Jedro

V dilemi ali gre za navidezno kumulacijo ali ne, mora sodišče pri generičnih zahtevkih ugotoviti, če gre za tako imenovani “isti denar” in v ta namen opraviti preprost test: vprašati se je potrebno ali bi tožnik, če bi se v eni pravdi skliceval na dve ali več pravnih podlag, dobil plačilo po obeh (vseh) temeljih.

Ni dvoma, da je tožeča stranka uveljavljala oba zahtevka (pristavek v podrednem zahtevku “plačati odškodnino„ ni odločilnega pomena) na isti historični dejanski podlagi - plačilo za opravljeno delo po podizvajalski pogodbi, za kar je izstavila več računov, ki so po njenem naročniku ostali neplačani, zato trdi, da jih mora plačati tožena stranka kot glavi naročnik del, ki je pogodbo sklepala po ZJN-2 in je po ZJN-2, na podlagi tega Zakona sprejeti Uredbi in po glavni izvajalski pogodbi je zavezana plačati direktno tožeči stranki, ker pa je kršila ZJN-2 in pogodbo,temelječo na javnem naročilu in plačala glavnemu izvajalcu, je s tem tožeči stranki povzročila škodo v višini neplačanih računov.

Predmet obeh tožbenih zahtevkov je “isti denar”.

Izrek

Pritožbi tožeče stranke se glede izpodbijane II. točke izreka sodbe ugodi in se v tem delu izpodbijana sodba razveljavi in se tožba s primarnim tožbenim zahtevkom, ki glasi: “ Tožena stranka, družba D. d.d. je dolžna tožeči stranki družbi S., Slovaška Republika v roku 15 dni plačati 2,088.567,87 EUR, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo: - od zneska 26.245,52 EUR od dne 11. 8. 2010 dalje do plačila; - od zneska 313.127,21 EUR od dne 11. 9. 2010 dalje do plačila; - od zneska 136.232,71 EUR od dne 13. 10. 2010 dalje do plačila; - od zneska 423.212,23 EUR od dne 11. 11. 2010 dalje do plačila; - od zneska 18.540,07 EUR od dne 9. 2. 2011 dalje do plačila; - od zneska 459.553,17 EUR od dne 11. 12. 2010 dalje do plačila; - od zneska 445.068,42 EUR od dne 13. 1. 2010 dalje do plačila; - od zneska 7.020,82 EUR od dne 9. 2. 2011 dalje do plačila; - od zneska 258.698,74 EUR od dne 9. 2. 2011 dalje do plačila in - od zneska 868,98 EUR od dne 9. 2. 2011 dalje do plačila. 2. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki plačati njene pravdne stroške v 15 dneh, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od naslednjega dne po poteku paricijskega roka dalje do plačila”, zavrže. Pritožba tožeče stranke glede izpodbijane III. in IV. točke izreka sodbe se kot nedovoljena zavrže. Pritožba tožene stranke glede izpodbijane III. in IV. točke izreka sodbe se zavrne in v tem obsegu potrdi izpodbijana sodba.

Pravdni stranki nosita sami vsaka svoje stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo I Pg 1392/2011 z dne 6. 1. 2014 izreklo: “II. Zavrne se primarni tožbeni zahtevek ki glasi: “1. Tožena stranka, družba D. d.d. je dolžna tožeči stranki družbi S., Slovaška Republika v roku 15 dni plačati 2,088.567,87 EUR, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo:- od zneska 26.245,52 EUR od dne 11. 8. 2010 dalje do plačila; - od zneska 313.127,21 EUR od dne 11. 9. 2010 dalje do plačila; - od zneska 136.232,71 EUR od dne 13. 10. 2010 dalje do plačila; - od zneska 423.212,23 EUR od dne 11. 11. 2010 dalje do plačila; - od zneska 18.540,07 EUR od dne 9. 2. 2011 dalje do plačila; - od zneska 459.553,17 EUR od dne 11. 12. 2010 dalje do plačila; - od zneska 445.068,42 EUR od dne 13. 1. 2010 dalje do plačila; - od zneska 7.020,82 EUR od dne 9. 2. 2011 dalje do plačila; - od zneska 258.698,74 EUR od dne 9. 2. 2011 dalje do plačila in - od zneska 868,98 EUR od dne 9. 2. 2011 dalje do plačila.2. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki plačati njene pravdne stroške v 15 dneh, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od naslednjega dne po poteku paricijskega roka dalje do plačila.” III. Tožena stranka, družba D. d.d. je dolžna tožeči stranki družbi S., Slovaška Republika v roku 15 dni plačati odškodnino v višini 2,088.567,87 EUR, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo: - od zneska 26.245,52 EUR od dne 11. 8. 2010 dalje do plačila; - od zneska 313.127,21 EUR od dne 11. 9. 2010 dalje do plačila; - od zneska 136.232,71 EUR od dne 13. 10. 2010 dalje do plačila; - od zneska 423.212,23 EUR od dne 11. 11. 2010 dalje do plačila; - od zneska 18.540,07 EUR od dne 9. 2. 2011 dalje do plačila; - od zneska 459.553,17 EUR od dne 11. 12. 2010 dalje do plačila; - od zneska 445.068,42 EUR od dne 13. 1. 2010 dalje do plačila; - od zneska 7.020,82 EUR od dne 9. 2. 2011 dalje do plačila; - od zneska 258.698,74 EUR od dne 9. 2. 2011 dalje do plačila; - od zneska 868,98 EUR od dne 9. 2. 2011 dalje do plačila. IV. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki plačati njene pravdne stroške v znesku 36.089,00 EUR v 15 dneh, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od naslednjega dne po poteku paricijskega roka dalje do plačila.”

