku II K 56759/2018 izrečeno kazen dva meseca zapora, ki se prav tako šteje kot določena, izreklo enotno kazen tri leta in tri mesece zapora. V tako izrečeno enotno kazen je obdolžencu na podlagi prvega odstavka 56. člena ZKP vštelo čas prestajanja pripora od 29. 10. 2021 od 17.00 ure dalje. Obdolžencu je na podlagi prvega odstavka 73. člena KZ-1 izreklo tudi varnostni ukrep odvzema predmetov, in sicer mu je odvzelo mobilni telefon znamke Samsung s poškodovanim zaslonom z dvema SIM karticama in spominsko kartico, vpisani pod zap. št. 1 SZP in opisani na list. št. 388. Na podlagi prvega odstavka 498. člena ZKP je iz razlogov morale, ker sta bila uporabljena pri kaznivem dejanju, tudi tujcu A. A. odvzelo zasežena mobilni telefon znamke Xiaomi s SIM kartico, vpisana pod zap. št. 2 SZP, in opisana na list. št. 388. Odločilo je še o povrnitvi stroškov kazenskega postopka, ki jih je na podlagi prvega odstavka 95. člena ZKP naložilo v plačilo obdolžencu v doslej znani višini 407,64 EUR in ostale stroške iz 1. točke drugega odstavka 92. člena istega zakona, višina katerih še ni znana in bo o njej odločeno s posebnim sklepom, medtem ko ga je po četrtem odstavku istega zakonskega določila oprostilo plačila sodne takse. Nazadnje je še odločilo, da se na podlagi prvega odstavka 97. člena ZKP nagrada in potrebni izdatki po uradni dolžnosti postavljene zagovornice odvetnice Č. Č. od 5. 1. 2022 izplačajo iz proračunskih sredstev.

2. Zoper sodbo so se pritožili: - obdolženi C. C. iz vseh pritožbenih razlogov ter zaradi kršitve človekovih pravic, kot navaja, s predlogom, da višje sodišče izpodbijano sodbo spremeni in ga oprosti očitkov, podrejeno pa predlaga razveljavitev sodbe in vrnitev zadeve v ponovno sojenje; - zagovornik obdolženca zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, napačne uporabe materialnega prava, kot navaja, zaradi absolutnih bistvenih kršitev pravil kazenskega postopka kot tudi glede odločbe o kazenski sankciji s predlogom višjemu sodišču, da izpodbijano sodbo spremeni, tako da obdolženca oprosti očitkov, podrejeno pa predlaga razveljavitev sodbe in vrnitev zadeve v ponovno sojenje; - okrajna državna tožilka zaradi odločbe o kazenski sankciji s predlogom, da višje sodišče izpodbijano sodbo v odločbi o kazenski sankciji spremeni tako, da obtoženemu C. C. namesto kazni tri leta in dveh mesecev zapora določi kazen zapora v trajanju treh let in sedem mesecev zapora in nato prekliče pogojno obsodbo, izrečeno s sodbo Okrajnega sodišča v Kamniku II K 56759/2018 z dne 20. 2. 2019, s katero je bila določena kazen dveh mesecev zapora, ter ob upoštevanju kazni, določeni s to sodbo, in kazni, določeni v preklicani pogojni obsodbi, izreče enotno kazen tri leta in osem mesecev zapora, namesto denarne kazni v višini 100 dnevnih zneskov po 10,00 EUR (skupno 1.000,00 EUR) pa izreče denarno kazen v višini 120 dnevnih zneskov po 10,00 EUR, to je skupno 1.200,00 EUR ter izgon tujca iz ozemlja Republike Slovenije za čas treh let. 3. Na pritožbo državne tožilke je zagovornik obdolženca vložil odgovor in se v njem zavzel za zavrnitev pritožbe tožilstva.

4. Na predlog obdolženca in zagovornika je pritožbeno sodišče 18. 5. 2023 izvedlo javno sejo, katere so se udeležili ustrezno obveščeni obdolženec, njegov zagovornik in višja državna tožilka.

5. Pritožbi obdolženega C. C. in njegovega zagovornika sta delno utemeljeni, pritožba okrajne državne tožilke pa ni utemeljena.

**K pritožbama obdolženca in njegovega zagovornika:**

6. Zagovornik obdolženca v okviru izpodbijanja sodbe sodišča prve stopnje zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka prvenstveno izpostavlja kršitev po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, saj se po njegovem stališču izpodbijana sodba opira na nezakonite dokaze, posledično pa zagovornik meni, da je podana tudi kršitev po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, saj naj bi bil onemogočen preizkus izpodbijane sodbe. Poudarja, da je obramba že v fazi predobravnavnega naroka zahtevala izločitev dokazov iz spisa, o čemer je res že bilo odločeno z zavrnitvijo, kar je potrdilo tudi višje sodišče, vendar je obramba med glavno obravnavo podala še nove predloge za izločitev dokazov iz spisa, glede katerih zagovornik meni, da je sodišče prve stopnje njegov predlog neutemeljeno zavrnilo. Tako zagovornik kot obdolženec v svojih pritožbenih izvajanjih poudarjata, da privolitev D. D. ni bila pridobljena v skladu z zakonskimi zahtevami, saj da D. D. v času, ko je podpisoval privolitev, ni znal slovensko, prav tako po mnenju pritožnikov ni bil pravilno v svojem jeziku poučen o svojih pravicah. Obdolženec tako v svoji pritožbi poudarja, da policista E. E. in F. F. ne govorita bosanskega jezika in privolitve nista mogla prevesti, prevajal naj bi policist G. G., kot je povedal policist E. E., vendar to na privolitvi ni zapisano, s čimer je policist E. E. „kršil 259. člen KZ-1“, ko ni vpisal pomembnega podatka. Prav tako je G. G. dobil že natisnjeno privolitev, ki se je generirala prek računalnika, ob tem pa je bilo na sami privolitvi pod opombo napisano, da je vsebina prevedena v bosanski jezik ter da oseba razume slovenski jezik. V zvezi s tem se obdolžencu zastavlja vprašanje, zakaj je bilo treba prevajati, če oseba razume slovenski jezik, kar po njegovem mnenju le potrjuje, da D. D. ni razumel slovenščine, policisti pa so želeli svojo napako prikriti in obdolžencu niso zagotovili tolmača. Tudi H. H. je v svoji izjavi povedal, da je s D. D. komuniciral v hrvaščini, kar po mnenju obdolženca dodatno potrjuje, da D. D. v času podpisovanja privolitve ni razumel, kaj podpisuje. Smiselno enako trdi tudi njegov zagovornik v svoji pritožbi, ob tem pa še poudarja, da ni utemeljeno prvostopenjsko stališče, da naj bi pasivnost D. D. med postopkom potrjevala zakonitost dokazov. ZKP namreč v nobeni določbi ne predvideva, da bi moral biti obdolženec procesno aktiven, še zlasti ker je D. D. imel v postopku tudi zagovornico. Nadalje navaja, da je med izpovedbama policistov E. E. in G. G. podano očitno razhajanje. G. G., ki po lastni izjavi obvlada srbohrvaški jezik, je v tem jeziku tolmačil D. D., čeprav je slednji državljan Bosne in Hercegovine, ki aktivno govori samo bosanski jezik, razume pa še osnove hrvaškega jezika. Nasprotno pa je policist E. E. trdil, da je G. G. obdolženemu D. D. tolmačil v bosanskem jeziku, v tem jeziku naj bi mu tudi bile vročene pisne pravice, ki mu jih je pomagal tolmačiti G. G. To po mnenju zagovornika celo kaže, da G. G. ne govori tekoče bosanščine, saj zakaj bi si sicer moral pomagati s predhodno prevedenimi pisnimi pravicami. Četudi je G. G. osebno presodil, da je D. D. vse dobro razumel, to ne pomeni, da je D. D. dejansko vse pravilno razumel. D. D. je zaslišan kot priča to izrecno zanikal. Tako sta E. E. in F. F. začela z izvajanjem v zvezi s privolitvijo na list. št. 13 že pred pristopom G. G., in to v slovenščini, nakar se je obdolžencu razlagalo še v srbohrvaščini, noben od teh jezikov pa ni njegov jezik, ki je bosanščina. Policisti so v izpovedbah sicer trdili, da je D. D. razumel tudi slovenščino, vendar potem ni jasno, zakaj bi bilo sploh potrebno prevajanje v tuj jezik. Ob tem so podana tudi razhajanja med pričama E. E. in G. G., saj je prvi trdil, da je D. D. aktivno poslušal in imel tudi vprašanja, medtem ko se G. G. ni spomnil, da bi D. D. karkoli vprašal. Zagovornik nadalje v pritožbi poudarja, da je del tolmačenja (vsaj tisti del, ko se je prevzemalo gesla mobilnega telefona) očitno prevzel tudi policist E. E. v sodelovanju s policistom F. F., čeprav iz izpovedbe G. G. smiselno izhaja, da E. E. in F. F. sploh ne govorita bosansko. Poleg tega pa prisotnost policista G. G. ni nikjer navedena, saj je sodišče prve stopnje preprosto sledilo izpovedbam policistov, da so njegovo ime pozabili zapisati, čeprav naj bi bil prisoten. Tako zagovornik meni, da brez dvoma obstaja razlog za domnevo, da D. D. ni razumel jezika, zaradi česar bi se moralo aktivirati tolmačenje po ustrezno usposobljeni osebi. Če bi D. D. razumel slovensko, potem ne bi bilo potrebe niti po tolmaču v postopku na glavni obravnavi. Ob tem pa je D. D. kot priča izpovedal, da ob pridobivanju privolitve ni celovito razumel svojega procesnega položaja, saj takrat še ni znal slovensko in niti ni vedel, da lahko zavrne podpis privolitve, prav tako ni prejel pouka, kaj šele da bi policistom izjavil, da razume slovenski jezik.

