Jedro

Če je do spornega prometa na podlagi odhodnega klica v Tunizijo prišlo brez ravnanja stranke z interesom, bi šlo za zlorabo v smislu drugega odstavka 146. člena ZEKom-1, saj se o vprašanju krivde za strošek v breme stranke z interesom, ob nikakršnem ravnanju uporabnika v zvezi s telefonom, ne bi mogli niti spraševati.

Toženka bi morala ob trditvi, da je bil opravljen sistemsko generiran klic, pojasniti tudi, na kakšen način je to mogoče, oziroma na čem ta njena ugotovitev temelji.

Izrek

I. Tožbi se ugodi, odločba Agencije za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije št. 38260-332/2020/17 z dne 16. 3. 2021 se odpravi in se zadeva vrne organu v nov postopek.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške postopka v višini 347,70 EUR, v roku 15 dni od vročitve sodbe toženi stranki, od poteka tega roka dalje z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Obrazložitev

1. Agencija za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije (v nadaljevanju toženka), je ugodila zahtevku A. A., tako da mu je družba B., d. d. v 15 dneh od vročitve te odločbe na računu št. 2007282308094 z dne 30. 7. 2020 dolžna odpisati znesek po postavki „Klici v tujino“ v višini 190,80 EUR z DDV, ki po dobropisu znaša še 133,56 EUR z DDV (1. točka izreka) ter odločila, da v tem postopku niso nastali posebni stroški (2. točka izreka). Iz obrazložitve izhaja, da je A. A. v predlogu za rešitev spora navajal, da je dne 29. 6. 2020 prejel SMS sporočilo s trenutno porabo 190,80 EUR in ugotovil, da je imel tistega dne dva zgrešena klica iz tujine, na katera se ni oglasil, niti ni poklical nazaj. V zadevnem obračunskem obdobju je opravil le 37 minut klicev, zato je prepričan, da je prišlo do napake pri obračunu. Toženka je ugotovila, da je A. A. dne 29. 6. 2020 prejel dva klica s tunizijske telefonske številke +216...45, na katera se ni javil in da mu je operater zaračunal klic v trajanju točno dveh ur, ki je bil z njegove številke opravljen na tunizijsko številko +216...98 – torej na številko z drugo klicno kodo. Nadalje je ugotovila, da v podatke o porabi v navedenem obdobju ni vključen sporni klic v trajanju dveh ur in tudi sicer ni videti prepričljivih razlogov, da bi A. A., ki ni vešč uporabe telefona in običajno ne opravlja daljših telefonskih pogovorov, opravil klic v trajanju točno dveh ur na povsem neznano tujo številko. Iz dokumentacije prav tako ne izhaja, da bi bil s svojimi zasebnimi interesi na kakršen koli način povezan s Tunizijo. Čeprav CDR datoteka predstavlja izvorni zapis o opravljenem prometu, ki se generira neposredno iz centrale operaterja, v njem pa so zabeležene vse opravljene storitve naročnika, njihov obseg in čas, je v konkretni zadevi zaradi vseh specifičnih okoliščin vprašljivo, kako in s strani koga je bil sporni klic sploh vzpostavljen. Toženka je zato zaključila, da klica ni opravil A. A. temveč je štela za izkazano, da je bil klic kot posledica zlorabe njegovega mobilnega priključka generiran sistemsko, brez njegove volje in zavedanja, kar kaže na to, da je v konkretnem primeru šlo za t. i. Wangiri klic. Ker je bil A. A. žrtev zlorabe s strani tretje osebe, pri tem pa mu ni mogoče očitati nobene krivde, je v skladu z drugim odstavkom 146. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju ZEKom-1) dolžan nositi operater.

2. Tožnik se z izpodbijano odločbo ne strinja in v tožbi ter nadaljnjih vlogah v bistvenem navaja, da se določba 146. člena ZEKom-1 nanaša na dolžnost obveščanja operaterja pri posebnem tveganju za varnost omrežja in da v obravnavani zadevi za takšno situacijo ni šlo, toženka pa v postopku sploh ni ugotavljala vpliva spornega klica na delovanje omrežja. V postopku pred toženko je dokazal, da je bil klic v tujino dejansko opravljen, kar je v obrazložitvi izpodbijane odločbe potrdila tudi toženka. Nadalje navaja, da je toženka v ugotovitvenem postopku zgolj sledila fotografskemu posnetku zaslona, ki je bil predložen s strani A. A., ta posnetek pa ne zajema odhodnega klica, ki je zabeležen v CDR izpisu, pri čemer slednji predstavlja verodostojen dokaz o opravljenem prometu. Obstaja možnost, da je bil klic opravljen brez vednosti uporabnika, saj je bil prekinjen točno po 2 urah od njegove vzpostavitve, kar centrala stori samostojno. Toženka ni utemeljila ugotovitve, da A. A. ne opravlja daljših telefonskih pogovorov, temveč je slepo sledila njegovim navedbam. Prav tako je izpodbijana odločba sama s seboj v nasprotju, saj Wangiri klici niso sistemsko generirani, ampak gre za situacijo, ko končni uporabnik sam pokliče nazaj na klicano številko v tujini. Tožnik je uporabnike opozoril, da je v relevantnem obdobju zaznal večje število Wangiri klicev, zato mora uporabnik sam trpeti posledice svojega neskrbnega ravnanja. Opozarja, da stališče toženke, ki ga je zavzela v izpodbijani odločbi, neposredno omogoča zlorabe s strani uporabnikov, saj bo v prihodnje zadostovala le njihova navedba, da so opravljene storitve posledice zlorabe, toženka pa jim bo verjela na besedo. Iz obrazložitve izpodbijane odločbe ni razvidno, kako naj bi operater razlikoval med telekomunikacijskimi storitvami uporabnika, ki se izvajajo po njegovi volji in ki naj jih operater izvrši oziroma katerih naj ne.