2. Sodišče prve stopnje je ugotovilo: (-) da sta bili pravdni stranki v razmerju podizvajalec - naročnik na podlagi dveh pogodb in sicer temeljne pogodbe med naročnikom in izvajalcem (družbo C. d.d., sedaj v stečaju) - pogodba D. d.d. št. ... (priloga A 7) in podizvajalske pogodbe št. ... z dne 6. 4. 2010 (priloga A3) sklenjene med naročnikom (izvajalcem iz temeljne pogodbe) C. d.d. in tožečo stranko S., Slovaška republika kot podizvajalcem; (-) da podizvajalska pogodba, s katero se je podizvajalec zavezal opraviti izkop in primarno oblogo predora v približni dolžini 1500 metrov predora M. na hitri cesti K. - I. na območju od zahodnega vhoda do predvidenega prebitja, vsebuje tudi odložni pogoj, ki določa, da ta pogodba ne vstopi v veljavo, dokler investitor (tožena stranka) ne potrdi imenovanja podizvajalca in da je tožena stranka dne 21. 4. 2010 C. d. d. kot glavnemu izvajalcu podala soglasje za angažiranje podizvajalca - tožeče stranke (priloga A 8); (-) da je tožeča stranka opravila dela, ki se jih je zavezala opraviti na podlagi Podizvajalske pogodbe ter za opravljena dela izstavila C. d. d. 10 računov v obdobju od 1. 6. 2010 do 30. 11. 2010 v skupnem znesku 2.342.393,04 EUR, ki so vsi zapadli v plačilo, poravnan pa je znesek 253.825,17 EUR, ki se nanaša na račun št. ..., za kolikor je tožeča stranka tudi umaknila tožbeni zahtevek; (-) da je temeljna pogodba med naročnikom in izvajalcem bila sklenjena na podlagi javnega naročila ..., pri katerem je kot naročnik nastopala tožena stranka; - da je v kritičnem času predstavljal pravno podlago za pravne posle sklenjene na podlagi javni naročil Zakon o javnem naročanju (ZJN-2 objavljen v Uradnem listu št. 27/2006, 16/2008). ZJN-2 je v šestem odstavku 4. člena določal, da vlada z namenom zagotovitve finančne discipline s predpisom natančneje določi pravila v primerih, ko ponudniki nastopajo s podizvajalci, tako, da v pogodbi glavni izvajalec pooblasti naročnika, da na podlagi potrjenega računa oziroma situacije neposredno plačuje podizvajalcem, glavni izvajalec mora računu oziroma situaciji obvezno priložiti potrjene račune oziroma situacije podizvajalcev; (-) da je na podlagi te določbe ZJN-2 bila sprejeta uredba, ki je natančneje določala postopek neposrednega plačevanja podizvajalcev pri izvajanju javnih naročil - Uredba o neposrednih plačilih podizvajalcu pri nastopanju ponudnika s podizvajalcem pri javnem naročanju (Uradni list RS št. 66/2007, v nadaljevanju Uredba); (-) da Uredba v 6. členu določa, da izvede naročnik plačilo glavnemu izvajalcu in njegovim podizvajalcem na podlagi predložene potrjene situacije ali računa, kateremu so priložene s strani glavnega izvajalca potrjene situacije ali računi, ki so jih izstavili podizvajalci, v 5. členu pa Uredba določa, da podizvajalec skladno s sklenjeno pogodbo, po opravljenem delu ali dobavi blaga, izstavi glavnemu izvajalcu račun oziroma situacijo, glavni izvajalec prejeto situacijo po pregledu potrdi ali zavrne v roku 15 dni od prejema, če jo zavrne mora glavni izvajalec to obrazložiti; če glavni izvajalec v 15 dnevnem roku predloženih dokumentov deloma ali v celoti ne potrdi oziroma ne zavrne, se po uredbi sami štejejo ti dokumenti kot sprejeti in potrjeni, naročnik pa skladno s četrtim odstavkom 5. člena izvede plačilo neposredno podizvajalcu na podlagi predloženih dokumentov, ki izkazujejo predložitev situacije ali računa glavnemu izvajalcu in poteka roka za potrditev; (-) da iz pogodbe, ki jo je tožena stranka sklenila z glavnim izvajalcem iz osmega odstavka 5. člena izhaja, da je izvajalec pooblastil naročnika, da na podlagi potrjenega računa oziroma situacije neposredno plačuje podizvajalcem; (-) da je tožena stranka nedvomno vedela za obstoj podizvajalskega razmerja, saj je z njim izrecno soglašala (soglasje z dne 21. 4. 2010 v prilogi A 8); (-) da primarni zahtevek ni utemeljen, saj je tožeča stranka poplačala izvajalcu vse začasne situacije (katerih bistveni del so bile terjatve tožeče stranke kot glavnega izvajalca del v predoru X.), tožeča stranka pa se pred vložitvijo tožbe na toženo stranko ni obrnila s konkretnim neposrednim zahtevkom za plačilo, ker v obravnavanem obdobju ni obstojala na veljavnih predpisih temelječa obveznost tožene stranke plačevati opravljena dela neposredno podizvajalcem, saj je obstajala le možnost, da od tožene stranke kot naročnika zahtevajo neposredno plačilo, česar pa tožeča stranka ni storila; (-) da je utemeljen podredni tožbeni zahtevek tožeče stranke na plačilo odškodnine, ki je enaka seštevku izdanih, neprerekanih, zapadlih pa neplačanih računov tožeče stranke za izvedena dela, višino pa je tožeča stranka dokazala s predloženimi računi (pri čemer je zahtevek korektno in pravilno skrčila za del, ki je bil plačan - po pravnomočnosti zavrnilne sodbe v izpodbojni pravdi); (-) da je tožena stranka ravnala nemoralno in v nasprotju z načelom vestnosti in poštenja, saj bi morala dovolj skrbno upoštevati predpise o javnem naročanju in ravnati skrbno in v skladu z načelom vestnosti in poštenja, ter skrbeti za ustrezno usmerjanje plačil podizvajalcem po izvedenih delih; (-) da je tožena stranka že pred podpisom temeljne pogodbe s C. d. d. vedela za njegovo slabo finančno stanje in ne more utemeljeno zatrjevati, da je ravnala skrbno s skrbnostjo dobrega gospodarstvenika, kar se od nje zahteva ter v skladu z načelom vestnosti in poštenja, po tem, ko je glavnemu izvajalcu plačevala začasne situacije pred potekom valutnega roka (in se pri tem celo nonšalantno sklicevati na prihranek), in ko je soglašala z odstopom terjatev iz navedenega posla družbi N. d.d., čeprav je bilo to v izrecnem nasprotju z določilom zadnjega odstavka 5. člena temeljne pogodbe med toženo stranko in C. d. d.; (-) da nevnovčitev bančne garancije s strani tožene stranke (ki je sicer res njena pravica in ne dolžnost) predstavlja prav tako ravnanje v nasprotju z načelom vestnosti in poštenja, saj je na podlagi določb v razpisnih pogojih podizvajalec zanesljivo lahko računal, da je njegova terjatev zavarovana tudi s to bančno garancijo, pa je bil glede tega v resnici zaveden, glede na ravnanje tožene stranke; (-) da je tožeči stranki zaradi ravnanja tožene stranke nastala nemajhna škoda (vrednost spornega predmeta je po utesnitvi še vedno 2.088.567,87 EUR s pripadki) in predstavlja neplačan znesek za dela, ki ga je tožeča stranka v redu in v roku opravila; (-) da ugovor preuranjenosti odškodninskega tožbenega zahtevka glede na priznano terjatev tožeče stranke v stečajnem postopku nad C. d. d., ni utemeljen, saj so vsi računi že zapadli v plačilo, zato je obseg škode bil znan ob vložitvi tožbe.

