Jedro

Na sodišču je pravica, da po uradni dolžnosti izbere vrsto postopka za odločanje. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je predlagateljev zahtevek zaradi posega v njegove osebnostne pravice obligacijski, kar pomeni, da bi se moral obravnavati po pravilih pravdnega postopka, zato ni pravne podlage, da bi se ta zahtevek obravnaval po pravili nepravdnega postopka iz 7. oddelka ZNP-1. Ker se predlagateljev zahtevek ni obravnaval po pravilih pravdnega postopka, je bila storjena relativna kršitev postopka, ki pa ni vplivala na zakonitost sklepa.

Izrek

I. Pritožba se zavrne in se potrdi sklep sodišča prve stopnje.

II. Predlagatelj krije sam svoje stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

**_Odločitev sodišča prve stopnje_**

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom sklenilo, da se zavrne predlog predlagatelja,1 da se nasprotni udeleženki odredi, da takoj, najkasneje pa v roku osmih dni od izdaje sklepa, preneha s kršitvijo osebnostnih pravic predlagatelja in njegove pravice do družinskega življenja, tako da preneha s protipravnim zadrževanjem mladoletne A. A., rojene ... 2012 (1),2 da je nasprotna udeleženka dolžna v roku osmih dni od izdaje sklepa vrniti otroka v Republiko Slovenijo, in sicer tako, da ga pripelje na naslov otrokovega stalnega prebivališča ..., Ljubljana (2),3 da v kolikor nasprotna udeleženka ne bo ravnala, kot je določeno v prejšnjih točkah, „se ji za vsak dan izreče znesek“ 500,00 EUR, ki ga je dolžna plačati predlagatelju takoj naslednji dan, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva zamude dalje do plačila (3), da se nasprotni udeleženki prepoveduje, da bi otroka brez predlagateljevega predhodnega in pisnega soglasja kadarkoli odpeljala z območja Republike Slovenije (4) (I), da se sprememba predloga z dne 16. 5. 2022 ne dopusti (II),4 da je predlagatelj dolžan nasprotni udeleženki povrniti njene stroške postopka, sklep o višini stroškov pa bo sodišče prve stopnje izdalo po pravnomočno zaključenem postopku (III).

**_Opis spornega razmerja_**

2. Udeleženca sta nekdanja zunajzakonska partnerja. Iz navedb predlagatelja izhaja, da je nasprotna udeleženka brez njegovega soglasja leta 2016 odpeljala otroka v B. in da so hrvaška sodišča zavrnila njegovo zahtevo po Haaški konvenciji, da je nasprotna udeleženka dolžna vrniti otroka v Slovenijo. Med udeležencema je pred slovenskimi sodišči tekel postopek zaradi zaupanja otroka v varstvo in vzgojo, določitve stikov in preživnine. Leta 2019 je sodišče prve stopnje izdalo delno sodbo P 0000/2016 - IV, s katero je odločilo o varstvu in vzgoji ter stikih otroka. Odločitev sodišča prve stopnje je postala pravnomočna na podlagi odločb Višjega sodišča v Ljubljani IV Cp 2219/2019 z dne 8. 5. 2020 in IV Cp 2142/2020 z dne 28. 6. 2021. Vrhovno sodišče je s sodbo II Ips 25/2021 z dne 21. 4. 2021 revizijo predlagatelja zavrnilo, Ustavno sodišče RS pa je v odločbah Up-610/2021 in Up 180/2021 zavrnilo sprejem predlagateljevih ustavnih pritožb zoper te končne odločitve. Na podlagi teh pravnomočnih sodnih odločb5 je bil otrok zaupan v vzgojo in varstvo nasprotni udeleženki, stiki s predlagateljem pa so bili določeni vsak prvi ali drugi vikend v mesecu od petka od 18.00, ko nasprotna udeleženka pripelje otroka na glavno avtobusno postajo v Zagreb, kjer ga prevzame predlagatelj, in ga tja pripelje v nedeljo ob 18.00. V času poletnih počitnic je otrok pri predlagatelju od prvega prostega dne po šolskem koledarju do 30. 6., od 15. 7. do 31. 7. ter od 15. 8 do 31. 8. Pri predlagatelju otrok preživi tudi vsakokratne jesenske počitnice, božično novoletni del zimskih počitnic, drugi del zimskih počitnic, spomladanske počitnice preživi otrok izmenjaje enkrat pri predlagatelju in naslednje leto pri nasprotni udeleženki, z vsakim od staršev pa ima otrok v času, ko je pri drugem, stik še vsako nedeljo od 19.00 do 20.00 preko SKYPA ob prižgani kameri. S sklepom II N 000/2018 z dne 26. 11. 2019 je bilo odločeno, da je kraj otrokovega šolanja B.6 **_Dosedanji potek postopka_**7

3. Predlagatelj je kot tožnik 27. 6. 2019 na pravdni oddelek sodišča prve stopnje vložil tožbo zoper nasprotno udeleženko (tedaj toženko) zaradi povrnitve škode in plačila odškodnine zaradi kršitve osebnostnih pravic. Tožba je bila vpisana pod opravilno številko III P 0000/2019. S sklepom III P 0000/2019 z dne 4. 5. 2021 je sodišče prve stopnje sklenilo, da se glede zahtevkov v 1., 2., 3. in 3. točki (pri oštevilčenju se je tožniku pripetila napaka, ki jo je popravil z zadnjo pripravljalno vlogo) pravdni postopek ustavi in se postopek nadaljuje po pravilih nepravdnega postopka,8 s tem, da je po pravilih pravdnega postopka še naprej tekla zadeva glede zahtevka predlagatelja (tožnika), s katerim je zahteval plačilo denarne odškodnine v skupni višini 22.000,00 EUR, ker je nasprotna udeleženka posegla v njegove osebnostne pravice. Zoper ta sklep pravdni stranki nista vložili pritožbe.

4. S sklepom R 000/2021 z dne 15. 12. 2021 je sodišče prve stopnje sklenilo, da se nepravdni postopek ustavi in da se postopek nadaljuje po pravilih pravdnega postopka. Zoper ta sklep je predlagatelj vložil pritožbo. Trdil je, da je sodišče prve stopnje z izdajo tega sklepa postopalo nezakonito, ker je dolžno spoštovati pravnomočnost sklepa z dne 4. 5. 2021, s katerim je bilo odločeno, da se postopek nadaljuje po pravilih nepravdnega postopka, ker pravnomočnost sodne odločbe veže ne le stranke postopka, marveč tudi sodišče, in da je sodišče prve stopnje s to odločitvijo kršilo načelo naravnega sodnika.

5. Pritožbeno sodišče je s sklepom IV Cp 238/2022 z dne 23. 2. 2022 razveljavilo sklep R 000/2021 z dne 15. 12. 2021, v obrazložitvi sklepa pa pojasnilo, da je sklep III P 0000/2019 z dne 4. 5. 2021, s katerim je sodišče prve stopnje pravdni postopek glede prvotnega zahtevka ustavilo in odločilo, da se bo postopek po pravnomočnosti tega sklepa glede teh zahtevkov nadaljeval po pravilih nepravdnega postopka pred istim sodiščem, pravnomočen, zato je sodišče prve stopnje vezano na ta sklep, ker ne gre za sklep procesnega vodstva, zato mora sodišče prve stopnje voditi postopek glede teh zahtevkov po pravilih nepravdnega postopka, hkrati pa je pojasnilo, da napačna izbira pravdnega ali nepravdnega postopka ne predstavlja absolutno bistvene kršitve postopka, da gre za relativno kršitev postopka, za katero Zakon o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) določa, da je ni mogoče uveljaviti proti odločbi o glavni stvari, izdani v pravdnem postopku, podobno pa velja v obrnjenem primeru, ko sodišče vodi postopek po pravilih nepravdnega postopka, moralo pa bi postopek voditi po pravilih pravdnega postopka.9 **_Glede pritožbenih navedb_**