7. Takšnim pritožbenim izvajanjem ni mogoče pritrditi. Kršitev po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP je podana, če se sodba opira na dokaz, ki je bil pridobljen s kršitvijo z ustavo določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin ali na dokaz, na katerega se po določbah tega zakona sodba ne more opirati, ali na dokaz, ki je bil pridobljen na podlagi takega nedovoljenega dokaza. Vendar v zvezi s problematizirano privolitvijo D. D. na list. št. 13 spisa ne gre za dokaz, ki bi bil nedovoljen v smislu citiranega zakonskega določila. Uvodoma je poudariti, da je izločitev dokazov v zvezi z navedeno listino o privolitvi obdolženega D. D. zagovornik C. C. uveljavljal že na predobravnavnem naroku, pri čemer je Višje sodišče v Mariboru s sklepom V Kp 59477/2021 z dne 24. 5. 2022 njegovo pritožbo zoper prvostopenjski sklep, s katerim je bil predlog za izločitev dokazov zavrnjen, zavrnilo. Tudi naknadno zaslišanje D. D. kot priče ter dodatno zaslišanje policistov E. E., F. F. in G. G. na glavni obravnavi ne spreminja pravilnih in tehtno utemeljenih ugotovitev sodišča prve stopnje, da je bila vsebina privolitve D. D. prevedena v jezik, ki ga ta razume, in to preden je to listino podpisal, zaradi česar je tudi razumel pomen in posledice dane privolitve. Ne glede na to, da se policist F. F. na glavni obravnavi konkretnega primera v zvezi z pridobivanjem D. D. privolitve ni več spomnil, se je sodišče prve stopnje o tem, da je bila vsebina privolitve D. D. dejansko prevedena v njegov jezik, ustrezno prepričalo na podlagi izpovedb prič E. E. in G. G. Ni bistveno, kot skuša potencirati pritožba zagovornika, da je policist G. G. izpovedal, da obvlada srbohrvaški jezik, medtem ko je policist E. E. trdil, da je G. G. tolmačil obdolžencu v bosanskem jeziku, saj gre za jezika, ki sta tako podobna, da govorec enega povsem razume tudi drug jezik. Tako pritožbeno sodišče ocenjuje, da se pritožnik zgolj spreneveda, ko skuša prikazati bistveno razhajanje med srbohrvaškim in bosanskim jezikom, čeprav, kot že navedeno, gre za jezika, ki sta za sporazumevanje v verbalni komunikaciji izjemno podobna. Takšno sklepanje utrjuje tudi sama navedba D. D. v postopku na prvi stopnji, ko je na predobravnavnem naroku 7. 6. 2022 (list. št. 1029) povedal, da je sicer njegov materni jezik bosanski, da pa govori in razume tudi hrvaški jezik in da se bo zato v tem postopku sporazumeval s pomočjo navzočega sodnega tolmača za hrvaški jezik. Poleg tega je v svoji izpovedbi, ko je bil kasneje v postopku zaslišan kot priča, pojasnil, da se je z osebo z nadimkom „crni gavran“ pogovarjal v bosanskem oziroma srbskem jeziku, kar pomeni, da je razumel oba.

8. Glede na to, da je bila po pravilnih ugotovitvah vsebina listine o privolitvi za preiskavo elektronske naprave D. D. prevedena s strani policista G. G., kar je slednji prepričljivo potrdil, pritožbeno sodišče soglaša z zaključkom prvostopenjskega sodišča, da ni pomembno, ali je D. D. v času dane privolitve razumel slovensko ali ne, saj mu je bila vsebina te listine ustrezno prevedena v jezik, ki ga je razumel. Ne glede na to je pomenljiva G. G. izpovedba o spontani D. D. izjavi, češ da slovenščino razume, saj ima njegov oče v Sloveniji dovoljenje za prebivanje, kar utemeljuje tudi navedbo v opombi na problematizirani listini, iz katere izhaja „da oseba navaja, da razume slovenski jezik“. Kot že navedeno, pa slednje ni bistveno, saj je bila vsebina listine D. D. ustrezno prevedena v jezik, ki ga je razumel. 9. Zagovornik v pritožbi ponavlja svoje navedbe, ki jih je podal že v zvezi s predlogom za izločitev dokazov na predobravnavnem naroku, da je bila privolitev na list. št. 13 že v celoti izpolnjena, preden je prišlo do G. G. posredovanja, kar po njegovem stališču pomeni, da je D. D. privolitev podpisal že po posredovanju E. E. in F. F. ter pred izvajanjem G. G. Da je takšno sklepanje brez podlage v podatkih spisa, je zagovorniku odgovorilo že pritožbeno sodišče v sklepu, s katerim je zavrnilo njegovo pritožbo zoper prvostopenjski sklep o zavrnitvi predloga za izločitev dokazov in te razloge pritožbeno sodišče ponovno povzema. Zagovornik namreč ne pojasni, na podlagi česa trdi, da je D. D. listino o privolitvi podpisal, že preden mu je G. G. vsebino listine prevedel, saj zgolj to, da je bila že iztiskana, tega ne potrjuje. Ob tem prezre, da je priča G. G., ne glede na to, da je na prvem zaslišanju zagovorniku odgovoril, da je dobil v roke že izpolnjeno listino brez pripisov, da sta privolitev sprejela F. F. in E. E., na glavni obravnavi pojasnil, da je listino prijel v roke in mu vsebino prevedel, s čimer se je D. D. strinjal, in takrat je tudi podpisal. Po presoji pritožbenega sodišča natančen trenutek podpisa D. D. niti ni toliko bistven, saj je ključno dejstvo, da je bil ob dajanju privolitve za preiskavo elektronske naprave prisoten policist G. G., ki je vsebino dokumenta D. D. ustrezno prevedel, da je ta povsem razumel, kaj podpisuje. Tudi na navedbe obrambe, da D. D. pri tem ni bil ustrezno poučen, da listine ni dolžan podpisati, je že tehtno odgovorilo sodišče prve stopnje v točki 23 razlogov izpodbijane sodbe, čemur pritožbeno sodišče v celoti pritrjuje in dodaja, da pouk, ki ga zagovornik pogreša, nikjer ni predpisan, saj je jasno, da osebe, ki listino podpisuje, k temu ni mogoče prisiliti in tega D. D. tudi ni trdil. 10. Jasno argumentiranih razlogov sodišča prve stopnje glede zavrnitve predloga za izločitev dokazov v zvezi s D. D. privolitvijo, ki jih je v točki 8 razlogov izpodbijane sodbe obširno in prepričljivo navedlo sodišče prve stopnje, tako ne more omajati niti izpovedba D. D. na glavni obravnavi, češ da takrat še ni znal slovensko. Ne gre prezreti prepričljive izpovedbe G. G., da je D. D. popolnoma dobro razumel vse, kar mu je sam v njegovem jeziku razlagal, to pa se sklada tudi z izpovedbo tedaj prisotnega in kot pričo zaslišanega policista E. E. Slednji je tudi jasno povedal, da je na problematizirani listini pozabil pripisati navzočnost G. G., pri čemer ta pomanjkljivost, kot je višje sodišče že poudarilo v svojem sklepu z dne 24. 5. 2022, ob skladnih izpovedbah E. E. in G. G. o dogajanju na policijski postaji ne vzbuja prav nobenega dvoma v verodostojnost izjav zaslišanih policistov. Tako tudi ni bistveno pritožbeno poudarjanje izpovedb E. E. in G. G., med katerima naj bi prišlo po mnenju zagovornika do pomembnih razhajanj v zvezi s tem, ali je D. D.„aktivno poslušal in imel tudi vprašanja“, kot je trdil policist E. E., po drugi strani pa je G. G. trdil, da se ne spomni, da bi D. D. karkoli vprašal. Pri tem ne gre za pomembno razhajanje, saj zagovornik prezre, da je bil policist E. E. prisoten tudi v postopku prijetja D. D. in je v zvezi s tem izpovedal, da je slednji v postopku ves čas sodeloval, aktivno poslušal in imel vprašanja. Tako se izpovedba G. G., ki se kakšnih vprašanj D. D. v kasnejšem postopku pridobitve njegove privolitve za preiskavo elektronskih vprašanj ni spomnil, ne izkaže v ničemer nasprotna izpovedbi priče E. E. Glede na to, da je torej D. D. dejansko razumel celotno besedilo in pomen privolitve v preiskavo elektronske naprave, kar mu je bilo tedaj jasno obrazloženo v njegovem jeziku, vse to pa v izpodbijani sodbi natančno in tehtno obrazloženo, in ko je sodišče prve stopnje tudi prepričljivo (zlasti v točki 23) ocenilo, zakaj in v kolikšnem obsegu D. D. ni verjelo, vključno z načinom dajanja privolitve za preiskavo elektronskih naprav, se nasprotna pritožbena izvajanja obrambe izkažejo za neutemeljena, zaradi česar tudi ni podana zatrjevana bistvena kršitev določb kazenskega postopka po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP niti kršitev po 11. točki navedenega odstavka.