3. Zoper sodbo v celoti je po svojem pooblaščencu pravočasno pritožbo vložila tožeča stranka, pravočasno pritožbo po svojem pooblaščencu je vložila tudi tožena stranka in z njo izpodbija III. in IV. točko izreka sodbe, obe pa vlagata pritožbo iz vseh pritožbenih razlogov po 338. členu ZPP.

Pritožba tožeče stranke

4. Tožeča stranka v pritožbi navaja, da je sodišče prve stopnje z izpodbijano sodbo zavrnilo primarni tožbeni zahtevek tožeče stranke in v celoti ugodilo podrednemu tožbenemu zahtevku in glede slednjega je presoja nedvomno pravilna in pravična, vendar iz razloga previdnosti tožeča stranka vlaga pritožbo zoper sodbo v celoti in predlaga pritožbenemu sodišču da pritožbi ugodi tako, da ugodi primarnemu zahtevku skupaj s pravdnimi in pritožbenimi stroški.

5. Pritožba meni, da je sodišče prve stopnje popolnoma napačno razlagalo določbo šestega odstavka 4. člena ZJN-2 in vse določbe Uredbe o neposrednih plačilih podizvajalcem pri nastopanju ponudnika s podizvajalcem pri javnem naročanju, s tem ko je štelo, da pravilo iz šestega odstavka 4. člena ZJN-2, ki je natančneje konkretizirano z Uredbo, ni določalo obveznega ravnanja, temveč zgolj možnost, da naročnik plača podizvajalca neposredno, in še to, potem, ko se podizvajalec obrne na naročnika in od njega zahteva, da ga neposredno plača. Takšen pravni zaključek sodišča prve stopnje je v nasprotju z besedno in namensko razlago šestega odstavka 4. člena ZJN-2 in Uredbe.