6. Pritožbeno sodišče se je podrobno seznanilo z razlogi iz pritožbe.10 Iz razloga, da bi se izognilo ponavljanju, pritožbenih navedb ne povzema, v nadaljnji obrazložitvi pa se bo opredelilo do vseh relevantnih trditev, tako da bo predlagatelj lahko prepoznal, da so bila predmet sodne presoje vsa odločilna dejstva iz pritožbe, kar je tudi namen povzemanja pritožbenih navedb.11 Pritožbeno sodišče bo zato pritožbene razloge povzelo v odgovoru nanje.12 **_Glede utemeljenosti pritožbe_**

7. Pritožba ni utemeljena.

**_Glede zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja_**

8. Sodišče je pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje.

9. Sodišče prve stopnje se je opredelilo do vseh relevantnih dejstev, ki so ob pravilni uporabi materialnega prava tvorila konkretni dejanski stan. V tem tudi korenini srž neutemeljenih pritožbenih navedb, ker so materialnopravna stališča predlagatelja zmotna, je neutemeljena pritožbena kritika, da sodišče prve stopnje ni popolno ugotovilo dejanskega stanja.

10. V okviru zmotne ugotovitve dejanskega stanja predlagatelj smiselno zatrjuje, da je bil izbor dokaznih sredstev pomanjkljiv in napačno interpretiran, posebej glede pravnomočnih sodnih odločb, za katere meni, da jih sodišče prve stopnje ne bi smelo upoštevati. Ta stališča so zmotna, kar bo pojasnjeno v nadaljevanju te obrazložitve.

**_Glede vodenja postopka po pravilih o (ne)pravdnem postopku_**

11. Zakon o nepravdnem postopku (v nadaljevanju ZNP-1) v 19. členu določa: „(1) Kadar sodišče ugotovi, da bi bilo treba postopek opraviti po pravilih pravdnega postopka, s sklepom ustavi nepravdni postopek, če še ni bila izdana odločba o glavni stvari. Po pravnomočnosti tega sklepa se postopek nadaljuje po pravilih pravdnega postopka pred pristojnim sodiščem. (2) Če je bilo v nepravdnem postopku odločeno o stvari, ki bi se morala reševati po pravilih pravdnega postopka, je tako odločbo mogoče izpodbijati s pravnimi sredstvi iz tega razloga samo, če je sodišče v nepravdnem postopku zagrešilo katero od bistvenih kršitev določb pravdnega postopka. (3) V primeru iz prejšnjega odstavka se odločba sodišča, izdana v nepravdnem postopku, lahko izpodbija s pravnimi sredstvi v skladu z zakonom, ki ureja pravdni postopek.“ Smiselno enako določbo ima ZPP (21. člen), ki dopušča sodišču, kadar ugotovi, da bi bilo treba opraviti postopek po pravilih nepravdnega postopka, da ustavi s sklepom pravdni postopek, če še ni bila izdana odločba o glavni stvari, s tem, da dejanja, ki jih je opravilo pravdno sodišče, ter izdane odločbe niso brez veljave samo zaradi tega, ker so bila opravljena oziroma izdane v pravdnem postopku. Po pravnomočnosti sklepa se postopek nadaljuje po pravilih nepravdnega postopka pred pristojnim sodiščem.

12. Na sodišču je pravica, da po uradni dolžnosti izbere vrsto postopka za odločanje.13 Procesnopravni položaj pritožbenega sodišča je v navedeni fazi postopka drugačen, kot je bil ob izdaji sklepa IV Cp 238/2022 z dne 23. 2. 2022, ko je odločalo o zakonitosti sklepa R 000/2021 z dne 15. 12. 2021, s katerim je sodišče prve stopnje v nepravdnem postopku sklenilo, da se postopek nadaljuje po pravilih pravdnega postopka, potem ko je bilo že pravnomočno odločeno, da se postopek nadaljuje po pravilih nepravdnega postopka in je bila zadeva dodeljena drugi sodnici, ki sodi pri istem (okrožnem) sodišču nepravdne (družinske) postopke.14 Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je predlagateljev zahtevek zaradi posega v njegove osebnostne pravice obligacijski, kar pomeni, da bi se moral obravnavati po pravilih pravdnega postopka, zato ni pravne podlage, da bi se ta zahtevek obravnaval po pravilih nepravdnega postopka iz 7. oddelka ZNP-1.15 Ker se predlagateljev zahtevek ni obravnaval po pravilih pravdnega postopka, je bila storjena relativno bistvena kršitev postopka, ki pa ni vplivala na zakonitost sklepa.

13. Predlagatelj je nasprotoval, da bi „nepravdno sodišče“ vrnilo zadevo „pravdnemu“, v pritožbi pa neutemeljeno kot kršitev postopka izpostavlja notorično dejstvo, da je sodišče prve stopnje že pred izpodbijano odločitvijo vedelo, da bi se moral postopek voditi po pravilih pravdnega postopka. V sklepu IV Cp 238/2022 z dne 23. 2. 2022 je pritožbeno sodišče opozorilo na 21. člen ZPP in 19. člen ZNP-1 in na ta način napovedalo, da odločitev zgolj iz razloga, ker se bo postopek vodil po pravilih nepravdnega postopka, ne bo nezakonita, če bodo spoštovana pravila pravdnega postopka.

14. Zmotna je pritožbena teza, da je zaradi pravnomočnega sklepa sodišča prve stopnje, ki je odločilo, da se zadeva obravnava po pravilih nepravdnega postopka, nepravdno sodišče vezano, da pri odločanju o utemeljenosti obligacijskega zahtevka uporabi le določbe iz Družinskega zakonika (v nadaljevanju DZ) in na tej materialnopravni podlagi ugodi njegovemu predlogu. Ni moč tudi spregledati, da predlagatelj v pritožbi hkrati očita sodišču prve stopnje, da bi moralo voditi postopek po pravilih pravdnega postopka. Ne glede na protislovja v pritožbi oziroma alternativne trditve,16 dejstvo, da se predlagateljev prvotni zahtevek ni obravnaval po pravilih pravdnega postopka, predstavlja relativno kršitev postopka, ki pa ni vplivala na zakonitost in pravilnost sklepa.

15. Pravnomočnost sklepa II P 0000/2019 z dne 4. 5. 2022, sklep VSL IV Cp 238/2022 z dne 23. 2. 2022 in vodenje postopka sodišča prve stopnje,17 uvod sklepa z oznako vrste zadeve, oznaka strank v sklepu, itd., ne pušča nobenega dvoma, da sta udeleženca vedela, da se bo zadeva obravnavala po pravilih nepravdnega postopka,18 v katerem se bo odločalo o obligacijskem zahtevku predlagatelja.