11. Zavrniti je treba tudi pritožbena izvajanja zagovornika, ki merijo na bistveno kršitev določb kazenskega postopka po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP v zvezi z domnevno nezakonito pridobljeno privolitvijo na list. št. 88 s strani tujca A. A., posledično naj bi bil nezakonit dokaz tudi uradni zaznamek o ugotovljenih dejstvih in okoliščinah kaznivega dejanja z dne 22. 11. 2021 (list. št. 419 do 421). Zagovornik namreč navedeno kršitev zatrjuje zgolj na podlagi iz konteksta vzete izpovedbe tolmača I. I., ki da se ni spomnil pogovora, ki je bil podlaga privolitve ter glede na njegovo izpovedbo, da se včasih posamezne listine prevajajo šele potem, ko policija izjavi, da bo telefon zasegla, prav tako naj bi občasno prihajalo do tega, da se listine podpisujejo kot paket. Vse navedene pomisleke obrambe je prepričljivo zavrnilo že sodišče prve stopnje (razlogi v točki 7 obrazložitve sodbe), čemur praktično ni kaj dodati, pritožbeno sodišče le še poudarja, da je bila pravilnost postopka pridobivanja privolitve od tujca A. A. preverjena ne le z jasno izpovedbo tolmača, temveč tudi z izpovedbo priče policista E. E., kar zagovornik preprosto prezre. Iz izpovedbe priče E. E. jasno izhaja, da je bil v postopku pridobivanja pridobitve v preiskavo elektronske naprave ves čas navzoč tolmač, glede katerega je prvostopenjsko sodišče tehtno zaključilo, da ni prav nobenega razloga, zakaj bi tolmač I. I. odstopil od svojega ustaljenega načina prevajanja prav v konkretnem primeru, tega pa z ničemer ne izkaže niti pritožnik. Sodišče prve stopnje se je tako povsem utemeljeno oprlo na izpovedbo priče E. E., kot tudi tolmača I. I., ki je prepričljivo izključil možnost, da bi tujci, vključno s A. A., ne razumeli, kaj jim je prevedel glede privolitve, pri čemer je bil jezik paštu jezik, ki ga je tujec A. A. razumel. 12. Tako zagovornik kot sam obdolženec nadalje v svojih pritožbah zatrjujeta domnevno nezakonitost dokaza, in sicer uradnega zaznamka o ugotovljenih dejstvih in okoliščinah kaznivega dejanja z dne 29. 10. 2021 (list. št. 86), saj naj bi ravnanje policista E. E., ki je v času postopka z obdolženim C. C. ob prijetju opazoval njegov mobilni telefon, ki je zvonil in se je kot dohodni klic izpisala telefonska številka, shranjena pod imenom „crni gavran“, s čimer naj bi bila kršena obdolženčeva pravica iz 37. člena Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju Ustava). Pritožnika nimata prav. Razlogi, ki jih je v zvezi s tem navedlo sodišče prve stopnje (točka 6 obrazložitve sodbe), so jasni, tehtni in prepričljivi, zato jih pritožbeno sodišče v celoti povzema. Soglašati je namreč s prvostopenjsko oceno, da je bil v trenutku, ko je bil obdolženi C. C. že prijet in je že tekel policijski postopek zoper njega, njegov mobilni telefon, ki mu je predhodno padel na tla oziroma ga je odvrgel, že de facto zasežen in odložen na pokrov motorja službenega vozila in nato (po prvem klicu) odložen na armaturno ploščo, tako da je bil policistu E. E. na očeh. Ob takšni situaciji je tako šlo le za neposredno vizualno zaznavo policista E. E., ne pa za kakršenkoli nedovoljen poseg v komunikacijsko zasebnost obdolženega C. C., zaradi česar je tudi zapis tega dejstva v problematiziranem uradnem zaznamku dopusten in sodišču prve stopnje v zvezi s tem ni mogoče očitati prav nobene kršitve pravice do komunikacijske zasebnosti iz 37. člena Ustave.

13. Pritožnikoma ni mogoče priznati uspeha niti v zvezi s pritožbenimi izvajanji, ki merijo na nezakonitost zapisnikov o zaslišanju obeh tujcev, saj naj bi bila po mnenju zagovornika A. A. in J. J. popolnoma anonimna vira, prav tako bi bilo treba identiteto tujcev, na katere se nanašajo problematizirani uradni zaznamki, ugotavljati s poizvedbami v državi Afganistan, od koder naj bi se pridobili dokumenti s fotografijami. Kot je to pravilno navedlo že sodišče prve stopnje, tudi pritožbeno sodišče zavrača tezo obrambe, da naj bi priče K. K., L. L. in M. M. potrdile, da identitete tujcev ni bilo mogoče ugotoviti, saj to iz izpovedb navedenih ne izhaja. Nasprotno, priče so v svojih izpovedbah skladno povedale, da nobeden od štirih prijetih tujcev ni imel pri sebi nobenega veljavnega osebnega dokumenta oziroma listine, kar pa ne daje razloga za dvom, da podatki, ki so jih navedeni sami povedali, niso resnični. Obramba ni z ničemer izkazala dvom v identiteto prijetih tujcev, prav tako ne v identiteto zaslišanih prič A. A. in J. J., obeh Afganistancev, ki sta se tudi po navedbah tolmača I. I. imenovala in izgledala kot Paštuna, iz kraja Kunduz, torej Afganistanca, ki sta tudi govorila paštu jezik. Po tretjem odstavku 240. člena ZKP, ki ga izpostavlja zagovornik, je treba pričo vprašati za v tem določilu naštete osebne podatke, kar je tudi bilo storjeno, kot izhaja iz zapisnikov o zaslišanju obeh prič. Glede na vsa navedena dejstva in tudi razloge, ki jih je v točki 9 obrazložitve izpodbijane sodbe sprejemljivo pojasnilo prvostopenjsko sodišče, ni bilo prav nobenega razloga za dodatno preverjanje identitete zaslišanih tujcev v državi Afganistan, zaradi česar je tudi bil ta dokazni predlog obrambe utemeljeno zavrnjen. Uradna zaznamka o zbranih obvestilih od kasneje zaslišanih tujcev (list. št. 14 in 15), kot tudi zapisnika o njunem zaslišanju (list. št. 23 do 26) tako nikakor nista nedovoljena dokaza, kot si prizadeva prikazati obramba v pritožbi, enako pa je mogoče trditi tudi za uradna zaznamka na list. št. 81 in 82, ki sta v bistvu le kopiji list. št. 14 in 15, medtem ko uradna zaznamka na list. št. 83 in 84 (zbrana obvestila od drugih dveh tujcev, ki sta tudi bila v vozilu) niti nista relevantna, saj se na ti dve listini izpodbijana sodba ne opira.

14. Sodišče prve stopnje tako ni imelo nobenega razloga za dvom v identiteto zaslišanih tujcev A. A. in J. J., pri čemer je izkazalo zadostno skrbnost, da bi priči tudi našlo zaradi neposrednega zaslišanja na glavni obravnavi. Kot izhaja iz odgovorov policije na poizvedbe sodišča (list. št. 1071 in 1196) nobenega od zaslišanih tujcev (v fazi nujnih preiskovalnih dejanj) kasneje ni bilo več mogoče najti, zaradi česar je sodišče ustrezno uporabilo pravno podlago po 1. točki prvega odstavka 340. člena ZKP in njuni izpovedbi na glavni obravnavi prebralo. Zagovornik in obdolženec v svojih pritožbah izpostavljata, da je v zvezi s tem prišlo do kršitve pravice obrambe iz 29. člena Ustave, saj da obdolženec ni imel možnosti sodelovati pri zaslišanju navedenih prič. Pritožnika navajata, da obdolženec v fazi nujnih preiskovalnih dejanj ni bil seznanjen s tem, da gre za edino zaslišanje tujcev v postopku in tudi ni bil poučen, da je tako zaslišanje relevantno za njegov procesni položaj v nadaljnjem kazenskem postopku, s čimer naj bi bilo poseženo v njegove pravice in pravna jamstva v kazenskem postopku. Obdolženec še poudarja, da v fazi zaslišanja obeh tujcev še ni imel zagovornika, saj v tistem trenutku formalno gledano obramba še ni bila obvezna, kljub temu pa se ni zavedal, kakšne posledice bo imelo zaslišanje tujcev in da možnosti postavljanja vprašanj in soočanja s pričo ne bo več imel. Tako meni, da mu je bila odvzeta pravica do enakosti orožij in s tem tudi pravica do poštenega sojenja po 6. členu Evropske konvencije o človekovih pravicah (v nadaljevanju EKČP) ter tretje alineje 29. člena Ustave. To pa je po njegovem mnenju vplivalo na zakonitost in pravilnost sodbe. Vendar pritožnika nimata prav. Oba smiselno zatrjujeta bistveno kršitev določb kazenskega postopka po drugem odstavku 371. člena ZKP v zvezi s pravilno uporabo določbe 1. točke prvega odstavka 340. člena ZKP, ki pa po presoji sodišča druge stopnje ni podana. Obdolženi C. C. je namreč bil pred zaslišanjem obeh tujcev v fazi nujnih preiskovalnih dejanj obveščen o njunem zaslišanju, kot izhaja iz obvestila dežurne preiskovalne sodnice z dne 29. 10. 2021 na list. št. 16. Iz navedenega obvestila je jasno razvidno, da je dežurna preiskovalna sodnica tedaj pridržanega C. C. obvestila, da bo 30. 10. 2021 opravila nujna preiskovalna dejanja z zaslišanjem prič, pri čemer je osumljenec s podpisom potrdil prejem obvestila o zaslišanju prič in hkrati izjavil, da pri njihovem zaslišanju ne bo navzoč. S tem je bila obdolžencu omogočena prisotnost na zaslišanju obeh prič, katerima bi tedaj lahko postavljal vprašanja in dajal pripombe na njuni izpovedbi, čemur se je jasno odpovedal in tega niti v pritožbi ne zanika. Ob tem je bil obdolženec ob pridržanju tudi poučen, da ima pravico do pravne pomoči zagovornika, ki se mu v primeru izpolnjenih zakonskih pogojev na njegovo zahtevo lahko tudi postavi. Kljub temu da v tedanji fazi postopka obdolženec še ni imel zagovornika (že sam v pritožbi pravilno ugotavlja, da v tistem trenutku formalno obramba še ni bila obvezna), njegove pravice do obrambe v zvezi z zaslišanjem prič A. A. in J. J. zaradi ustreznega obveščanja niso bile kršene.