6. Pritožba poudarja, da mora biti vsakomur jasno, da je namen navedene določbe ZJN-2 zagotovitev finančne discipline glavnih izvajalcev, da plačujejo podizvajalce. To finančno disciplino je zakonodajalec zagotovil tako, da je v tem, šestem odstavku 4. člena ZJN-2, implementiral pravilo, da mora glavni izvajalec v glavni pogodbi (enaka določba v 8. odstavku 5. člena Pogodbe D. št. ..., sklenjene med D. d.d., C. d.d. in A.) pooblastiti naročnika, da ta plačuje podizvajalce neposredno, kar je obveznost določenega ravnanja in ne zgolj izbira. In ravno zato, ker tožena stranka ni razumela oziroma ni želela razumeti veljavne ureditve, podizvajalcev ni plačevala neposredno, celo več, glavnega izvajalca je plačevala predčasno, rezultat napačnega razumevanja ureditve pa je znan, in sicer da družba C. d.d. ni plačala deset računov tožene stranke, niti, da ni plačala nobenega drugega podizvajalca pri izvedbi tega javnega naročila.

7. Pritožba pojasnjuje, da mora podizvajalec po 5. členu Uredbe svoje račune predložiti glavnemu izvajalcu (družba S. je to storila, kar niti ni bilo nikoli zanikano v pravdi), ta pa jih mora potrditi in izročiti naročniku. Družba C. d.d. ni nikoli zavrnila nobenega računa družbe S. (nikoli zanikano s strani nasprotne stranke), zato so se računi šteli kot sprejeti in potrjeni. Tožena stranka bi morala te račune neposredno plačati tožeči stranki kot podizvajalcu.

Tako so po stališču pritožbe bili izpolnjeni vsi pogoji, na podlagi katerih bi tožena stranka morala plačati vse račune tožeče stranke neposredno. Sodišče prve stopnje je zmotno uporabilo materialno pravo, ker je presodilo, da določba šestega odstavka 4. člena ZJN-2 in vse določbe Uredbe, ne pomenijo obveznosti naročnika, da je dolžan plačati podizvajalce neposredno.

8. Glede prepričanja sodišča, da primarni zahtevek ni utemeljen, ker je tožena stranka poplačala vse začasne situacije glavnemu izvajalcu, tožeča stranka pa se pred vložitvijo tožbe na toženo stranko ni obrnila s konkretnim neposrednim zahtevkom za plačilo, pritožba poudarja, da takšne obveznosti nima tožeča stranka kot podizvajalec, temveč mora glavni izvajalec poskrbeti za plačilo podizvajalcem glede na ZJN-2 in Uredbo, sicer pa je sodišče prve stopnje nepravilno ugotovilo dejansko stanje, s tem ko je presodilo, da se tožeča stranka sploh ni obrnila na tožena stranko. Tožeča stranka je v svoji 1. pripravljalni vlogi na strani 10 jasno navedla in za to ponudila ustrezne dokaze, da se je pred vložitvijo tožbe najmanj 7 krat obrnila na toženo stranko in zahtevala neposredno plačilo. Ta navedba tožeče stranke ni bila nikoli prerekana s strani tožene stranke v njeni 1. pripravljalni vlogi, zaradi česar jo mora sodišče šteti kot dokazano.

9. Sodišče prve stopnje je spregledalo navedene trditve in predložene dokaze tožeče stranke, zaradi česar ni moč trditi, da je bila tožeča stranka pasivna pri uveljavljanju svojih pravic. Celo nasprotno, tožeča stranka meni, da je bila s sedemkratnimi zahtevami po plačilu več kot aktivna in da je bilo, če bo iz tožeči stranki neznanih razlogov, pritožbeno sodišče mnenja, da je bila takšna zahteva podizvajalca vseeno potrebna, takšnemu pogoju po neposrednem zahtevku, zadoščeno.

10. Pritožba še trdi, da je zmotna ugotovitev sodišča prve stopnje, da tožbeni zahtevek ni utemeljen, ker je tožena stranka pravilno izpolnila obveznost na način, da je terjatev podizvajalca plačala naročniku, saj je to v nasprotju z ZJN-2, Uredbo in določbo 280. člena Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ).

11. Tožeča stranka je priglasila stroške pritožbe.

12. Tožena stranka je na pritožbo odgovorila.

13. Tožena stranka je predvsem poudarila, da prihaja tožeča stranka v svojih pritožbenih navedbah sama s seboj v nasprotje, ko(i) v uvodnem odebeljenem delu navaja, da sodbo izpodbija v celoti in iz vseh pritožbenih razlogov, (ii) istočasno pa navaja, da smatra sodbo glede podrednega zahtevka za pravilno in pravično. Glede na nasprotujoče si uvodne navedbe tožeče stranke ni jasno ali želi tožeča stranka sodbo dejansko izpodbijati v celoti ali pa le glede določenih točk izreka (za izpodbijanje III. točke izreka tožeča stranka niti nima pravnega interesa).