**_Glede odločitve, da se sprememba predloga ne dopusti_**

16. Sodišče prve stopnje je pravilno postopalo, ko spremembe predloga, v katerem predlagatelj uveljavljal nov zahtevek poleg obstoječega, ni dopustilo iz razlogov smotrnosti, ker je bila obravnava prvotnega zahtevka na naroku, na katerem je predlagatelj vložil spremenjen predlog, končana in zadeva v tem delu zrela za razsojo, in ker spremenjeni zahtevek temelji na drugi pravni podlagi, v predlogu pa tudi ni bilo navedb glede spremenjenih okoliščin, kot to določa četrti odstavek 138. člena DZ, zato bi bilo treba predlagatelja pozvati, da navede odločilna dejstva in predlaga dokaze.19

17. Prvi odstavek 184. člena ZPP določa, da tožeča stranka lahko do konca glavne obravnave spremeni tožbo, vendar se zahtevki, ki nimajo iste dejanske in pravne podlage, lahko uveljavijo z eno tožbo zoper isto toženo stranko samo tedaj, kadar je isto sodišče stvarno pristojno za vsakega od teh zahtevkov in je za vse zahtevke predpisana ista vrsta postopka (drugi odstavek 182. člena ZPP20). Pritožbeno sodišče je že pojasnilo, da je predlagateljev zahtevek v zvezi z zatrjevanim posegom v njegove osebnostne pravice obligacijski, kar pomeni, da bi se moral obravnavati po pravilih pravdnega postopka, da pa so okoliščine konkretnega primera povzročile, da se je postopek moral voditi po pravilih nepravdnega postopka, in da ta procesna kršitev ni vplivala na zakonitost odločitve. Spremenjen (nov dopolnjen) predlog temelji na drugi pravni podlagi, kar pa je odločilno, gre za drugo vrsto postopka, zato se ta predlog, ki je v zvezi z varstvom koristi otroka, obravnava v posebnem postopku, kot ga določa 7. oddelek ZNP-1.21 V nobenem primeru se predlagateljev obligacijski zahtevek ne more obravnavati skupaj s predlogom, ki temelji na četrtem odstavku 138. člena DZ. Okoliščina, da je sodišče prve stopnje obravnavalo zadevo v nepravdnem postopku, tožnikov prvotni zahtevek pa bi moralo obravnavati po pravilih pravdnega postopka, torej za presojo dopustnosti spremenjenega oziroma dodatnega predloga ni odločilna.

18. Predlagateljev prvotni zahtevek je tudi pravnomočno zavrnjen, kar pomeni, da se prvotni zahtevek več ne more obravnavati skupaj s spremenjenim, zato se procesni položaj predlagatelja z odločitvijo, da se sprememba tožbe ne dopusti, tudi iz tega razloga ne more poslabšati. Če sodišče ne dovoli spremembe tožbe, nove tožbe ne zavrže, gre za dve samostojni tožbi, ko se nov zahtevek s sklepom o razdružitvi obravnava v samostojni drugi (ne)pravdni zadevi (300. člen ZPP).

19. Sodišče prve stopnje tudi pravilno ugotavlja, da na podlagi 8. člena Uredbe Bruselj II a za odločanje o dopolnjenem/spremenjenem zahtevku ni podana sodna pristojnost slovenskih sodišč.

20. Argumenti sodišče prve stopnje, da je otrokovo običajno bivališče v B., so jasni in prepričljivi, ki jih pritožbene navedbe v tem delu ne uspejo izpodbiti. Zaupanje v pravilnost argumentov sodišča prve stopnje želi pritožba izpodbiti s tem, ko zatrjuje, da so pravnomočne sodne odločitve zmotne in da pri teh odločitvah sodišča niso upoštevala relevantnih dejstev, na podlagi katerih bi morala odločiti, da se otrok vrne v Slovenijo, ker ga je nasprotna udeleženka odpeljala v B. brez soglasja predlagatelja. V tem postopku sodišče nima pristojnosti za presojo zakonitosti teh (pravnomočnih) sodnih odločb. Predlagatelj je že sprožil postopek zaradi neupravičene premestitve oziroma zadržanja otroka, s katerim ni uspel, odločilno pa je, da so kasneje slovenska sodišča pravnomočno odločila, da se otrok dodeli v varstvo in vzgojo nasprotni udeleženki ter da niso odločila, da se otrok vrne v Slovenijo, čeprav je otrok že tedaj bival z nasprotno udeleženko v B.22

21. Slovenska sodišča so pravnomočno odločila, da se otrok dodeli v varstvo in vzgojo nasprotni udeleženki, ki je že med vodenjem teh postopkov skupaj z otrokom bivala B., kjer biva še sedaj.23 Iz teh odločb izhaja, da so sodišča pri odločitvi upoštevala, da je nasprotna udeleženka brez soglasja odpeljala otroka na Hrvaško in da bo z odločitvijo, da se otrok dodeli v varstvo in vzgojo nasprotni udeleženki, otrok še naprej bival v B. pri nasprotni udeleženki, ki bo izvajala varstvo in vzgojo. Neutemeljena je zato pritožbena teza, da iz teh sodnih odločb ne izhaja, da je otrokovo bivališče v B., ker to ni posebej določeno v izreku teh odločb oziroma ker z odločitvijo o dodelitvi otroka in njegovem šolanju sodišča v teh odločbah niso odločala o otrokovem bivališču. Tretji odstavek 151. člena DZ določa, da tisti od staršev, ki mu je otrok zaupan v varstvo in vzgojo, odloča o vprašanjih otrokovega stalnega bivališča, če s tem ne posega v vprašanja, ki bistveno vplivajo na otrokov razvoj. Le sodna odločitev o skupnem varstvu in vzgoji otroka mora vsebovati odločitev o stalnem bivališču otroka (139. člen DZ). Predlagatelj ne zatrjuje, da bi otrok spremenil bivališče po izdaji teh sodnih odločb. Nenazadnje tudi določitev stikov otroka s predlagateljem potrjuje dejstvo, da je bilo pri teh odločitvah upoštevano, da bo otrok še naprej bival v B. pri nasprotni udeleženki. Predlagatelj zato zmotno meni, da ni bila spoštovana določba 9. tč. 2. člena Uredbe Bruselj II a, ki določa, da pravica do varstva in vzgoje vključuje pravice in dolžnosti, ki se nanašajo na skrb otrokove osebnosti in zlasti pravico do določitve otrokovega bivališča. 22. Predlagatelj je vložil dopolnjen predlog 16. 5. 2022, ko je sodišče prve stopnje tudi izdalo izpodbijani sklep, ko so bile že pravnomočne sodne odločbe o dodelitvi otroka nasprotni udeleženki in ko je otrok od leta 2016 že bival pri nasprotni udeleženki v B., kjer je imel običajno bivališče in že štiri leta obiskoval šolo, zato ni odločilno, ali je odločitev o varstvu in vzgoji začela učinkovati maja 2019 z izdajo delne sodbe ali leta 2020, ko je postala delna sodba pravnomočna. Odločilno je, da v trenutku, ko je sodišče prve stopnje prejelo predlagateljev predlog za spremembo sodnih odločb, torej za ureditev starševskih vprašanj „na novo“, otrok ni imel v Sloveniji običajnega bivališča,24 na podlagi pravnomočnih sodnih odločb je bil zaupan v varstvo in vzgojo nasprotni udeleženki, odločeno pa je tudi bilo, da se šola v B. Iz teh razlogov ni več podana sodna pristojnost slovenskega sodišča, da bi odločalo o spremembi odločitve o varstvu in vzgoji otroka zaradi morebitnih spremenjenih okoliščin na podlagi četrtega odstavka 138. člena DZ.