15. Glede na novejšo sodno prakso Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) je treba v zvezi z varstvom pravice do zaslišanja obremenilnih prič presoditi: najprej, ali so za opustitev zaslišanja obremenilne priče podani opravičljivi razlogi, nadalje ali je izjava priče v luči 6. člena EKČP edini oziroma odločilen dokaz in nenazadnje tudi, ali je sodišče v zadostni meri poskrbelo za uravnoteženje slabšega položaja obrambe1. Kot že navedeno, so bili v konkretni zadevi podani opravičljivi razlogi, da sodišče prič A. A. in J. J. ni moglo zaslišati neposredno na glavni obravnavi, pri tem pa izpovedbi obeh prič tudi nista edini oziroma odločilni dokaz, saj se je sodišče prve stopnje oprlo predvsem na izpovedbe zaslišanih policistov, listinske dokaze ter vsebino nosilcev elektronskih podatkov, kot to vse jasno izhaja iz razlogov sodišča prve stopnje (zlasti točke 14 in 16-21 razlogov izpodbijane sodbe). Po presoji pritožbenega sodišča pa je bilo tudi dovolj poskrbljeno za uravnoteženje slabšega položaja obrambe, saj je bil obdolženec o zaslišanju obeh tujcev pravočasno obveščen in se je svoji prisotnosti ob zaslišanju prostovoljno odpovedal, pri čemer je pomembno le, da je obdolženec to možnost imel, ne pa tudi, ali jo je izkoristil2. Ni nujno, da bi moralo obvestilo vsebovati tudi pouk osumljencu, da bo lahko ob zaslišanju pričam postavljal vprašanja, saj že samo obvestilo o zaslišanju predpostavlja, da je podano s tem namenom. Ob tem tudi ne gre prezreti, da obdolženec na glavni obravnavi 21. 12. 2022 ni imel prav nobenih pripomb na branje izpovedb navedenih prič, pri čemer mu je bila izpovedba priče A. A. na glavni obravnavi 6. 1. 2023, ko je sam podal zagovor, še predočena in tudi v zvezi s tem obramba ni predlagala nobenega dopolnjevanja dokaznega postopka. Poleg tega pritožnika v svojih pritožbenih navedbah niti ne konkretizirata, česa zaradi obdolženčeve (prostovoljne) opustitve navzočnosti pri zaslišanju navedenih prič v fazi nujnih preiskovalnih dejanj nista imela možnosti razjasniti. Sodišče druge stopnje tako soglaša z razlogi iz izpodbijane sodbe (točka 13 obrazložitve), da so bili za branje izpovedb prič A. A. in J. J. izpolnjeni vsi zakonski pogoji po 1. točki prvega odstavka 340. člena ZKP in da obdolžencu niso bile kršene pravice do zaslišanja obremenilnih prič, zaradi tega pa tudi ni podana zatrjevana bistvena kršitev določb kazenskega postopka po drugem odstavku 371. člena ZKP.

16. Zagovornik in obdolženec nadalje smiselno uveljavljata istovrstno procesno kršitev, tokrat v zvezi s kršitvijo prvega odstavka 128. člena ZKP, z navedbami, da je bil obdolženemu C. C. onemogočen vpogled v spis, za kar je zaprosil pred zaključkom glavne obravnave, da bi se lahko pripravil na zagovor in zaključno besedo. Obdolženec dodatno še navaja, da je nato 9. 2. 2023 ponovno poslal prošnjo za vpogled v spis, kar mu je sicer bilo ugodeno, vendar spisa ni prejel niti ga zaposleni v Zavodu za prestajanje kazni zapora (v nadaljevanju ZPKZ) Maribor niso peljali na vpogled v spis. S tem je po mnenju pritožnikov sodišče prekršilo pravice obrambe in ustavna procesna jamstva obdolženca iz 29. člena Ustave. Ni jima mogoče pritrditi. Pregled spisa pokaže, da je obdolženec za vpogled v spis zaprosil pred začetkom glavne obravnave, in sicer 17. 3. 2022 (prošnja na list. št. 844), na kar mu je sodnica z dopisom 21. 3. 2022 odgovorila, da pregled spisa trenutno ni mogoč, saj je izvirnik poslan Višjemu sodišču v Mariboru v zvezi s pritožbo soobdolženega D. D. zoper sklep o podaljšanju pripora, kopija spisa pa je na Vrhovnem sodišču zaradi C. C. zahteve za varstvo zakonitosti zoper sklep o podaljšanju pripora ob vložitvi obtožnice. Navedla je še, da bo ali sam ali po zagovorniku obveščen o vrnitvi prvega od spisov, da bo lahko spis pregledal. Iz spisa nadalje izhaja, da je zagovornik obdolženega C. C. 13. 4. 2022 v sodni pisarni kazenskega oddelka sodišča pregledal spis in tudi zahteval določene fotokopije listin iz spisa. Tako zagovornik kot obdolženec v svojem pritožbenem zatrjevanju, da je obdolženec pred zaključkom glavne obravnave podal prošnjo oziroma zahtevo za vpogled v spis, ne pojasnita, kdaj natančno je obdolženec to storil, iz podatkov spisa pa slednje tudi ni razvidno. Tudi iz zapisnikov o glavni obravnavi ne izhaja, da bi obdolženec ali njegov zagovornik kdajkoli opozorila na to, da bi obdolženec želel vpogledati v spis, oziroma da je to zahteval, pa mu je bilo onemogočeno. Obdolženec se konkretno sklicuje le na svojo prošnjo z dne 9. 2. 2023, ki jo je podal že po zaključku glavne obravnave in na katero je s strani sodišča prejel odgovor, da mu je ugodeno ter da lahko v spis vpogleda v času uradnih ur sodišča po predhodnem dogovoru s pooblaščeno uradno osebo v ZPKZ Maribor (dopis sodišča z dne 14. 2. 2023 na list. št. 1370). Hkrati je sodišče z dopisom istega dne obvestilo tudi ZPKZ Maribor, da je bilo ugodeno obdolženčevi prošnji za vpogled v spis z zaprosilom, da zavod sodišče o obisku pripornika predhodno obvesti, da se izda odredba za spremljanje (list. št. 1371). Iz spisovnih podatkov pa nadalje ne izhaja, da bi obdolženec dejansko zaprosil za prihod na sodišče niti kakšno obvestilo ZPKZ Maribor, prav tako ni v spisu nobene morebitne vloge obdolženca, da mu obisk s strani zavoda ni bil omogočen. Obdolženec ima seveda pravico, da si glede vpogleda v spis premisli in ga v to ni mogoče prisiliti. Tako bi po presoji sodišča druge stopnje, če bi obdolženec dejansko imel namen vpogledati v spis, to lahko uresničil, v nasprotnem primeru pa podal ustrezno pritožbo predsedujoči sodnici. Ničesar od tega ni storil, zato pritožnika ne moreta biti uspešna v svojih pritožbenih prizadevanjih prikazati kršitev obdolženčeve pravice do vpogleda v spis in posledično zatrjevane bistvene kršitve določb kazenskega postopka po drugem odstavku 371. člena ZKP. Tega ne more v ničemer omajati sklep Višjega sodišča v Mariboru III Kp 49507/2021 z dne 21. 12. 2022, na katerega se v zvezi z obravnavanimi pritožbenimi navedbami sklicuje obdolženec, saj se navedeni sklep nanaša na povsem drugo vprašanje, to je preizkus pripornih razlogov ob spremembi izpodbijane sodbe (na podlagi tretjega odstavka 394. člena ZKP) in se torej višje sodišče s pravico obdolženca do vpogleda v spis v tem sklepu sploh ni ukvarjalo.

17. Sodišče prve stopnje tako v ničemer ni kršilo pritožbeno izpostavljenih določb kazenskega postopka niti zagrešilo v pritožbi obdolženca navedenih kršitev njegovih ustavnih pravic (iz 14., 19., 20., 22., 23. in 27. člena Ustave), prav tako pa je treba zavrniti pritožbena izvajanja zagovornika in obdolženca glede zatrjevane zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Sodišče prve stopnje je namreč razjasnilo vsa odločilna dejstva, zagovor obdolženca in izvedene dokaze je pravilno ocenilo, na tej podlagi pa tudi zanesljivo zaključilo, da je obdolženec storil v izreku izpodbijane sodbe opisano kaznivo dejanje. Svoje ugotovitve in zaključke je v izpodbijani sodbi jasno in prepričljivo obrazložilo z razumnimi in izkustveno sprejemljivimi razlogi, zato sodišče druge stopnje v celoti soglaša z dejanskimi ugotovitvami in pravnimi zaključki iz izpodbijane sodbe in jih kot pravilne povzema.