14. Sodišče je povsem pravilno odločilo, da primarni tožbeni zahtevek tožeče stranke ni utemeljen.

15. Tožeča stranka sodišču v svojih pritožbenih navedbah (v večji meri) očita napačno uporabo materialnega prava oziroma napačno razlago določb Zakona o javnem naročanju-2 (ZJN-2, Ur. 1. RS, št. 128/2006/ 16/2008, v nadaljevanju: “ZJN-2”) in Uredbe o neposrednih plačilih podizvajalcu pri nastopanju ponudnika s podizvajalcem pri javnem naročanju (Ur. 1. RS, št. 66/2007, v nadaljevanju: “Uredba”). Pri tem poskuša tožeča stranka določbam ZJN-2 in Uredbi dati vsebino in pomen, ki ga zagotovo nimata.

16. V predmetni zadevi velja ZJN-2 (pred novelo ZJN-2B), kar v svojih pritožbenih navedbah pravilno navaja tudi tožeča stranka, in sicer zaradi relevantne časovne razsežnosti njene dejanske podlage. Novela ZJN-2B se je uveljavila 11. 4. 2010, še prej pa je bila sklenjena Pogodba št. ... z dne 2. 12. 2009. Ustavno skladna (prim. odločbo ustavnega sodišča U-I-79/12-15 z dne 7. 2. 2013) in logična razlaga je, da ZJN-2B učinkuje samo na pogodbe, sklenjene po uveljavitvi teh novih določb (torej ne vpliva na zadevno pogodbo z dne 2. 12. 2009).

17. Kot meni odgovor na pritožbo še tako široka razlaga določb ZJN-2 in Uredbe ne more pripeljati do zaključkov, ki jih poskuša zagovarjati tožeča stranka. Drugačna razlaga bi naročnika na podlagi splošno opredeljenega cilja “zagotavljanja finančne discipline” in splošne in neizdelane naložitve “obveznosti neposrednega plačevanja” javnega naročnika postavljal v (z vidika obligacijskega prava) nenaravna vlogo garanta plačila potencialno mnogoštevilnim podizvajalcem, pa čeprav so ti s svojim sopogodbenikom (izvajalcem) po svoji prosti volji in presoji vstopali v pogodbeno zavezo, ki jo vselej zaznamuje poslovno tveganje neizpolnitve. Javni naročnik bi bil postavljen tedaj za takšnega garanta.

18. S primerjalno pravnega stališča je za predmetni primer uporabna tudi navedba Sodišča Evropske Unije v zadevi Masdar Ltd proti Komisiji evropskih skupnosti, zadeva št. (- 47/07 z dne 16. 12. 2008 , 60. točka obrazložitve, kjer sodišče zapiše: “Ni [...] redko, da se sopogodbenik, kateremu [javni naročnik] zaupa projekt, omeji na njegovo vodenje in izvršbo projekta prenese na podizvajalce, ki glede na okoliščine primera prav tako delajo s podjetji na podlagi podizvajalskih pogodb. V tem okviru mora vsak gospodarski subjekt, ki sodeluje pri projektu, sprejeti tveganje, da bo njegov sopogodbenik postal plačilno nesposoben ali storil nepravilnosti, zaradi katerih bi [javni naročnik] ustavil [] plačila ali celo izdal[] naloge za izterjavo. V teh okoliščinah je težko sprejeti stališče, da je izgube, ki nastanejo ob uresničitvi takih tveganj dolžan[] ad hoc kriti [] javni naročnik.” (z vstavki v oglatih oklepajih, mutatis mutandis).

19. Odgovor na pritožbo poudarja, da ne drži navedba, da niti ZJN-2 niti Uredba ne predvidevata, da bi se za uspešno uveljavitev neposrednega zahtevka tožeča stranka “sploh morala obračati na naročnika”. Taka navedba je nelogična in celo v nasprotju sama s sabo. Neposredni zahtevek že pojmovno pomeni, da nekdo nekaj zahteva. In če nekdo nekaj zahteva se mora na nekoga obrniti. V konkretnem primeru to pomeni, da se mora podizvajalec obrniti na naročnika in postaviti ustrezni zahtevek (le tako je mogoče sploh govoriti o “neposrednem zahtevku”). Sicer pa Uredba implicitno določa, da se mora podizvajalec dejansko obrniti na naročnika. Do takega zaključka pridemo ob edini smiselni razlagi 4. odstavka 5. člena Uredbe, ki določa: “V primerih iz prejšnjega odstavka tega člena naročnik izvede plačilo neposredno podizvajalcu na podlagi predloženih dokumentov, ki izkazujejo predložitev situacije ali računa glavnemu izvajalcu in potek roka za potrditev.”. Edina smiselna razlaga navedenega odstavka je, da mora podizvajalec v primerih neaktivnosti glavnega izvajalca, naročniku predložiti dokumente, ki izkazujejo predložitev situacije ali računa glavnemu izvajalcu in potek roka za potrditev. Z dokumenti, ki izkazujejo predložitev situacije ali računa glavnemu izvajalcu in potek roka za potrditev namreč lahko razpolaga le pod izvajalec.