23. Pritožba zatrjuje, da je nasprotna udeleženka ugrabila otroka in je zato podana pristojnost slovenskega sodišča na podlagi 10. člena Uredbe Bruselj II a.25 Ugotovitve o običajnem bivališču otroka sodišče prve stopnje ni naredilo na podlagi okoliščin, ki so nastale v posledici samovoljne odločitve nasprotne udeleženke, ko je otroka odpeljala v B., marveč na podlagi pravnomočnih odločb, s katerimi je bilo odločeno, da se otrok dodeli nasprotni udeleženki v varstvo in vzgojo ter na podlagi dejstva, da otrokovo običajno bivališče že nekaj let ni več v Sloveniji,26 zato tudi dogovor med udeležencema, sklenjen pred letom 2016, da je otrokovo stalno bivališče na naslovu stalnega bivališča predlagatelja, ne more izpodbiti argumentov sodišča prve stopnje glede običajnega bivališča otroka. Pritožba zato zmotno meni, da je zaradi ugrabitve otroka še vedno podana pristojnost slovenskega sodišča.27 Odločitev sodišča prve stopnje tudi ne temelji na odločitvah hrvaških sodišč, ki so zavrnila predlagateljev predlog za vrnitev otroka. S pravnomočno odločitvijo o varstvu in vzgoji otroka je bilo upoštevano, da so hrvaška sodišča zavrnila zahtevo predlagatelja za vrnitev otroka, kar pa ni bil relevanten razlog, zaradi katerega je bil otrok dodeljen nasprotni udeleženki. Upoštevana je torej že bila določba 11. tč. 2. člena Uredbe Bruselj IIa. Predlagatelj v postopku IV P 0000/2016 ni uspel, zato zmotno meni, da navedbe v vseh fazah iz tega postopka potrjujejo, da se temelj pristojnosti ni spremenil. 24. Iz teh razlogov so zmotne vse pritožbene navedbe, da Haaška konvencija daje pravno podlago za sodno pristojnost slovenskih sodišč za odločanje o predlagateljevih zahtevkih, ker dokončno odločitev lahko sprejme le „sodišče otrokovega izvora“, da je otrok še vedno protipravno na Hrvaškem, kar predstavlja poseg v predlagateljeve starševske (osebnostne) pravice in favoriziranje nedopustnih ravnanj nasprotne udeleženke, da okoliščine konkretnega primera terjajo, da pritožbeno sodišče pred Sodiščem Evropske Unije sproži vprašanje o pristojnosti slovenskih sodišč za obravnavanje „modificiranega“ predloga, da bi sodišče prve stopnje moralo ugotavljati razmere otrokovega bivanja in s tem ugotavljati, ali gre za začasno, zakonito in utemeljeno preselitev ter ali so otroku zagotovljene stabilne bivanjske razmere, da ni odločilno, da otrok obiskuje šolo in interesne dejavnosti v B., ko je bilo odločeno o predlagateljevemu soglasju za vpis v šolo, ki pa ni trajne narave.

25. Sodišče prve stopnje spremenjenega predloga ni zavrglo na podlagi tretjega odstavka 18. člena ZPP. O spremenjenem predlogu ni dopustno odločati skupaj s prvotnim zahtevkom, ki bi se moral presojati v pravdnem postopku,28 za spremenjeni predlog pa veljajo posebna pravila nepravdnega postopka iz 7. oddelka ZNP-1, kar terja odločanje v samostojnem postopku. Ker gre v tem delu za procesni sklep in ker pritožbeno sodišče odloča o pritožbi predlagatelja, pritožbeno sodišče tudi iz tega razloga ni smelo spremenjenega predloga zavreči.29 **_Glede v pritožbi zatrjevanih ostalih kršitev postopka_**

26. Pritožba očita sodišču prve stopnje, da ni izvedlo vseh predlaganih dokazov, ne pojasni pa, katerih dokazov sodišče ni izvedlo, zaradi katerih bi bila odločilna dejstva drugače ugotovljena.

27. Predlagateljev predlog, da se vpogledajo vse listine iz drugih sodnih spisov, je bil nesubstanciran. Pritožba ne pojasni, katera relevantna dejstva so bila iz tega razloga nepravilno ugotovljena, zato so pritožbene navedbe v tem delu neutemeljene. Odločitev sodišča prve stopnje tudi ne temelji na odločbi Ustavnega sodišča Up-610/21. 28. Protispisne so pritožbene navedbe, da sodišče prve stopnje razen določb OZ ni obrazložilo odločitve po nobeni drugi materialnopravni podlagi, čeprav se je sklicevalo na DZ, in da iz izpodbijanega sklepa ne izhaja, katere trditve udeležencev je sodišče prve stopnje upoštevalo. Res pa je, da se je sodišče opredelilo le do relevantnih. Razlogi v sklepu so jasni, logični, prepričljivi in temeljijo na dokazih, do katerih sta se udeleženca lahko opredelila.

29. Protispisne in zmotne so pritožbene navedbe, da iz razloga, ker je nasprotna udeleženka zatrjevala, da bi bilo treba postopek voditi po pravilih nepravdnega postopka, ker po izdaji sklepa 4. 5. 2012 ni dala več navedb, ker ni znova odgovorila na tožbo, ker se je postopek vodil po pravilih nepravdnega postopka, ker ni substancirala in pravočasno predlagala dokaznega predloga, da se vpogleda v zadevo III P 0000/2019, nasprotna udeleženka ni dala pravočasnega odgovora na predlog oziroma ni nasprotovala trditvam predlagatelja. Nasprotna udeleženka je odgovorila na tožbo. Zelo podrobno je pojasnila razloge, zaradi katerih tožba ni utemeljena, sklicevala se je na sodno odločbo, s katero je bilo odločeno, da se otrok dodeli nasprotni udeleženki, dodatno pa je še trdila, da tožnik (sedaj predlagatelj) uveljavlja v obligacijskem zahtevku pravno varstvo, ki se nanaša na pravice otroka, kar je področje družinskega prava. Ta vloga je bila iz zadeve III P 0000/2019 tudi priložena zadevi, ki jo je obravnavalo sodišče prve stopnje v nepravdnem postopku, in enako tožba predlagatelja.

30. Glede na zahtevek predlagatelja in trditveno podlago udeležencev (npr. glej trditve predlagatelja glede vrste postopka) ne bo držala pritožbena trditev, da je bila predlagatelju kršena pravica do izjave, ker je sodišče prve stopnje uporabilo materialnopravno podlago iz DZ, za katero predlagatelj ni vedel, da jo bo sodišče uporabilo pri odločitvi, ne glede na izjavo sodnice na naroku, da bo zadevo obravnaval kot odškodninski zahtevek. Predlagatelj v pritožbi ne pojasni, katera (druga) relevantna dejstva bi v postopku zatrjeval, ki bi vplivala na zakonitost in pravilnost odločitve sodišča prve stopnje in do katerih se sodišče v izpodbijanem sklepu ni opredelilo. Neutemeljene so pritožbene navedbe, da se sodišče prve stopnje ni opredelilo do relevantnih dejstev, ki jih je navedel predlagatelj, in za katero „časovno obdobje“ je štelo posamezna dejstva za odločilna.30

31. Nobeno materialnopravno vodstvo ni potrebno, če je tožba nesklepčna. Tudi če bi sodišče prve stopnje prvotni zahtevek obravnavalo zgolj po določbah DZ, kot se zavzema pritožba, bi bila končna odločitev enaka, ker je bilo o predhodnem vprašanju glede bivanja otroka v B. že pravnomočno odločeno, predlagatelj pa ni navajal spremenjenih okoliščin (glej četrti odstavek 138. člena DZ); iz njegove trditvene podlage izhaja, da utemeljuje pravovarstveni zahtevek zgolj na dejstvih, ki so bila predmet presoje že v pravnomočnih sodnih odločbah, s katerimi je bil otrok dodeljen nasprotni udeleženki v varstvo in vzgojo.

32. Predlagatelju nista bili kršeni ustavni pravici do poštenega sojenja in enakega sodnega varstva, zaradi vodenja „dveh različnih postopkov“ oziroma ker je „sodišče njegovo trditveno podlago subsumiralo pod različno materialno podlago“. Sodišče prve stopnje je upoštevalo vse relevantne predlagateljeve navedbe, zato je odločitev pravilno utemeljilo na OZ in DZ.