18. Bistvo pritožbene graje zagovornika in obdolženca je v tem, da ne soglašata z dokazno oceno, ki jo je navedlo sodišče prve stopnje v razlogih izpodbijane sodbe, pri čemer podajata lastno oceno izvedenih dokazov in skušata prepričati, da obdolžencu očitano kaznivo dejanje ni dokazano. Ob tem zagovornik kritizira kvalifikacijo dejanja po šestem odstavku 308. člena KZ-1, saj da ni potrjena kakršnakoli vloga obdolženega C. C. pri povzročitvi nevarnosti za življenje ali zdravje tujcev oziroma glede sodelovanja s hudodelsko združbo. V zvezi s tem uveljavlja zmotno in nepopolno ugotovitev dejanskega stanja in napačno uporabo materialnega prava, vendar takšna kršitev ni mogoča, saj kršitev kazenskega zakona po 1. točki 372. člena ZKP, ki jo zagovornik smiselno uveljavlja kot posledico zmotno ugotovljenega dejanskega stanja, vselej predpostavlja, da je sodišče prve stopnje dejansko stanje ugotovilo pravilno in popolno, le kazenski zakonik je uporabilo napačno oziroma ga sploh ni uporabilo. Za to pa v konkretni zadevi ne gre, pri čemer pritožnik tudi prezre, da se obdolžencu niti ne očita sodelovanje s hudodelsko združbo, temveč je kvalifikacija po šestem odstavku 308. člena KZ-1 podana zaradi zakonskega znaka povzročitve nevarnosti za življenje ali zdravje ljudi, medtem ko je bilo očitano kaznivo dejanje izvršeno v sostorilstvu po drugem odstavku 20. člena KZ-1. 19. Pritožbena izvajanja zagovornika in obdolženca so torej uperjena zlasti v dejanske ugotovitve sodišča prve stopnje, ki pa so po presoji pritožbenega sodišča pravilne. Pritožnika menita, da bi moralo sodišče prve stopnje slediti zagovoru obdolženega C. C. ter izpovedbi priče D. D., ki je po njunem v bistvenem potrdil zagovor obdolženca. Po prepričanju pritožnikov je obdolženi C. C. le naredil uslugo D. D. in kritičnega dne šel z njim za družbo, ko je ta napovedal prevzem prijateljev, saj potem, ko se je ob 14.00 uri prebudil po prespanem delu dneva, ni imel drugega za početi. Obdolženi C. C. tako po prepričanju pritožnikov ni imel prav ničesar z očitanim kaznivim dejanjem, saj ni imel vpliva na D. D. odločitve. Takšnim pritožbenim stališčem ni mogoče priznati uspeha. Sodišče prve stopnje je namreč v izpodbijani sodbi natančno in tehtno analiziralo tako izpovedbo D. D. kot zagovor obdolženega C. C., pri čemer pravilno ni prezrlo dejstva, da se je obdolženec zagovarjal šele po izvedbi dokazov, kajti to vsekakor je okoliščina, ki lahko vpliva na oceno zagovora. Ob tem pa izpovedbe priče D. D. ni štelo za neverodostojne zato, ker je podal svojo izpovedbo šele ob koncu dokaznega postopka, kot nakazuje v pritožbi zagovornik, temveč je razloge za to, zakaj in v čem ni sledilo njegovi izpovedbi, s tehtno dokazno oceno nadrobno pojasnilo zlasti v točki 23 razlogov izpodbijane sodbe. Svojih zaključkov tudi ni utemeljevalo v smeri, kot jo nakazuje pritožba zagovornika, češ da naj bi D. D. prepoznal C. C. obrambno taktiko, saj je sodišče prve stopnje v resnici zapisalo, da je samo preizkušalo prepoznano C. C. obrambno taktiko tudi po ujemajočih se časovnih okoliščinah, pri čemer je vzelo v obzir tako režim pripora kot vrstni red D. D. izpovedbe ter sprejemanje C. C. zagovora. V zvezi s tem je ustrezno opozorilo, da sta D. D. in C. C. od začetka odreditve pripora zoper njiju do meseca novembra 2022, ko je D. D. nastopil prestajanje zaporne kazni v ZPKZ Dob, pripor prestajala v ZPKZ Maribor. Razumno in izkustveno sprejemljivo je obrazložilo, da upoštevajoč dobro znane prostorske in druge razmere v tem zavodu kljub načelni prepovedi stikov med priporniki teh stikov ni mogoče absolutno preprečiti, še zlasti ob upoštevanju možnosti posrednih stikov prek drugih pripornikov. Zagovornik sodišču prve stopnje očita, da so takšni zaključki glede možnosti njunega usklajevanja v času pripora dokazno nepodprti, pri čemer pa sam prav tako dokazno nepodprto trdi, da je režim v ZPKZ Maribor pri zapornikih takšen, da je povsem nemogoče priti v stik z osebo, ki je priprta v istem postopku. Smiselno enako trdi v pritožbi tudi obdolženec, ko hkrati opisuje, kako sta bila s D. D. v priporu ločena. Vendar ostaneta pritožnika v svojih pritožbenih prizadevanjih neprepričljiva, še zlasti glede na potek postopka na prvi stopnji, ko je razpravljajoča sodnica na predobravnavnem naroku 16. 3. 2022, ko sta bila obdolženca na naroku navzoča prek videokonference in sta se skupaj nahajala v prostorih ZPKZ Maribor, celo morala opozoriti pravosodnega policista, da naj prepreči sporazumevanje med njima (list. št. 870). Ob tem pa, kot že omenjeno, sodišče prve stopnje pravilno ni prezrlo načina obrambe obdolženega C. C., ki se je zagovarjal šele po zaključku dokaznega postopka, torej tudi po zaslišanju D. D. kot priče, saj je v takšni situaciji možnost prilagajanja zagovora nedvomno večja, kot če bi se obdolženec zagovarjal na samem začetku glavne obravnave, kot je predvideno v ZKP (323. člen in prvi odstavek 329. člena ZKP). Poleg tega sodišče prve stopnje D. D. in C. C. ni verjelo zgolj zaradi možnosti usklajevanja med njima, temveč zlasti na podlagi skrbno izvedene dokazne ocene, ko sta bila izpovedba in zagovor prepričljivo ovržena na podlagi izvedenih dokazov, ki jih je sodišče ocenilo v skladu z drugim odstavkom 355. člena ZKP, to je vsakega posebej in v zvezi z drugimi dokazi.

20. Zagovornik v pritožbi ne more prepričati, češ da naj bi D. D. že na samem začetku policistoma govoril o tem, da C. C. ni nič kriv, saj takšni zaključki nimajo prav nobene dokazne podlage v izvedenih dokazih. Niti policist E. E. niti policist H. H., ki sta bila navzoča ob prijetju obdolžencev, namreč o čem takšnem nista izpovedovala, za kar pritožba ponuja neprepričljivo razlago, češ da se policisti ne spomnijo nobenih podrobnosti, če niso del uradnih zaznamkov, takšne trditve pa niso v skladu niti s D. D. priznanjem krivde, ko je priznal opis dejanja, iz katerega je jasno razvidna vloga soobdolženega C. C. Tudi pojasnilo D. D., češ da mu je zagovornica svetovala, naj ničesar ne govori, po presoji pritožbenega sodišča ne more omajati prvostopenjskih zaključkov, ki D. D. glede tega ni verjelo, še zlasti, ker je z analitično in prepričljivo dokazno oceno ugotovilo vlogo obdolženega C. C. pri očitanem kaznivem dejanju.

21. Zagovornik tudi v pritožbi poudarja, da bi bilo treba verjeti D. D., češ da mu je zagovornica svetovala, naj bo med postopkom tiho, kar se je po navedbah zagovornika spremenilo šele, ko je D. D. slišal kaznovalni predlog tožilca za zaporno kazen treh let, kar naj bi bila po mnenju zagovornika najvišja dopustna kazen v primeru priznanja krivde. Takšno sklepanje zagovornika je brez podlage, ne le v dejanskem, temveč tudi v pravnem pogledu. Kot namreč izhaja iz zapisnika o naroku za izrek kazenske sankcije z dne 7. 6. 2022, tedaj obdolženi D. D. tudi potem, ko je slišal za kaznovalni predlog državne tožilke, razen obžalovanja ni izrazil ničesar v smeri, da C. C. nima zveze z očitanim kaznivim dejanjem. Prav tako je pravno zgrešeno sklepanje zagovornika, da je najvišja kazen v primeru priznanja krivde, ki jo sodišče lahko izreče, kazen treh let zapora, saj je za očitano kaznivo dejanje predpisana kazen od treh do petnajstih let zapora in denarna kazen, pri tem pa sodišče sme v primeru priznanja krivde kazen omiliti v skladu z drugim odstavkom 51. člena KZ-1, kjer je določen maksimum omilitve, ne pa maksimum dopustne izrečene kazni.