20. Sodišče prve stopnje je pri tem pravilno ugotovilo, da tožeča stranka takega zahtevka ni podala. Sodišče je tako pravilno ugotovilo dejansko stanje. Ne nazadnje pa, tudi če bi šteli, da bi že prvo obvestilo tožeče stranke z dne 29. 10. 2010 (ki ga tožeča stranka celo sama navaja, kot prvo obvestilo) šteli za ustrezen zahtevek, bi bilo treba ugotoviti, da zahtevek tožeče stranke ni utemeljen, saj od navedenega dne dalje tožena stranka ni ničesar več dolgovala družbi C., niti navedeni družbi ni več po navedenem datumu izvajala nobenih plačil. Vsa plačila, ki jih je tožena stranka izvajala po navedenem datumu 29. 10. 2010 je namreč tožena stranka izvajala cesionarjem, na podlagi cesijskih pogodb, o katerih pa je bila tožena stranka obveščena že pred 29. 10. 2010. Tožeča stranka navedeni dinamiki plačil, ki jo je tožena stranka predstavila že v odgovoru na tožbo ni ugovarjala in da dinamika in izvedba plačil ni sporna izhaja iz zapisnika naroka z dne 24. 10. 2013, kjer je navedeno: “Ugotovi se, da je med pravdnima strankama nesporno dejstvo kako, komu in kdaj so potekala plačila tožene stranke, nesoglasje med strankama je samo v minimalnem delu v zvezi s plačilom ZRMK, ki pa ga tožeča stranka danes priznava, zato se ob soglasju pooblaščencev pravdnih strank ugotovi, da zaslišanje predlagane priče mag. N. P. (predlagane s strani tožene stranke, ni potrebno.”). Tožeča stranka torej glede na vse navedeno ni podala nobenega (pravočasnega) zahtevka, zato je odločitev sodišča v tem delo pravilna in zakonita ter ustreza dejanskemu stanju.

21. Tožena stranka je priglasila stroške odgovora na pritožbo.

Pritožba tožene stranke

22. Tožena stranka v pritožbi predlaga, da pritožbeno sodišče ugodi pritožbi tožeče stranke, sodbo sodišča v III. in IV. točki izreka razveljavi in tožbo tožeče stranke (glede podrednega tožbenega zahtevka) zavrže ter tožeči stranki naloži plačilo pravdnih in pritožbenih stroškov tožene stranke v petnajstih dneh, v primeru zamude pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po poteku paricijskega roka, do plačila(vse v skladu z drugim odstavkom 354. člena ZPP).

23. Pritožba meni, da je sodišče prve stopnje zagrešilo absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka. Sodišče prve stopnje je zavrnilo primarni tožbeni zahtevek, ugodilo pa je vsebinsko povsem enakemu podrednemu tožbenemu zahtevku. Če primerjamo besedilo primarnega in podrednega tožbenega zahtevka iz tožbe ugotovimo, da sta povsem identična. Razlikujeta se le v eni besedi in sicer podredni tožbeni zahtevek vsebuje besedo “odškodnina”, ki odkazuje kvečjemu le na drugo pravno podlago. S tem, ko je sodišče ugodilo podrednemu tožbenemu zahtevku je odločalo o že razsojeni stvari, saj je pred tem enak zahtevek (le na drugi pravni podlagi) zavrnilo. Tožena stranka s predmetno tožbo napada le III. in IV. točko izreka sodbe. V kolikor se tožeča stranka na 1.točko izreka sodbe ni pritožila (tožena stranka domneva, da se ni), je 1. točka izreka že pravnomočna in vanjo ni več mogoče poseči. Pritožbeno sodišče je tako v tem trenutku soočeno s tožbenim zahtevkom, o katerem je že pravnomočno odločeno (primarni tožbeni zahtevek je namreč ob enakem dejanskem stanju, vendar le na drugi pravni podlagi, že pravnomočno zavrnjen).Navedena kršitev predstavlja absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka po 12. točki drugega odstavka 339. člena ZPP.

24. Pritožba povzema, da obrazložitev sodbe sodišče prve stopnje poda le v točkah 41. do 52. obrazložitve. Iz obrazložitve sodbe (44. točka) izhaja, da je sodišče prve stopnje pravilno zaključilo, da zahtevek tožeče stranke na podlagi določb Zakona o javnem naročanju-2 (Ur. 1. RS, št. 128/2006, s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju “ZJN-2”) in Uredbe o neposrednih plačilih podizvajalcu pri nastopanju ponudnika s podizvajalcem pri javnem naročanju (Ur. 1. RS, št. 66/2007, s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju “Uredba”) ni utemeljen. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da se tožeča stranka pred vložitvijo tožbe na toženo stranko ni obrnila s konkretnim neposrednim zahtevkom za plačilo in pri tem ugotovilo tudi, da je obstajala možnost, da tožeča stranka od tožene stranke kot naročnika zahteva neposredno plačilo, pri tem pa je pravilno ugotovilo, da tega tožeča stranka ni storila.