33. Sodišče prve stopnje, ki odloča o zahtevku, odloča, katero materialnopravno podlago bo uporabilo. Pritožbene navedbe, da bi sodišče prve stopnje moralo upoštevati materialnopravne razloge, s katerimi je pravdno sodišče s sklepom III P 0000/2019 z dne 4. 5. 2021 odstopilo zadevo nepravdnemu sodišču, so zmotne. Neutemeljene so posledično pritožbene navedbe, da je sodišče prve stopnje kršilo predlagatelju ustavno pravico do naravnega sodnika, ker je presojalo tožbeni zahtevek po določbah OZ.31

34. Predlagateljev opis konkretnega dejanskega stanja in njegov zahtevek je sodišče prve stopnje ovrednotilo in pravilno povezalo z abstraktnim dejanskim stanjem, kot ga določa 134. člen OZ. Podrobno je predstavilo materialnopravne razloge, zaradi katerih njegov zahtevek ni utemeljen, s tem, da se je pravilno sklicevalo tudi na določbe DZ. Protispisne so zato pritožbene navedbe, da sodišče v sklepu ni navedlo razlogov o tem, na kateri pravni podlagi je zahtevek predlagatelja obravnavalo, s tem, da pritožba očita sodišču prve stopnje, da se je pri odločitvi in uporabi 134. člena OZ oprlo na materialnopravno podlago, ki jo je navajal predlagatelj v postopku pred sodiščem prve stopnje in da je kršilo pravila nepravdnega postopka, ker sodišče ni vezano na pravno podlago, ki jo navajajo stranke.

35. Glede na postavljeni obligacijski zahtevek so neutemeljene pritožbene navedbe, da je sodišče prve stopnje kršilo pravila nepravdnega postopka, ker na zahtevke ni vezano in bi moralo varovati koristi otroka, še posebej/tudi iz razloga, ker predlagatelj ni navedel nobenega dejstva,32 ki bi zahteval, da sodišče po uradni dolžnosti zavaruje pravice in koristi otroka.33 Sodišče prve stopnje ni „zaobšlo presojo po DZ“, prav nasprotno, ob upoštevanju relevantnih dejstev in določb iz DZ se je izkazalo, da bi z ugoditvijo obligacijskemu zahtevku sodišče poseglo v pravice in koristi otroka. Nobenih dvojnih kriterijev ali arbitrarnosti pri obravnavanju zahtevkov ni uporabilo sodišče prve stopnje, razlogi sodišča prve stopnje v tem delu tudi niso nejasni in še manj arbitrarni.

36. Predlagatelju ni bila kršena pravica do izjave (8. tč. drugega odstavka 339. člena ZPP). Protispisne so pritožbene trditve, da sodišče ni izvajalo dokazov glede otrokovega bivališča. 37. Pritožba zmotno meni, da razlogi iz sklepa ne dajejo podlage za ugotovitev, da je otrok izoblikoval prijateljske vezi v B., ker sklep o tem nima razlogov. Trajanje bivanja otroka v B., pravnomočne odločitve o dodelitvi otroka nasprotni udeleženki, obiskovanje šole in interesnih dejavnosti so dejstva, zaradi katerih pritožba ne more omajati logičnih ugotovitev sodišča prve stopnje, da je otrok izoblikoval prijateljske vezi v B., kar je sicer le eden izmed številnih argumentov, na podlagi katerih je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je otrokovo običajno bivališče v B. 38. Pritožba protispisno zatrjuje, da sodišče prve stopnje ni ugotavljalo stanja na dan izdaje izpodbijanega sklepa. V okviru argumentacije je sodišče prve stopnje navedlo tudi dejstva, ki so bila ugotovljena v odločbi P 0000/2016, ker so bila ta dejstva zatrjevana in dokazi predlagani. Gre za postopek, kjer sta sodelovala oba udeleženca. Sklicevanje na obrazložitev sodbe, ki je bila izdana v paralelnem postopku, pa ni kršitev postopka iz 14. tč. drugega odstavka 339. člena ZPP.34

39. Nobenih nasprotij ni v razlogih izpodbijanega sklepa v delu, kjer sodišče prve stopnje ugotavlja, da predlagatelj z zahtevkom ne zahteva ureditve starševske skrbi, da je odločitev o stalnem in dejanskem bivališču že sprejela, da predlagatelj zasleduje z zahtevkom lastno sodno varstvo in ne ureditev razmerij glede skupnega otroka.

40. Sodišče prve stopnje ni storilo kršitev postopka, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, upoštevaje določbo drugega odstavka 350. člena ZPP.

**_Glede uporabe materialnega prava_**35

41. Glede prvotnega zahtevka je sodišče prve stopnje oprlo odločitev na OZ36 in tudi na DZ, ter na ta način prepričljivo pojasnilo razloge, zaradi katerih predlagatelj ni upravičen do sodnega varstva.

**_Presoja pritožbenega sodišča_**

42. Predlagatelj zahteva sodno varstvo zaradi posega v njegove osebnostne pravice. S tožbenim zahtevkom je opredelil obseg sodnega varstva. Tožbeni predlog je središče spora in obsega zahtevo, da sodišče izda sodbo določene vsebine.37 Predlagatelj z zahtevki, ki so predmet tega postopka, zahteva, da nasprotna udeleženka preneha s posegom v njegove osebnostne pravice in v pravice do družinskega življenja na način, da preneha otroka protipravno zadrževati in da ga vrne v Slovenijo na naslov njegovega prebivališča. Pravna posledica opisanega materialnopravnega stanja, ki jo zasleduje predlagatelj z zahtevkom, je, da se otrok vrne v Slovenijo, iz razloga, ker ga nasprotna udeleženka protipravno zadržuje. Središčno vprašanje torej je,38 ali nasprotna udeleženka protipravno zadržuje otroka v času izdaje izpodbijanega sklepa. Vse pritožbene navedbe, ki so izven dometa tega pravnega in časovnega okvira, so irelevantne. Enako velja za pritožbene trditve, da je tožbeni zahtevek utemeljen zaradi varstva koristi otroka. Ko gre za poseg v osebnostne pravice, je upravičenec lahko (le) neposredno prizadeta oseba.39

43. Iz sodnih odločb izhaja, da je otrok dodeljen v varstvo in vzgojo nasprotni udeleženki, ki je v času izdaje teh odločb že bivala v B. z otrokom, določeni pa so bili stiki predlagatelja z otrokom, zato so pravilne ugotovitve sodišča prve stopnje,40 da „zadrževanje“ (bivanje) otroka izven meja Slovenije ali na naslovu nasprotne udeleženke (v B.) ne more biti protipravno, da bi bila nasprotna odločitev obid pravnomočnih odločitev, ki so jih sprejela sodišča, da predlagateljev predlog zasleduje odprtje tovrstnih vprašanj, takšnega sodnega varstva pa sodišča ne more in ne sme dopustiti, da tudi v primeru, če je bila protipravnost ravnanja nasprotne udeleženke podana kdaj v preteklosti, je z izdajo odločb prenehala, njene odprave pa ni mogoče zahtevati na način, da nasprotna udeleženka vrne otroka na naslov predlagateljevega bivališča, da bo o drugih oblikah nadomestne škode odločalo sodišče v pravdnem postopku, v katerem se vodi postopek plačila denarne odškodnine.

44. Pritožba polemizira s sodnimi odločbami, s katerimi je bil otrok dodeljen v varstvo in vzgojo nasprotni udeleženki, navaja nepravilnosti, ki naj bi jih storila nižja sodišča, na kar je opozorilo tudi VSRS v obrazložitvi odločbe II Ips 25/2021. Pa vendar. O pravici predlagatelja in nasprotne udeleženke glede varstva in vzgoje otroka je bilo že pravnomočno odločeno, zato (ne)obstoj teh pravic ni prejudcialno vprašanje, o katerem bi lahko sodišča v tem postopku (znova) presojala.41. Ne sodišče prve stopnje ne pritožbeno sodišče nimata pooblastil, da bi presojala zakonitost teh pravnomočnih sodnih odločb.42

45. Predlagatelj izpostavlja ogroženost otroka, pri tem se sklicuje na dejstva, ki so bila že predmet presoje v pravnomočnih sodnih odločbah. Predlagatelj ne navaja nobene spremenjene okoliščine, zaradi katere bi sodišče moralo po uradni dolžnosti uvesti postopek za zaščito otrokovih koristi (glej drugi odstavek 6. člena ZNP-1 in tretji odstavek 102. člena ZNP-1). Odločilno pa je dejstvo, da v času odločanja sodišča prve stopnje pravnomočna odločitev o varstvu in vzgoji otroka ni bila spremenjena.