3. Toženka v odgovoru na tožbo in nadaljnjih vlogah navaja, da pretežni del tožbenih ugovorov predstavlja nedovoljene tožbene novote, saj je bil tožnik v upravnem postopku že z dopisom z dne 28. 8. 2020 izrecno pozvan, naj predloži morebitne nasprotne navedbe in dokaze, pa tega ni storil. Prereka navedbo tožnika, da v konkretnem primeru ni šlo za vprašanje varnosti omrežja, saj tožnik kot operater očitno ni zagotovil varnosti omrežja, da ne bi prišlo do incidentov, kot je bil obravnavani klic, do katerega je prišlo brez volje in zavedanja končnega uporabnika. Z navedbo, da toženka ni z ničemer izkazala, na kakšen način naj bi prišlo do samodejnega generiranja spornega klica, skuša tožnik na toženko in posledično na končnega uporabnika prevaliti breme dokazovanja negativnega dejstva (da promet ni bil opravljen), toženka pa je v obrazložitvi obširno pojasnila, zakaj je štela, da je bil sporni klic posledica zlorabe. Prav tako navaja, da je pri ugotavljanju, da A. A. ne opravlja daljših telefonskih pogovorov, izhajala iz podatkov o porabi, ki jih je predložil sam tožnik. Tožnik je tisti, ki mora računati tudi na rizike, ki so neločljivo povezavi z njegovo gospodarsko dejavnostjo, kamor sodi tudi pazljivost na zlorabe v mednarodnem prometu.

4. Stranka z interesom na tožbo ni odgovorila.

5. Tožba je utemeljena.

6. Predmet upravnega spora je odločba toženke izdana v postopku začetem na podlagi predloga za rešitev spora, ki ga je vložila stranka z interesom zoper tožnika, spor, katerega pristojnost za reševanje ima toženka na podlagi 217. in 218. člena ZEKom-1. Po teh določbah toženka rešuje spore med fizičnimi in pravnimi osebami, ki zagotavljajo elektronsko komunikacijska omrežja in storitve, ter končnimi uporabnimi, če se spori nanašajo na pravice in obveznosti, ki jih določa ta zakon, na njegovi podlagi izdani predpisi ter pravice in obveznosti iz pogodb o zagotavljanju elektronskih in komunikacijskih omrežij, oziroma storitev (spori končnih uporabnikov). V obravnavani zadevi je sporno, ali je toženka lahko oprla svojo odločitev, na podlagi katere je tožnik dolžan odpisati stranki z interesom znesek 133,56 EUR z DDV, na drugi dostavek 146. člena ZEKom-1. 7. Stranka z interesom je v predlogu za rešitev spora trdila in dokazovala, da klica, ki mu je bil zaračunan po sporni postavki, ni opravil. Navedeno je nakazoval s skico zaslona – zgodovine klicev na telefonskem aparatu ter podatki o porabi v obdobju od 27. 6. do 20. 7. 2020. Obe dokazili ne izkazujeta, da bi bil klic s telefonske številke stranke z interesom dne 29. 6. 2020 ob 9:06:14 uri opravljen, kot odhodni klic na tunizijsko telefonsko številko 216...xx v trajanju 7.200 sekund. Tožnik pa se je v upravnem postopku in tožbi, skliceval na CDR datoteko, ki odhodni klic na navedeno tunizijsko številko v navedenem trajanju, s številke stranke z interesom, izkazuje. Na tej podlagi je tožnik tudi izdal sporen račun.