22. Nadaljnja izpovedba D. D. je tako v nasprotju z njegovim priznanjem krivde, pri čemer sodišče prve stopnje njegovi izpovedbi utemeljeno ni sledilo, saj je ostali dokazi, ki jih je tehtno analiziralo, niso potrdili. Tako je v razlogih izpodbijane sodbe ustrezno izpostavilo vsebinska neskladja v izpovedbi D. D., najprej glede tega, kdaj je sploh spoznal neidentificiranega sostorilca z nadimkom „crni gavran“, kot tudi glede nakupa vinjete, komunikacije prek mobilnih telefonov ter nenazadnje glede samega jezikovnega sporazumevanja v predkazenskem postopku v fazi, ko je D. D. dajal svojo privolitev za preiskavo elektronske naprave. D. D. je namreč trdil, da so mu policisti na njegovo pripombo, da C. C. s tem nima nič in da ni kriv, odgovorili, da bo o tem odločilo sodišče, hkrati pa je trdil, da pri podpisu privolitve za preiskavo telefona ni razumel ničesar. Sodišče prve stopnje je takšno izpovedbo upravičeno štelo za vprašljivo, saj kako je lahko določene navedbe policistov razumel, drugih pa ne. Še zlasti je njegova izpovedba ovržena z izpovedbo priče G. G., ki je bil tedaj navzoč na policijski postaji in je služil za tolmača, v zvezi s čemer je sodišče prve stopnje opozorilo tudi na nadaljnje prilagajanje v izpovedbi D. D., ko je sprva trdil, da G. G. na policijski postaji ni videl, kasneje, ko mu je bilo predočeno, da ga je G. G. na predobravnavnem naroku prepoznal, pa je svojo izpovedbo v tem delu spremenil in trdil, da se ne spomni, da bi G. G. tam videl. Pritožba v takšni spremembi izjave D. D. ne vidi prav nobenih razlik, s čimer pritožbeno sodišče ne soglaša, saj med obema izjavama obstaja pomenska niansa. Spremenjena izjava D. D. namreč v večji meri dopušča možnost, da je G. G. videl na policijski postaji kot prvotna izjava D. D., da G. G. tam sploh ni videl. 23. Glede na to, da je obdolženi D. D. tudi napravil uslugo, s tem ko mu je omogočil bivanje pri njem in mu torej nudil pomoč, ki jo je D. D. potreboval zaradi plačila globe za carinski prekršek zaradi tihotapljenja cigaret, so tudi izkustveno sprejemljivi zaključki sodišča prve stopnje, ki D. D. izpovedbo, s katero je poskušal razbremeniti C. C., ocenjujejo v luči njegove solidarnosti oziroma lojalnosti do C. C. 24. Sodišče prve stopnje tako utemeljeno ni verjelo C. C. zagovoru, da se je tedaj s D. D. nahajal le slučajno, kot njegov družabnik oziroma nekdo, ki mu je pomagal pri vožnji po neznanem ozemlju Republike Slovenije, ne da bi vedel, kaj D. D. namerava, saj je to v nasprotju s številnimi dokazi, s katerimi je sodišče prve stopnje takšen zagovor C. C. prepričljivo ovrglo, svojo odločitev pa tehtno utemeljilo v točki II. obrazložitve izpodbijane sodbe. Že sam račun za nakup vinjete, ki je bil zasežen C. C., zavrača njegov zagovor, da je vinjeto kupil po D. D. naročilu in da naj bi mu slednji za ta nakup tudi dal denar, saj se to ne sklada s siceršnjim položajem D. D., ki ni imel denarja ne za plačilo globe ne za nastanitev in je zato moral prebivati pri C. C., poleg tega mu je C. C. kril tudi stroške za hrano, zato ni logično, zakaj bi si poleg vinjete za D. D. denar kupil še cigarete zase, kot je omenjal v zagovoru. Ob tem zagovornik v pritožbi napačno povzema stališče prvostopenjskega sodišča, ko navaja, da je „nelogično stališče senata, da C. C. ne bi vedel, katero vinjeto mora kupiti za uporabo slovenskih avtocest“, saj je sodišče prve stopnje dejansko zaključilo, da ni logično, da bi le C. C. vedel, katero vinjeto mora kupiti. To je razumno pojasnilo s tem, da je bil D. D. pred kritičnim dnem že nekaj časa v Sloveniji in nič ni kazalo, da se tu ne bi dobro znašel, s čimer soglaša tudi višje sodišče, nenazadnje živi v Sloveniji tudi njegov oče. Že torej sam nakup vinjete utrjuje zaključek sodišča prve stopnje, da je bila vloga C. C. pri izvrševanju očitanega kaznivega dejanja aktivna, zato zagovornik z nasprotnimi pritožbenimi navedbami, v katerih poudarja še dejstvo, da je D. D. gotovo imel tudi nekaj svojega denarja, ne more uspeti. Sicer pa aktivno vlogo C. C. potrjuje tudi nadaljnji ugotovljeni potek inkriminiranega dogodka.

25. Zagovornik v pritožbi poudarja, da je C. C. ob začetku poti iz Ljubljane pričakoval, da bo D. D. pobral prijatelje, ki so prišli z avtobusom iz Bosne in Hercegovine, ni pa vedel točne lokacije pobiranja, pri čemer ga je na slovensko-hrvaško mejo peljal D. D., ki je tudi upravljal z vozilom. Lokaciji ni dajal specifične pozornosti, saj ni pričakoval, da bo D. D. pobral ilegalne prebežnike; ob tem je vrata avtomobila odprl po pozivu D. D., tedaj pa so ilegalni prebežniki že vstopali v avtomobil. Po mnenju zagovornika ni nobenega razloga, da je sodišče verjelo izpovedbi priče A. A., ki je bila po prijetju gotovo prestrašena, kar je tudi vplivalo na vsebino izjave. Trdi, da noben dokaz ne ovrže pojasnil D. D. in C. C., da je bil C. C. tisti, ki je D. D. nagovarjal, naj med vožnjo ustavi, česar D. D. ni upošteval in se je odločil za nesmiseln beg pred policijo. Ob tem pa zagovornik izpostavlja, da tudi izpovedbi prič E. E. in H. H. smiselno potrjujeta, da je vozilo med begom pred policijo v nekem trenutku močno zavrlo, nato pa pospešilo, kar se je zgodilo točno takrat, ko je C. C. potegnil ročno zavoro, za tem pa jo je D. D. spustil in pohodil plin v težnji nadaljevanja bega in lastnega prepričanja, da lahko policistom pobegne. Smiselno enako v svoji pritožbi navaja tudi obdolženec, vendar jima pritožbeno sodišče ne pritrjuje.

26. Prvostopenjsko sodišče je namreč vse izpostavljene okoliščine zanesljivo razjasnilo in utemeljeno ni verjelo ne D. D. ne C. C., da slednji ni ničesar vedel o namerah D. D. Nasprotno od pritožbenih izvajanj tudi višje sodišče ocenjuje kraj prevzema tujcev, ki je bil v neposredni bližini hrvaško-slovenske meje, za eno od odločilnih okoliščin, ki ovrže zagovor C. C. in izpovedbo D. D., pri čemer je bistvena izpovedba priče A. A., ki je jasno povedal, da je bil prav C. C. tisti, ki je dvema od tujcev odprl vrata, oba z voznikom pa sta jima naročila, da morata ležati na tleh s sklonjenimi glavami. C. C. je torej nedvomno na samem kraju prevzema točno vedel, kdo so osebe, ki so vstopale v vozilo, saj mu je bilo glede na njihov videz, kot so ga opisali tudi zaslišani policisti, jasno, da gre za ilegalne prebežnike, ki jih je na precejšnji razdalji prepoznala tudi priča N. N. Če bi držal zagovor C. C., da ni hotel izvršiti kaznivega dejanja, bi tedaj lahko odklonil nadaljnje sodelovanje, kar se seveda ni zgodilo, temveč je tujcem pomagal v vozilo in jim naročil, kako naj se skrijejo, da ne bodo opaženi, kot je pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje. Tudi tega, da naj bi D. D. naročil C. C., naj odpre vrata vozila, razen C. C. ni trdil nihče, niti sam D. D. Sodišče prve stopnje pa tudi utemeljeno ni sledilo D. D. in C. C., ki sta skušala C. C. prikazati kot tistega, ki naj bi D. D. nagovarjal, naj ustavi in celo aktiviral ročno zavoro, saj v nasprotju s prepričanjem zagovornika tudi višje sodišče ocenjuje, da izpovedbe policistov E. E. in H. H. tega ne potrjujejo. Tako zagovornik kot obdolženec v svojih pritožbenih navedbah prezreta izpovedbo policista E. E., ki je natančno opisal način vožnje in iz katerega izhaja, da je D. D. vozilo sprva ustavil zaradi gradbenih del na cesti, nakar je z begom nadaljeval in po nekaj sto metrih vožnje ponovno sunkovito zavrl zato, ker je zavil levo na gozdno pot, kjer je nato obtičal v blatnem močvirju. Takšna izpovedba tako v ničemer ne potrjuje zagovora C. C., saj je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da kakšnega manevra z zaviranjem s pomožno zavoro priči E. E. in H. H. nista omenjali. Zaključke sodišča prve stopnje, ki je ovrglo zagovor C. C., pa utrjuje še izpovedba priče A. A., ki je med vožnjo opazil, da sta se voznik in sopotnik z rokami „prepirala“, na katero stran naj peljeta. Teh ugotovitev pritožbena izvajanja obdolženca, češ da A. A. ni znal bosansko in da je ležal na tleh, ne morejo omajati, saj izpostavljene okoliščine, glede na to, da se je A. A. tudi nahajal v kabini vozila, niso preprečevale zaznavanja ravnanja voznika in sovoznika, kot ga je opisal. 27. Tudi kar zadeva elektronsko komunikacijo prek mobilnih telefonov med neidentificiranim sostorilcem z nadimkom „crni gavran“ in D. D. ter C. C., pritožbena izvajanja zagovornika ne morejo omajati prepričljivih zaključkov sodišča prve stopnje, navedenih v točkah 21, 22 in 23 razlogov izpodbijane sodbe. Zagovornik v pritožbi poudarja, da D. D. v svoji izpovedbi ni trdil, da je bil med vožnjo nedosegljiv na bosansko številko, temveč da je bil na svoji številki dosegljiv prek aplikacije WhatsApp, torej ko je imel telefon dostop do mobilnega omrežja, če tega ni imel, ker ni delala LTE ali vsaj 3G povezava (uporabljal je tudi t. i. hotspot povezavo enega telefona prek drugega), pa ni bil dosegljiv in je za tak primer dal osebi po imenu „crni gavran“ tudi telefonsko številko C. C. Izpovedba D. D., ko je razlagal, da je imel telefon C. C. v uporabi, preden je kupil slovensko SIM kartico, pa se nanaša na to, da je do takrat imel C. C. telefon v redni rabi. Zagovornik niti s temi navedbami ne more prepričati. Najprej ni izkustveno sprejemljivo, da D. D. ne bi C. C. prav ničesar povedal o svojih namerah, če je celo dopuščal klice na njegov mobilni telefon, poleg tega je bil glede na možnost hotspota z C. C. telefona lahko ves čas dosegljiv na svojem telefonu. Tako je očitno, da je oseba „crni gavran“ komunicirala z obema, kar izhaja tudi iz izpovedbe zaslišanega tujca A. A., ki je povedal, da je obdolženi C. C. med vožnjo uporabljal svoj mobilni telefon za pogovore, to pa potrjuje tudi izpovedba priče E. E. o sprejetih vsaj dveh klicih na C. C. telefon s telefonske številke uporabnika z vzdevkom „crni gavran“.