46. Pravice in koristi otroka (tudi) glede bivališča so urejene v pravnomočnih sodnih odločbah na podlagi DZ. Z uporabo določb DZ je sodišče prve stopnje predlagatelju pravilno pojasnilo, da s sodnim varstvom, kot ga predlaga, posega v pravice in koristi otroka, ki so zavarovane s pravnomočnimi sodnimi odločbami, da zato takega sodnega varstva, kot ga zahteva po določbah OZ, “ne more in ne sme dopustiti in če je bila protipravnost ravnanja nasprotne udeleženke morebiti podana kdaj prej v preteklosti (pa je do izdaje sodbe o dodelitvi otroka prenehala), njene odprave ni mogoče zahtevati na način, da mati deklico vrne na naslov očetovega bivališča. O drugih oblikah nadomestitve škode pa bo odločalo sodišče v pravdnem postopku, v katerem vodi postopek za plačilo odškodnine.“ Predlagateljeva teza glede utemeljenosti zahtevka posega v pravice in koristi otroka, kot so mu bile priznane s sodnimi odločbami na podlagi DZ tako ni utemeljena in predlagatelj ni upravičen do sodnega varstva po 134. členu OZ.

47. Otrok ne živi v B. zato, ker se je tako odločila nasprotna udeleženka, kot trdi pritožba, marveč zato, ker so tako pravnomočno odločila slovenska sodišča, ker so ob upoštevanju družinske situacije ocenila, da je to v največjo korist otroka. Pravilna je zato ugotovitev sodišča prve stopnje, da predlagatelj z zahtevkom želi obiti določbe DZ, kar dodatno potrjuje dejstvo, da v spremenjenem predlogu ni navedel spremenjenih okoliščin, ki so zakonska predpostavka po četrtem odstavku 138. člena DZ.

48. Sodišče prve stopnje je v sklepu navedlo, da predlagateljevi zahtevki služijo povračilu škode, kar je treba razumeti v kontekstu odprave kršitve njegovih osebnostnih pravic. Zahtevki po 134. členu OZ sicer niso odvisni od nastanka škode, ki jo določa 132. člen OZ.43

49. Nobene arbitrarnosti ni bilo v postopanju sodišča prve stopnje, ko je presojalo utemeljenost predlagateljevega zahtevka po določbah OZ, čeprav se je vodil po pravilih ZNP-1. Zmotna je pritožbena teza, da bi sodišče moralo obravnavati zahtevek po (le) DZ, glede na pravnomočni sklep, da se zadeva obravnava po pravilih nepravdnega postopka v družinskih zadevah. Tudi v primeru, če bi se zahtevek obravnaval le po določbah DZ, bi bila odločitev enaka. Predlagatelj s prvotnim zahtevkom ne zahteva spremembe odločitve o varstvu in vzgoji otroka zaradi spremenjenih razmer iz četrtega odstavka 138. člena DZ, zato bi bilo treba njegov zahtevek tudi v primeru, če bi se upoštevale le določbe DZ, zavrniti zaradi (neodpravljive) nesklepčnosti44 oziroma zavreči iz že pojasnjenih razlogov, ker je podana pristojnost hrvaškega sodišča za odločanje o zahtevkih v razmerjih med starši in otroki ter glede na oblikovani tožbeni zahtevek.

50. Nasprotni udeleženki je bil otrok dodeljen v varstvo in vzgojo,45 določeni so bili stiki predlagatelja z otrokom, odločeno je bilo, da se bo otrok šolal v B., kar pomeni, da vse dokler nasprotna udeleženka ravna v okviru pravic in dolžnosti, kot so določene v sodnih odločbah, ni izkazano, kot to trdi predlagatelj, da je njeno ravnanje protipravno, ker otroka nedopustno zadržuje v B. 51. Pritožba trdi, da gre pri izpodbijanem sklepu za „sodbo presenečenja“, ker sodišče ni prekinilo postopka. Za prekinitev postopka niso bile izpolnjene predpostavke iz 1. tč. prvega odstavka 206. člena ZPP, enako ne za postopanje po 13. členu ZPP,46 ker je bilo o predhodnem vprašanju (o pravnem razmerju – dodelitvi otroka v varstvo in vzgojo) v času izdaje izpodbijanega sklepa že pravnomočno odločeno. Protispisne so trditve, da predlagatelj ni mogel vedeti, da bo odločitev odvisna od pravnomočnih sodnih odločb. Te trditve je dala nasprotna udeleženka, predlagatelj pa se je do teh trditev opredelil. Ni moč tudi spregledati, da je pravovarstveni zahtevek predlagatelja namenjen prav temu, da se obidejo te sodne odločbe z uporabo 134. člena OZ. Tudi iz tega razloga je zmotno sklepanje pritožbe, da bi tako v zvezi z njegovim odškodninskim zahtevkom, kjer zahteva plačilo denarne odškodnine zaradi posega v njegove osebnostne pravice, ker je nasprotna udeleženka protipravno odpeljala otroka, kakor v tem postopku, odločitvi morali biti enaki. Opisana primera nimata enakega interesnega in tudi ne vrednostnega temelja in si nista v bistvenih sestavinah podobna, zato ju ni moč enako pravno vrednotiti.47

52. Glede na postavljen zahtevek in sodne odločbe predlagatelj v pritožbi zmotno meni, da ima pravico zahtevati v tem postopku odpravo protipravnih posegov v njegovo osebnostno/starševsko pravico do soodločanja o bivališču otroka.

53. Sporazum udeležencev, kje bo otrok bival, je bil spremenjen s sodnimi odločbami, v katerih so se že upoštevale največje koristi otroka (tretji odstavek 153. člena DZ) in dejstva od leta 2016 dalje, ki jih v tem postopku predlagatelj znova izpostavlja. Zmotna je zato pritožbena teza, da je imelo sodišče prve stopnje pri odločanju dvojna merila, s tem, ko v pritožbi navaja, da sodišče očita predlagatelju, da s zahtevkom zahteva, da sam odloča o bivališču otroka, hkrati pa tolerira samovoljna ravnanja nasprotne udeleženke, ki je odpeljala otroka na Hrvaško in kateri priznava pravico, da izključno sama izvaja starševsko skrb.48

54. Pritožba se iz teh razlogov neutemeljeno zavzema, da bi moralo sodišče prve stopnje opraviti test sorazmernosti, ki bi pokazal, da je nasprotna udeleženka posegla v osebnostne pravice predlagatelja in da je treba odpraviti vse „ovire“, ki otroku in staršu zmanjšujejo možnost osebnega stika. Nobeni pravni mednarodni akti, ki jih izpostavlja pritožba, niso kršeni v zvezi s pravnomočnimi odločitvami (slovenskih) sodišč, ki so pri odločanju o družinskih razmerij med udeležencema upoštevala, da je nasprotna udeleženka protipravno odpeljala otroka iz Slovenije. V zvezi s pritožbenimi trditvami, da bi sodišče prve stopnje, tudi če je presojalo zahtevek po 134. členu OZ, moralo uporabiti pravila iz Haaške konvencije, ker jih sodišča v pravnomočnih sodnih odločbah niso upoštevala, se pritožbeno sodišče dodatno sklicuje na razloge iz sklepa sodišča prve stopnje,49 v katerih se sodišče sklicuje tudi na odločbo VSRS II Ips 25/2021, v kateri so bili predlagatelju pojasnjeni razlogi glede (ne)pristojnosti slovenskih sodišč v zvezi s to konvencijo. Interpretacija pritožbe glede obrazložitve sodišča prve stopnje v 18. tč. sklepa glede „nove“ zahteve glede uporabe te konvencije je protispisna.