25. Kot pa poudarja pritožba,sodišče prve stopnje prihaja v obrazložitvi sodbe samo s seboj v nasprotje, ko podaja obrazložitev, da je bila izpolnitev naročnika glavnemu izvajalcu pravilna (in da v obravnavanem obdobju ni obstajala na veljavnih predpisih temelječa obveznost tožene stranke plačati neposredno podizvajalcu), ter na drugi strani hkrati trdi, da tožena stranka glavnemu izvajalcu ne bi smela plačati. Obligacijski zakonik (Ur. 1. RS, št. 83/2011, s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju “OZ”) v 280. členu jasno določa, komu je treba obveznost izpolniti. Sodišče prve stopnje je v predmetnem primeru ugotovilo, da je morala tožena stranka obveznost izpolniti družbi C. d.d. in da je bila taka obveznost veljavna in da je tako tožena stranka obveznost pravilno izpolnila. Istočasno pa navaja, da take obveznosti tožena stranka ne bi smela izpolniti. Sodišče prve stopnje prihaja torej samo s seboj v nasprotje s tem, ko sklicujoč se na temeljna načela OZ istočasno navaja, da naj bi bila tožena stranka dolžna plačati družbi C. d.d. in istočasno, da ni bila.

26. Po mnenju pritožbe sodišče prve stopnje, sklicujoč se na temeljna načela OZ v obrazložitvi sodbe, v ničemer ne utemelji domnevne protipravnosti ravnanja tožene stranke in ne obrazloži, kako naj bi tožena stranka morala ravnati, da ne bi ravnala protipravno. Pri tem pod točko 47. obrazložitve sodbe sicer navaja, da bi morala tožena stranka od izvajalca zahtevati potrjene situacije oziroma račune podizvajalca tožeče stranke, pri tem, če je plačevala izvajalcu pa tudi spremljati ali je podizvajalec plačilo prejel, v nasprotnem primeru pa podizvajalca neposredno plačevati, v izogib povzročanju škode in plačilni nedisciplini.

27. Vendar pa sodišče prve stopnje po stališču pritožbe pri tem v celoti spregleda, da za navedeno ni nikjer nobene pravne podlage. Še celo več, pri tem je sodišče v celoti spregledalo določbo četrtega odstavka 5. člena Uredbe, ki določa: “V primerih iz prejšnjega odstavka tega člena naročnik izvede plačilo neposredno podizvajalcu na podlagi predloženih dokumentov, ki izkazujejo predložitev situacije ali računa glavnemu izvajalcu in potek roka za potrditev.” Pritožba trdi, da je edina mogoča razlaga navedenega odstavka takšna, da se v primeru neplačila podizvajalca, zahteva aktivnost podizvajalca in ne aktivnosti naročnika. Naročnik namreč izvede neposredno plačilo podizvajalcu, vendar se more podizvajalec na naročnika obrniti ter mu predložiti dokumente, ki izkazujejo predložitev situacije ali računa glavnemu izvajalcu in potek roka za potrditev. Sodišče prve stopnje pa je v 44. točki obrazložitve sodbe jasno ugotovilo, da tovrstne aktivnosti podizvajalca (tožeče stranke) ni bilo, in nato v 47. točki obrazložitve v nasprotju z zgoraj navedenim poskuša to obveznost prevaliti na naročnika. Z drugimi besedami: sodišče za pasivnost podizvajalca (tožeče stranke), “kaznuje” naročnika (tožena stranko).

28. Pritožba nadalje navaja, če ni utemeljenega zahtevka podizvajalca v skladu s 631. členom OZ ali zahtevka podizvajalca v skladu z določbami zakonodaje s področja javnega naročanja, je upravičenec do plačila po glavni pogodbi glavni izvajalec. Ravnanje, ko stranka izpolnjuje svoje veljavne pogodbene obveznosti, že po definiciji ne more biti protipravno. Tako ravnanje pa še posebej ne more biti protipravno v primeru, ko bi se podizvajalec lahko obrnil na naročnika, pa te svoje možnosti ne izkoristi. Tako je seveda jasno, da za kakršnokoli odškodninsko odgovornost manjka že (najmanj) element protipravnosti (če o odsotnosti drugih elementov, saj tožena stranka do tožene stranke ni imela nobene obveznosti plačila (na nobeni podlagi) niti ni bila zavezana (in ni imela nobene podlage) za kakršnokoli dolžnostno ravnanje.

29. Po pritožbenih navedbah, sodišče prve stopnje v obrazložitvi izpodbijane sodbe tudi v celoti spregleda relevantno vzročno zvezo med domnevnim protipravnim ravnanjem tožene stranke in tožeči stranki domnevno nastalo škodo.

Sodišče prve stopnje domnevno protipravnost ravnanja tožene stranke vidi najprej v tem, da naj bi tožena stranka terjatve do družbe C. d. d.poravnavala pred zapadlostjo, pri tem pa spregleda, da nekaj dnevno predhodno plačilo sicer ne more niti biti protipravno (kot je tožena stranka vseskozi zatrjevala), poleg tega pa se sodišče prve stopnje ne opredeli do tega, kaj bi bilo za predmetni postopek drugače, če bi tožena stranka svoje obveznosti plačala točno na pogodbeni rok. Glede na to, da je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo (44. točka obrazložitve), da se tožeča stranka na tožena stranko ni nikdar obrnila z neposrednim zahtevkom, tožena stranka poudarja, da navedena predhodna plačila že po definiciji ne morejo v ničemer prispevati k domnevno nastali škodi tožeči stranki. Tožena stranka je v določenih primerih (ob primernem finančnem popustu) določene terjatve družbe C. d. d. sicer res plačevala predčasno, vendar navedeno ni (in sploh ne more biti) v nobeni vzročni zvezi z domnevno nastalo škodo, kot jo zatrjuje tožeča stranka, ki se je na tožena stranko obrnila šele z vložitvijo predmetne tožbe v oktobru 2011- to izhaja iz sodbe pod točko 44. obrazložitve).