28. Tako zagovornik kot obdolženec v pritožbi poudarjata, da bi moral obdolženi C. C. prejeti denar ali da bi mu moralo biti vsaj obljubljeno plačilo, da bi bili izpolnjeni znaki očitanega kaznivega dejanja, pri čemer zagovornik še izpostavlja, da brezposelnost C. C. ne more kazati na to, da je vedel za dogovor D. D. s „crnim gavranom“ o plačilu 300,00 EUR po osebi za štiri osebe. Obdolženec je namreč do 10. 10. 2021 delal, zato je tudi še pričakoval plačilo za preteklo delo in torej ni imel težav z dohodkom, da bi zato moral izvršiti kaznivo dejanje. Delež pričakovanega plačila tako po mnenju zagovornika ni z ničemer izkazan, ob tem pa je sodišče tudi selektivno sprejelo izpovedbo D. D. v delu, ki koristi obsodilni sodbi, v ostalem delu pa mu ni verjelo. Zagovornik nima prav. Dokazna ocena izpovedbe določene priče ne predpostavlja, da se priči verjame vse ali nič, temveč se njena izpovedba ocenjuje v povezavi z ostalimi dokazi in je tako mogoče priči tudi le deloma slediti. Tako je sodišče prve stopnje po presoji višjega sodišča povsem utemeljeno sledilo izpovedbi D. D. v delu, ko je opisoval svoj dogovor s „crnim gavranom“, koliko mu bo plačal za prevoz oseb do bližine Kopra. Izpostavitev C. C. brezposelnosti v razlogih izpodbijane sodbe ni odločilna, saj je sodišče prve stopnje hkrati utemeljilo, da tudi iz vseh že ocenjenjenih dokazov izhaja, da je C. C. vedel, da za plačilo sodeluje pri prevozu ilegalnih migrantov čez ozemlje Republike Slovenije. Pri tem je zavestno sodeloval, tako da je sprejemal navodila sostorilca z vzdevkom „crni gavran“ po telefonu in bi tako tudi sam kot sostorilec prejel plačilo za izvršitev dejanja, kot sta povedala tujca A. A. in J. J. Slednja sta namreč prepričljivo opisala, koliko bi morala plačati organizatorjem za ilegalno pot proti Italiji, kar se vse skladno ujema z opisom dejanja v izreku izpodbijane sodbe. To dejstvo pa brez dvoma potrjujejo tudi podatki iz pregledane elektronske naprave tujca A. A., kot izhaja iz točke 14 razlogov izpodbijane sodbe. Tako tudi pritožbeno sodišče ne dvomi, da je obdolženec kaznivo dejanje izvršil za plačilo, ki je zakonski znak očitanega kaznivega dejanja. Čeprav iz dokaznega postopka ne izhaja, da bi bilo plačilo izvršeno neposredno obdolžencu, navedeno ni niti pričakovano niti nujno za dokazanost tega kaznivega dejanja3. Že splošno znano je dejstvo, da tovrstna kriminalna dejavnost ne poteka brezplačno, zato ni nobenega dvoma, da takšno izpostavljanje in tveganje obdolženca ni bilo neodplačno4. Modus operandi pri veliki večini organiziranega ilegalnega prehoda meja ter ozemlja držav s strani tujcev je tak, da se pot plača (delno) vnaprej ali ob koncu poti plača nekdo zanje, zato da tujci zaradi nevarnosti kraje s seboj ne nosijo denarja. Prav tako je tak način plačila vzpostavljen, da tujci ne plačujejo vsakemu prevozniku posebej, pač pa da na začetku dogovorjeni znesek pokrije vse stroške poti do končne dogovorjene destinacije, kot je prepričljivo v konkretnem postopku opisal priča O. O. Splošno znano je tudi, da je ob velikem številu migrantov, ki želijo ilegalno priti v države Evropske unije, v velikem razmahu organiziranje poti s strani tihotapcev teh migrantov, ki to počnejo izključno zaradi zasledovanja premoženjske koristi. Po pravilni oceni sodišča prve stopnje je bilo tako tudi pri obdolženemu C. C., kateremu je bilo za sodelovanje pri prevažanju tujcev obljubljeno plačilo v neugotovljenem znesku, saj ni dvoma, da je pri tem dejanju sodeloval prav zaradi zaslužka od zneska, ki so ga tujci nedvomno plačali, pri čemer pa v skladu z ustaljeno sodno prakso ni odločilnega pomena, če je obdolženec plačilo dejansko prejel ali ne5. 29. Sodišče prve stopnje je tako v točki 25 razlogov izpodbijane sodbe tudi pravilno zaključilo, da sta C. C. in D. D. delovala kot sostorilca, skupaj s še drugimi neznanimi sostorilci, pri tem pa je nadalje tudi tehtno obrazložilo krivdo obdolženca, saj glede na način storitve kaznivega dejanja ni prav nobenega dvoma, da je ravnal v krivdni obliki direktnega naklepa. Prav tako je podan naklep obdolženca tudi do kvalifikatornega znaka povzročitve nevarnosti za življenje oziroma zdravje ljudi, saj je kot sovoznik dejavno sodeloval pri nevarni namestitvi tujcev v vozilo in tako pristal v konkretno nevarnost zanje in v ogrožanje življenja ter zdravja tujcev, od katerih sta se dva med vratolomno vožnjo celo nahajala v prtljažnem prostoru vozila. Pritožbi obdolženca in njegovega zagovornika tako tudi glede dejanskih ugotovitev nista utemeljeni, saj je sodišče prve stopnje dejansko stanje tako v objektivnem kot subjektivnem pogledu ugotovilo pravilno in popolno.

**K pritožbam zoper odločbo o kazenski sankciji:**

30. Obdolženec, zagovornik in državna tožilka sodbo sodišča prve stopnje izpodbijajo tudi v odločbi o kazenski sankciji, pri čemer prva dva pritožnika ocenjujeta na prvi stopnji izrečeno kazensko sankcijo kot absolutno prestrogo, ki da ne upošteva ugotovljenih olajševalnih okoliščin (obdolženec mora preživljati mladoletno hčerko ter da je vozilo kritičnega dne vozil D. D.), medtem ko se državna tožilka zavzema za izrek višje zaporne kazni, in sicer v trajanju treh let in sedem mesecev zapora, ob upoštevanju preklicane pogojne obsodbe, pa predlaga izrek enotne kazni tri leta in osem mesecev zapora. Predlaga tudi zvišanje izrečene denarne kazni na 120 dnevnih zneskov po 10,00 EUR (skupno 1.200,00 EUR), prav tako meni, da bi sodišče prve stopnje moralo obdolžencu izreči kazen izgona tujca iz ozemlja Republike Slovenije za čas treh let. 31. Kar zadeva višino izrečene zaporne kazni obdolžencu za očitano kaznivo dejanje nobena od pritožb ni utemeljena, čeravno državno tožilka tehtno opozarja na nedoslednost izreka, ko je sodišče prve stopnje izreklo tako zaporno kazen in denarno kazen za očitano kaznivo dejanje kot za zaporno kazen iz preklicane pogojne obsodbe, nato pa ponovno enotno kazen. Pravilno bi namreč izreklo le enotno kazen, vendar navedena pomanjkljivost ne vpliva na pravilnost izreka izpodbijane sodbe, saj je zaradi spremembe v tem delu, ko pritožbeno sodišče pogojne obsodbe Okrajnega sodišča v Kamniku ni preklicalo, kot bo obrazloženo še nadalje, ta nedoslednost sanirana. Sicer pa se državna tožilka6 brez uspeha zavzema za še višjo izrečeno kazen za očitano kaznivo dejanje, saj je sodišče prve stopnje ustrezno upoštevalo tako vrsto kot težo dejanja, stopnjo obdolženčeve krivde, kot tudi okoliščine, v katerih je bilo dejanje storjeno, prav tako je dalo ustrezen poudarek obdolženčevim premoženjskim razmeram ter njegovi predkaznovanosti. Iz razlogov izpodbijane sodbe izhaja, da je sodišče obdolženčevo večkratno kaznovanost upoštevalo kot obteževalno okoliščino, ni pa prezrlo dejstva, da vendarle istovrstnega kaznivega dejanja še ni storil. V zvezi s tem zagovornik v pritožbi napačno izhaja iz tega, da bi imela posebno težo kot obteževalna le okoliščina, če bi bil obdolženec že obsojen za istovrstno kaznivo dejanje. Tudi predkaznovanost, četudi za druga kazniva dejanja, je namreč obteževalna okoliščina, ki nasprotuje uporabi omilitvenih določil, še zlasti ker je obdolženec očitano kaznivo dejanje storil zgolj sedem mesecev po nastopu predčasnega odpusta s prestajanja zaporne kazni, kot na to utemeljeno opozarja državna tožilka v pritožbi. Zagovornik se tako v pritožbi zaman zavzema za uporabo omilitvenih določil, pri čemer sodišče prve stopnje v nasprotju s pritožbenimi izvajanji ni prezrlo, da ima obdolženec mladoletno hčerko, ki jo mora preživljati in da kritičnega dne ni vozil vozila, saj to izhaja iz razlogov sodbe v točki 29 obrazložitve. V zvezi z navedenimi sodbami iz drugih postopkov, ki jih zagovornik izpostavlja v pritožbi, ne le v zvezi s kazensko sankcijo, pa pritožbeno sodišče pojasnjuje, da je predlagana primerjava z drugimi kazenskimi zadevami oziroma postopki brez teže, saj je vsaka zadeva sama zase kompleksna, z drugačnimi objektivni in subjektivnimi okoliščinami, dejstvi in življenjskimi situacijami, pri čemer zagovornik v nobenem od navedenih primerov ne utemelji, da bi bile podane primerljive dejanske okoliščine. Zato njegovih tovrstnih pritožbenih navedb niti ni mogoče preizkusiti.