55. Pritožba zmotno gradi tezo o utemeljenosti zahtevka na številnih predpisih,50 ne upošteva pa, da so bili ti slovenski in mednarodni predpisi upoštevani pri odločitvi, s katero je bil otrok dodeljen nasprotni udeleženki, in se v tem postopku neutemeljeno zavzema za vnovično presojo dejstev od 27. 6. 2016 dalje, ko je nasprotna udeleženka odpeljala otroka v B. Relevantno je le dejstvo, da v času izdaje izpodbijanega sklepa ni izkazana protipravnost ravnanja nasprotne udeleženke, s tem, ko otrok pri njej biva v B., zato nasprotna udeleženka ne posega v osebnostne pravice predlagatelja.

_**Glede odločitve sodišča prve stopnje o stroških postopka**_

56. Odločitev sodišča prve stopnje glede stroškov postopka je pravilna, ker je predlagatelj s predlogom oziroma zahtevkom v celoti propadel. V nepravdnih postopkih sicer velja pravilo, da vsak udeleženec krije svoje stroške postopka (prvi odstavek 40. člena ZNP-1), v nepravdnih postopkih za varstvo koristi otroka pa, da o stroških postopka odloči sodišče po prostem preudarku (drugi odstavek 55. člena ZNP-1 in 101. člen ZNP-1), vendar je sodišče prve stopnje pri odločitvi o stroških postopka pravilno upoštevalo, da je „predlagatelj od nasprotne udeleženke zahteval dejanja, ki služijo njegovemu sodnemu varstvu.“ Tudi pritožbeno sodišče meni, da je predlagatelj s sodnim varstvom, kot ga je uveljavljal, zasledoval lastne koristi in ne koristi otroka. Okoliščina, da se je vodil nepravdni postopek, ne more biti odločilna, kot je bilo že pojasnjeno. Predlagatelj je vložil tožbo, njegov zahtevek bi se moral obravnavati po pravilih pravdnega postopka, zato je treba o stroških postopka odločiti po pravilu uspeha (prvi odstavek 154. člena ZPP).51 Nenazadnje je predlagatelj v vseh vlogah, ki so bile vložene, tudi potem, ko se je postopek že vodil po pravilih nepravdnega postopka, priglasil stroške postopka in zahteval, da mu stroške povrne nasprotna udeleženka. Enako je ravnal tudi v pritožbenemu postopku, v pritožbi pa ne pojasni razlogov, zakaj je od nasprotne udeleženke zahteval povrnitev stroškov pred sodiščem prve in druge stopnje, če pa se hkrati zavzema, da vsak udeleženec krije svoje stroške postopka, kot to določa prvi odstavek 40. člena ZNP-1. Iz teh razlogov je treba pri odločitvi o stroških postopka uporabiti pravilo iz prvega odstavka 154. člena ZPP.

**_Odločitev pritožbenega sodišča_**

57. Pritožbeni razlogi niso utemeljeni, zato je pritožbeno sodišče pritožbo zavrnilo in potrdilo sklep sodišča prve stopnje (2. tč. prvega odstavka 365. člena ZPP).

**_O stroških pritožbenega postopka_**

58. Predlagatelj s pritožbo ni uspel, zato mora sam kriti svoje stroške pritožbenega postopka (prvi odstavek 154. člena ZPP).