8. Sodišče v obravnavani zadevi, ko odločitev toženke izhaja iz njenega stališča, da je tožnik neupravičeno stranki z interesom zaračunal klic, ki ga ta ni opravila, sistem pa ga je zabeležil kot opravljenega na CDR datoteki, in je torej toženkino stališče, da je bil klic sistemsko generiran, da je toženka svojo odločitev lahko oprla na drugi odstavek 146. člena ZEKom-1. 9. Drugi odstavek 146. člena ZEKom-1 določa, da pri zlorabah, ki jih storijo tretje osebe, in ki niso nastale po krivdi naročnikov ali uporabnikov, izvajalci javnih komunikacijskih storitev prevzamejo stroške zagotavljanja javnih komunikacijskih storitev, ki nastanejo kot posledica teh zlorab. Šteje se, da zloraba ni nastala po krivdi naročnika ali uporabnika, kadar je ta uporabljal vse razumne ukrepe za zaščito in spoštoval navodila o katerih ga je obvestil izvajalec javnih komunikacijskih storitev v skladu s prejšnjim odstavkom. Tožnik ugovarja, da že iz dikcije drugega odstavka izhaja, da se ta uporablja v tesni povezavi s prvim odstavkom istega člena, katerega vsebina je, da mora pri posebnem tveganju za varnost omrežja izvajalec javnih komunikacijskih storitev takoj, ko za to tveganje izve, z objavo na svojih spletnih straneh in na drug primeren način obvestiti naročnika o takem tveganju. Če tveganje presega obseg ukrepov, ki jih izvajalec storitve lahko sprejme, mora hkrati obvestiti naročnike o vseh možnih sredstvih za odpravo tveganja, vključno z navedbo verjetnih stroškov ter jim omogočiti hiter in učinkovit dostop do zaščitnih ukrepov.

10. Vrhovno sodišče se je v sodbi X Ips 1113/2020 z dne 1. 9. 2021 (na katero se tožnik tudi sklicuje), postavilo na stališče, da drugega odstavka 146. člena ZEKom-1 ni mogoče razlagati tako, da bi širil odgovornost operaterja onkraj varnosti omrežja oziroma telekomunikacijskih storitev v tehničnem smislu, saj bi to smiselno pomenilo širitev njegove odgovornosti na vsebino komunikacije. Vrhovno sodišče je torej menilo, da je vsebina drugega odstavka 146. člena ZEKom-1 povezana s prvim odstavkom 146. člena ZEKom-1. 11. V obravnavani zadevi pa se glede na trditve stranke z interesom, ki jih prepričljivo tudi dokazuje, postavi vprašanje varnosti omrežja, oziroma telekomunikacijskih storitev v tehničnem smislu. V obravnavanem primeru bi, kolikor je do spornega prometa na podlagi odhodnega klica v Tunizijo, prišlo brez ravnanja stranke z interesom, šlo za zlorabo v smislu drugega odstavka 146. člena ZEKom-1, saj se o vprašanju krivde za strošek v breme stranke z interesom, ob nikakršnem ravnanju uporabnika v zvezi s telefonom, ne bi mogli niti spraševati. Sodišče v celoti soglaša z vrednotenjem dokazil in obrazložitvijo toženke, ki jo je s tem v zvezi podala, ter njeno oceno, da tožnik le s predloženo CDR datoteko ne more, ob dokazih stranke z interesom (predvsem podatka o porabi, ki je bil pridobljen s strani tožnika), izpodbiti stališča toženke, ki izhaja iz celotnega dokaznega postopka pred njo, da je stranka z interesom preprečljivo izkazala, da klica ni opravila.

12. Ker pa se ob tem stališču postavi vprašanje varnosti omrežja oziroma telekomunikacijskih storitev v tehničnem smislu, že predhodno pa je bilo navedeno, da Vrhovno sodišče povezuje prvi in drugi odstavek 146. člena ZEKom-1, bi torej morala toženka ob trditvi, da je bil opravljen sistemsko generiran klic, pojasniti tudi, na kakšen način je to mogoče, oziroma na čem ta njena ugotovitev temelji. Enako je napotilo sodišče toženko že v zadevi I U 844/2021 z dne 6. oktobra 2022, da o spornem dopolni dejansko stanje. V tej zadevi pa sodišče še dodaja, da dopolnitev dejanskega stanja v navedeni smeri, terja pravilna uporaba materialnega prava, glede na stališče Vrhovnega sodišča v zadevi X Ips 1113/2020. 13. Ker je dejansko stanje v obravnavanem postopku ostalo nepopolno ugotovljeno, ter je bilo tudi napačno uporabljeno materialno pravo je odločba toženke nezakonita. Sodišče jo je zato na podlagi druge in četrte točke prvega odstavka 64. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1) odpravilo, ter na podlagi tretjega odstavka istega člena vrnilo toženki v ponovni postopek. Ker je bilo že na podlagi tožbe in izpodbijanega akta očitno, da je treba tožbi ugoditi in upravni akt odpraviti, je sodišče na podlagi prve alineje drugega odstavka 59. člena ZUS-1 odločilo, brez glavne obravnave. Tožeča stranka se je glavni obravnavi na podlagi 279. a člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP) odpovedala, toženka pa jo je sicer zahtevala, vendar sodišče na glavni obravnavi zaradi nepravilne uporabe materialnega prava in posledično nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja, ki se nanaša na tehnično področje, tožbe, tudi, če bi izvedlo glavno obravnavo, ne bi moglo zavrniti in bo morala toženka nepopolno ugotovljeno dejansko stanje v zvezi s pravilno uporabo materialnega prava, v svojem postopku sama dopolniti.

14. Ker je tožnik v tem upravnem sporu uspel mu je sodišče odmerilo stroške postopka v višini 285,00 EUR z DDV (25. člen ZUS-1 v zvezi s Pravilnikom o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu). Stroške mu je dolžna povrniti toženka v roku 15 dni od prejema sodbe.