32. Pritrditi pa ni mogoče niti državni tožilki, ki izpostavlja okoliščine, da je obdolženec izkoristil življenjsko stisko tujcev, da je kaznivo dejanje storil iz nagiba koristoljubnosti in da so bili tujci, med katerimi so bili tudi trije mladoletniki, izpostavljeni zelo nevarnim okoliščinam med prevozom. S tem namreč državna tožilka v bistvu izpostavlja elemente, ki so hkrati že znak očitanega kaznivega dejanja, pri čemer pa sodišče prve stopnje mladoletnosti potnikov utemeljeno ni upoštevalo kot obteževalne okoliščine, saj ni ugotovilo, da bi bila obdolžencu ta okoliščina znana.

33. Državna tožilka graja tudi izrečeno denarno kazen, saj meni, da je ta prenizka, vendar nima prav. V pritožbi pojasnjuje metodo določanja višine denarne kazni, ki ima svojo relativno in absolutno višino, vendar prezre, da je sodišče prve stopnje pri ugotavljanju relativne višine, ki jo tvori število dnevnih zneskov, ustrezno upoštevalo osebne okoliščine na strani obdolženca, saj njegova nezaposlenost, trajanje pripora in dolžnost preživljanja mladoletnega otroka nedvomno sodijo v ta okvir. V razlogih izpodbijane sodbe tudi ni zapisano, da je sodišče pri ugotavljanju števila dnevnih zneskov upoštevalo obdolženčevo premoženjsko stanje kot napačno povzema pritožnica, pri čemer je glede na obdolženčevo brezposelnost kot dnevni znesek ustrezno štelo minimalni znesek 10,00 EUR. Res je, kot trdi državna tožilka, da je obdolženec ob privedbi pred preiskovalno sodnico navedel, da je bil zadnje tri mesece zaposlen, vendar ta okoliščina ne more vplivati na pravilnost izrečene denarne kazni, saj je obdolženec tudi po pritožbenih navedbah obrambe ostal brez zaposlitve tik pred izvršitvijo očitanega kaznivega dejanja. Glede na navedene osebne okoliščine, ki jih je izpostavilo sodišče prve stopnje v točki 29 obrazložitve, pa je tudi po presoji višjega sodišča izrečena denarna kazen po višini povsem ustrezna.

34. Državna tožilka se neutemeljeno zavzema tudi za izrek stranske kazni izgona tujca iz države, saj pritožbeno sodišče v celoti soglaša s pravilnimi razlogi, ki jih je sodišče prve stopnje utemeljilo v točki 34 razlogov sodbe in teh argumentov ne morejo omajati pritožbene navedbe državne tožilke. Slednja ob formalnem pogoju za izrek te stranske kazni izpostavlja zlasti izpolnjenost materialnega pogoja, to je obstoja resne grožnje za javni red ali javno varnost, ki mora izhajati iz osebnih okoliščin storilca, pri čemer poudarja zlasti njegovo večkratno in obsežno predkaznovanost. Navaja, da je že sama pri predlogu upoštevala, da obdolženec v Sloveniji prebiva od leta 2006 in da je oče mladoletnega otroka, ki živi z materjo v Kamniku, zaradi česar tudi ni predlagala izreka te stranske kazni v njenem maksimalnem trajanju petih let. Vendar je sodišče prve stopnje pri presoji utemeljenosti izreka te stranske kazni pravilno kot odločilno upoštevalo korist mladoletnega otroka, ki ima pravico do stikov z obema staršema, torej tudi z očetom, zaradi česar je to utemeljeno pretehtalo nad kaznovalno naravo predlagane stranske kazni izgona tujca iz države.

35. Pritrditi pa je pritožbi zagovornika in obdolženca, da je sodišče prve stopnje v nasprotju z določbo KZ-1 preklicalo pogojno obsodbo, ki je bila obdolžencu izrečena s sodbo Okrajnega sodišča v Kamniku II K 56759/2018 z dne 20. 2. 2019, ki je postala istega dne pravnomočna. Pogojna obsodba se sme v skladu s prvim odstavkom 62. člena KZ-1 preklicati v preizkusni dobi; če stori obsojenec v tem času kaznivo dejanje, ki ima za posledico preklic pogojne obsodbe, pa se to s sodbo ugotovi šele po poteku preizkusne dobe, se sme pogojna obsodba preklicati najpozneje v enem letu po poteku preizkusne dobe. V konkretni zadevi Okrajnega sodišča v Kamniku II K 56759/2018 je preizkusna doba tudi po najbolj ekstenzivni razlagi upoštevanja COVID rokov potekla že v letu 20207, to je torej že pred izvršitvijo obravnavanega kaznivega dejanja (ki je bilo storjeno 29. 10. 2021), tako da preklic pogojne obsodbe ni več dopusten. To velja tudi, če bi se upošteval iztek preizkusne dobe na datum 7. 3. 2022, kot očitno napačno izhaja iz kazenske evidence za obdolženca in je kot merodajno štelo tudi sodišče prve stopnje. Pritožbeno sodišče je tako v tem delu ob ugotovljeni kršitvi kazenskega zakona po 5. točki 372. člena ZKP ugodilo utemeljenima pritožbama zagovornika in obdolženca ter izpodbijano sodbo v odločbi o kazenski sankciji spremenilo tako, kot izhaja iz izreka te sodbe. To pomeni, da je sedaj obdolžencu izrečena le zaporna kazen v trajanju treh let in dveh mesecev zapora ter denarna kazen 100 dnevnih zneskov po 10,00 EUR za dnevni znesek, skupaj torej 1.000,00 EUR, pri čemer mu je v zaporno kazen vštet tudi čas prestajanja pripora, kot to vse izhaja iz nespremenjenega dela izreka izpodbijane sodbe.

36. Glede na to, da je sodišče druge stopnje ob vsem do sedaj obrazloženem zaključilo, da pritožbi obdolženca in njegovega zagovornika v večjem delu nista utemeljeni, prav tako ni utemeljena pritožba državne tožilke, in ko tudi ni ugotovilo drugih kršitev zakona, na katere pazi po uradni dolžnosti (prvi odstavek 383. člena ZKP), je pritožbe, razen v ugodenem delu, zavrnilo in v nespremenjenem delu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

37. S sodbo pritožbenega sodišča je bilo odločeno deloma v obdolženčevo korist, zato sodna taksa kot strošek pritožbenega postopka v skladu z drugim odstavkom 98. člena ZKP ni bila določena.

1 Prim. odločbi ESČP v zadevah Al-Khawaya in Tahery proti Združenemu kraljestvu ter zadeva Schatschaschwili proti Nemčiji. 2 Primerjaj sodbi Vrhovnega sodišča I Ips 59309/2010 z dne 16. 5. 2013 in I Ips 90495/2010 z dne 9. 6. 2016. 3 Tako tudi Višje sodišče v Ljubljani v sodbah III Kp 40395/2020 z dne 3. 9. 2021 in III Kp 44051/2020 z dne 9. 11. 2021 ter Vrhovno sodišče v sodbi I Ips 13288/2019 z dne 1. 4. 2021. 4 Prim. sklep Višjega sodišča v Ljubljani II Kp 10161/2020 z dne 16. 3. 2020. 5 Tako Višje sodišče v Ljubljani v sodbi III Kp 11080/2020 z dne 19. 6. 2020. 6 Slednja se je upravičeno pritožila na podlagi generalnega pooblastila vodje Okrožnega državnega tožilstva na Ptuju št. PT-Tu-20-21/2/2020/5/JBK-vž z dne 3. 7. 2020, ki ga je pritožbeno sodišče pridobilo glede na navedbe zagovornika v odgovoru na pritožbo. 7 Preizkusna doba bi se iztekla 20. 5. 2020, s podaljšanjem za 64 oziroma 77 dni se je to zgodilo najkasneje s 16. 8. 2020.