1 Ki je bil vložen 27. 6. 2019. 2 Z arabskimi številkami je predlagatelj označil posamezne predloge (tožbene zahtevke) – glej l. št. 254-255, z rimskimi številkami pa je sodišče prve stopnje oštevilčilo nosilne dele izreka. 3 Ki je tudi stalno bivališče predlagatelja. 4 Na edinem naroku v nepravdnem postopku 16. 5. 2022, po katerem je bil izdan izpodbijani sklep, je predlagatelj „dopolnil predlog“ in zahteval še, da se delna sodba Okrožnega sodišča v Ljubljani IV P 0000/2016 z dne 14. 5. 2019 v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani IV Cp 2219/2019 z dne 8. 5. 2020 in sodbo VSL IV Cp2142/2020 z dne 28. 6. 2021 spremeni tako, da se otrok zaupa v varstvo in vzgojo predlagatelju, da je stalno bivališče otroka Ljubljana, da se določijo stiki nasprotne udeleženke z otrokom, da je nasprotna udeleženka dolžna plačevati preživnino A. A. za otroka v višini 150,00 EUR. 5 V nadaljevanju pritožbeno sodišče uporablja to oznako za te sodne odločitve in za sklep II N 498/2018. 6 Podrobneje glej 1. in 2. tč. sklepa sodišča prve stopnje. 7 Glej tudi 4. - 5. tč. sklepa sodišča prve stopnje. 8 Gre za zahtevek predlagatelja, s katerim zahteva, da nasprotna udeleženka preneha s kršitvijo osebnostnih pravic predlagatelja in da je dolžna takoj vrniti otroka v Slovenijo na naslov Ljubljana, da otroka ne sme odpeljati z območja Slovenije brez predlagateljevega soglasja (glej l. št. 11-12 in 254-255 ter 1. tč. te obrazložitve). V nadaljevanju je ta zahtevek označen kot „prvotni zahtevek“, ker je predlagatelj kasneje vložil spremembo tožbe, kjer je poleg obstoječega zahtevka uveljavljal tudi nov zahtevek (predlog). 9 Podrobneje glej 20. - 23. tč. sklepa pritožbenega sodišča IV Cp 237/2022 na l. št. 223- 229. 10 Ki ima enainšestdeset strani. 11 Pritožbeno sodišče je v obrazložitvi sodbe odstavke opremilo z arabskimi številkami, posamezne sklope pa s podnaslovi, argumentov, ki so pojmovno istovrstni, pa potem, ko so bili navedeni v posameznem podnaslovu (načeloma) ni več ponavljalo, ker je obrazložitev sodbe enovita celota; to pojasnilo je potrebno, ker so v posameznih podnaslovih zaradi prepričljivejše argumentacije predstavljeni tudi argumenti, ki po vsebini sodijo v drug podnaslov. 12 Enako npr. VSRS II Ips 252/2015 in druge. 13 Vesna Rijavec: Pravdni postopek zakon s komentarjem, 1. knjiga, GV Založba, l. 2005, str. 166. 14 Predlagatelj je v pritožbi zoper sklep R 000/2021 z dne 15. 12. 2021, s katerim je nepravdni (družinski) oddelek sodišča prve stopnje vrnil zadevo pravdnemu oddelku tega sodišču, posebej izpostavil, da taka odločitev krši pravila o pravnomočnosti in posega v načelo naravnega sodnika ter s tem v njegove ustavne pravice. V taki hibridni procesnopravni situaciji, ko se je vedelo, da je treba postopek voditi po pravilih pravdnega postopka, je pritožbeno sodišče moralo spoštovati pravila o pravnomočnosti. Vedelo se je, da bo glede na pravovarstveni zahtevek predlagatelja tu zatrjevana dejstva in dokaze, materialnopravna ocena utemeljenosti njegovega zahtevka temeljila na pravnomočnih sodnih odločbah, s katerimi je bil otrok dodeljen nasprotni udeleženki, da predlagatelj teh odločb ne sprejema, ker so po njegovem mnenju nezakonite oziroma je v tem okviru izpeljal materialnopravno zmotno tezo, da s temi odločbami ni bilo odločeno o otrokovem bivališču, zato mu je nepravdni postopek „ustrezal“, ker je na ta način želel upravičenja iz 134. člena OZ, ki so sicer vezana na prizadeto osebo – neposrednega oškodovanca, o katerih se odloča v pravdnem postopku, materialnopravno „preoblikovati“ v vnovično odločanje o bivališču otroka, kar bi odprlo vprašanja o varstvu in vzgoji otroka, o čemer je bilo že pravnomočno odločeno. 15 Zato se tudi ne more obravnavati skupaj s spremenjenim zahtevkom/predlogom, kar bo podrobneje obrazloženo v nadaljevanju. 16 V smislu, če je materialnopravna presoja sodišča prve stopnje pravilna, je bila storjena kršitev postopka, ker bi se o odškodninskem zahtevku moralo odločati po pravilih pravdnega postopka. 17 Glej razpis naroka, dopis sodišča prve stopnje pooblaščenki predlagatelja z dne 25. 3. 2022, zapisnik naroka z dne 16. 5. 2022, itd. 18 Pritožba zgolj pavšalno navaja hipotetične kršitve, ki lahko nastanejo, če sodišče vodi postopek po pravilih nepravdnega postopka, moralo pa bi ga voditi po pravilih pravdnega (glej npr. 22. tč. pritožbe). Pritožbeno sodišče je preizkusilo sklep sodišča prve stopnje v mejah razlogov iz pritožbe in po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena ZPP v zvezi s 366. členom ZPP). 19 Podrobneje glej 32. tč. sklepa sodišča prve stopnje. 20 Glej tudi predpostavke iz 185. člena ZPP, ki morajo biti izpolnjene, da sodišče dovoli spremembo tožbe. 21 Gre za podvrsto postopka iz nabora posebnih postopkov, ki so procesnopravno posebej urejeni in se v bistvenih lastnostih razlikujejo od razmerij, ki se obravnavajo v „rednih“ nepravdnih postopkih. Primerjaj - Suzana Kraljić, Urška Kežmah, Matej Čujović, Andreja Dajčman: Zakon o nepravdnem postopku s komentarjem, Založba WD, l. 2022, str. 387-390. 22 Glej 10 člen (b) (IV) in (III) v zvezi s členom 11 (7) in drugim odstavkom 8. člena Uredbe Bruselj II a. 23 Predlagatelj tudi v pritožbi zatrjuje, da otrok biva v B., potem ko ga je nasprotna udeleženka leta 2016 brez njegovega soglasja odpeljala iz Slovenije. 24 24. tč. sklepa sodišča prve stopnje. 25 Glej 17. op. sklepa sodišča prve stopnje, kjer je citiran ta člen. 26 V izogib ponavljanju se v tem delu pritožbeno sodišče sklicuje na razloge iz sklepa sodišča prve stopnje (24. - 30. tč.). 27 Na podlagi prvega odstavka 10. člena Uredbe Bruselj II a. 28 Sodišče prve stopnje se je ves čas postopka tega zavedalo, kar izhaja tudi iz sklepom R 000/2021 z dne 15. 12. 2021, s katerim je nepravdni postopek ustavilo in sklenilo, da se nadaljuje po pravilih pravdnega postopka. 29 Glej 3. tč. drugega odstavka 339. člena ZPP v zvezi s tretjim odstavkom 354., 365., 366. in 359. člena ZPP. 30 Glej 16. - 20. tč. sklepa sodišča prve stopnje. 31 V pritožbi zoper sklep, s katerim je sodnica v nepravdnem postopku odločilo, da se zadeva vrne pravdnemu oddelku v sojenje, je predlagatelj trdil, da je s tem kršeno načelo naravnega sodnika, zato so v tem delu njegove pritožbene navedbe zoper izpodbijani sklep protislovne. 32 Navajal je le dejstva, ki so bila že predmet presoje v pravnomočnih sodnih odločbah. 33 Tudi, če bi bile izkazane te okoliščine, pa niso, se o obligacijskem zahtevku ne bi odločalo v postopku zaradi varstva koristi otroka. 34 Jan Zobec: Pravdni postopek zakon s komentarjem, 3. knjiga, GV Založba, l. 2009, str. 311. 35 Pritožbeno sodišče se sklicuje na materialnopravne predpise iz izpodbijanega sklepa in pritožbe, da bi se na ta način izognilo ponavljanju. 36 Za zahtevke po 134. členu OZ je značilno, da, drugače kot klasični odškodninski zahtevek, niso odvisni od krivde kršitelja. Varstvo osebnostnih pravic po 134. členu OZ je širše od varstva s klasično odškodninsko tožbo, saj odpade ena izmed predpostavk splošnega civilnega delikta - Dunja Jadek Pensa: Obligacijski zakonik s komentarjem, 1. knjiga, GV Založba, 2003, str.780. Zmotna uporaba materialnega prava sodišča prve stopnje v tem delu ni vplivala na pravilnost izpodbijanega sklepa (glej 13. tč. sklepa sodišča prve stopnje), 37 Jože Juhart: Civilno procesno pravo, Univerzitetna založba Ljubljana, l. 1961, str. 269. 38 Ker je bilo v postopku prepričljivo ugotovljeno, da otrok biva pri nasprotni udeleženki v B. 39 Dunja Jadek Pensa: Obligacijski zakonik s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2003, str. 781. 40 17. tč. sklepa. 41 Glej 13. člen ZPP in Vesna Rijavec: Pravdni postopek zakon s komentarjem, 1. knjiga, Uradni list RS - GV Založba, l. 2005, str. 126-127. 42 V sodbi ESČP Popov proti Moldaviji z dne 6. 12. 2005 je (med drugim) rečeno, da pravna varnost predpostavlja spoštovanje načela rei iudicatae – ki pomeni, da nobena stranka ne more zahtevati obnove pravnomočne in zavezujoče sodbe samo zato, da bi dosegla ponovno obravnavanje in ponovno odločitev v zadevi – Jan Zobec: Pravdni postopek zakon s komentarjem, 3. knjiga, Uradni list RS - GV Založba, l. 2009, str. 168. Glej tudi pritožbo predlagatelja zoper sklep sodišča prve stopnje R 911/2021 z dne 15. 12. 2021 v delu, kjer izpostavlja pomen instituta pravnomočnosti sodnih odločb. 43 Dunja Jadek Pensa: Obligacijski zakonik s komentarjem, 1. knjiga, GV Založba, 2003, str.780. 44 Predlagatelj v trditveni podlagi navaja dejstva, ki so bila že predmet presoje v sodnih odločbah, s katerimi je bil otrok dodeljen v varstvo in vzgojo nasprotni udeleženki in je bilo odločeno, da se šola v B. 45 Zato so vse pritožbene navedbe povezane s skupnim varstvom in vzgojo otroka irelevantne, s tem, da se vzgoja in varstvo odvija na območju otrokovega bivališča. 46 Ki določa: „Kadar je odločitev sodišča odvisna od predhodne rešitve vprašanja, ali obstaja kakšna pravica ali pravno razmerje (predhodno vprašanje), pa o njem še ni odločilo sodišče ali kakšen drug pristojni organ, lahko sodišče samo reši to vprašanje, če ni s posebnimi predpisi drugače določeno.“ Pritožbeno sodišče še pojasnjuje, da „posebni predpisi“ iz DZ določajo „posebna pravila“ glede odločanja o pravicah otroka, med katere sodi tudi odločitev glede dodelitve otroka v varstvo in vzgojo. 47 Marijan Pavčnik: Argumentacija v pravu, Cankarjeva založba, l. 1991, str. 145. 48 Predlagatelj pri tem spregleda, da izvaja stike z otrokom na podlagi pravnomočnih odločb (141. člen DZ- glej tudi 10. člen KOP, Konvencijo Sveta Evrope o otrokovih stikih). 49 18. in 19. tč. sklepa. 50 Pritožba se sklicuje na 8. člen ESČP, na določbe Haaške konvencije, na 9. člen KOP, 53., 54., 55. čl. Ustave, 6., 135., 137., 138., 141., 151. čl. DZ in ZZZDR (podrobneje glede ostalih členov iz teh predpisov - glej pritožbo). 51 Ki določa: „Stranka, ki ne uspe v postopku, mora nasprotni stranki in njenemu intervenientu povrniti stroške postopka.“