Kot (edino) drugo podlago za domnevno protipravnost ravnanja tožene stranke pa sodišče prve stopnje vidi domnevno “soglasje” tožene stranke k Pogodbi o zastavi terjatev med družbo C. d.d. in N. d.d. Tožena stranka primarno poudarja, da ni k navedeni pogodbi podala nikakršnega soglasja, kot to zmotno navaja sodišče. Kot je tožena stranka navajala že v odgovoru na tožbo je bila o sklenitvi pogodbe o zastavi terjatev le obveščena in temu v skladu s SPZ niti ni mogla nasprotovati (SPZ namreč v primeru zastave terjatev jasno določa posledice in upravičenja dolžnika v primeru zastavitve terjatev). Sodišče prve stopnje je torej brez kakršnekoli podlage v sodbi navedlo, da naj bi tožena stranka “soglašala” z zastavo terjatev družbi N. d.d. Kot drugo pa tožena stranka ponovno poudarja, da navedena Pogodba o zastavi terjatev med družbo C. d. d. in N. d.d. ponovno ni mogla v ničemer prispevati k tožeči stranki domnevno nastali škodi. Sodišče prve stopnje namreč v obrazložitvi sodbe ponovno v celoti spregleda, da glede na trditveno podlago tožene stranke v postopku, ni tožena stranka niti enega plačila izvedla banki N. d.d. na podlagi Pogodbe o zastavi terjatev. Dejstvo, da je C. d.d. terjatve odstopila banki N. d.d. in dejstvo, da je bila tožena stranka o navedenem obveščena torej že po definiciji ni moglo v ničemer prispevati k tožeči stranki domnevno nastali škodi. Med zastavo terjatev in škodo, ki naj bi nastala tožeči stranki, tako seveda (ponovno) ni prav nobene vzročne zveze (ne more je biti, saj zaradi tega dejstva morebitno poplačilo terjatev tožeče stranke ni bilo nič manjše in nič večje, saj s tem sploh nima zveze).

30. Glede na vse zgoraj navedeno je sodišče prve stopnje vzročni zvezi med domnevno protipravnimi ravnanji tožene stranke in tožeči stranki domnevno nastalo škodo, posvetilo občutno premalo obrazložitve. Obrazložitvi vzročne zveze je namreč namenilo le zadnji stavek 49. odstavka sodbe, ko je navedlo: “Med opisanim protipravnim ravnanjem tožene stranke in nastalo škodo po prepričanju sodišča brez dvoma obstaja jasna vzročno zveza.”. Sodišče prve stopnje namreč take vzročne zveze ni niti poskušalo utemeljiti, temveč je le predpostavljalo, da obstaja. Glede na nasprotujoče si navedbe sodišča prve stopnje v obrazložitvi sodbe in glede na dejstvo, da sodišče protipravnost ravnanja tožene stranke vidi le v “predčasnem plačevanju” in “dejstvu sklenitve Pogodbe o zastavi terjatev med C. d. d. in N. d.d.”, ter glede na vse zgoraj navedeno pa je jasno tudi, da relevantna vzročna zveza ni podana.

31. Tako pritožba trdi, da je odločitev sodišča prve stopnje sama s seboj v nasprotju, obrazložitev (razlogi sodbe) je v nasprotju z izrekom sodbe, oziroma sodba sploh nima razlogov oziroma v njej niso navedeni razlogi o odločilnih dejstvih oziroma so ti razlogi nejasni in sami s seboj v nasprotju (absolutna bistvena kršitev določb pravdnega postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP). Poleg tega je o odločilnih dejstvih nasprotje med tem, kar se navaja v razlogih sodbe in vsebini listin, zapisniki o izvedbi dokazov in med samimi temi listinami, zapisniki oziroma prepisi (absolutna bistvena kršitev določb pravdnega postopka po 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP).

32. Odločitev o podrednem (odškodninskem) tožbenem zahtevku pa je po mnenju pritožbe tudi v izrecnem nasprotju s sodno prakso. Podredni odškodninski zahtevek namreč še najmanj ni zapadel v plačilo (glede na zgoraj navedeno je sicer tudi neutemeljen).

33. O omenjenem pravnem vprašanju je namreč že odločalo Vrhovno sodišče Republike Slovenije, ki je v sodbi opr. št. II Ips 184/2009 med drugim zapisalo: “Začetek stečajnega postopka načeloma res pomeni, da upnik ne bo poplačan v celoti, vendar mu to še ne omogoča uveljavljanje odškodninskega zahtevka. Te določbe namreč ni mogoče razlagati tako, da že samo dejstvo, da upnik ve, da ne bo poplačan v celoti, omogoča vložitev odškodninskega zahtevka. Potrebno je upoštevati tudi prvi odstavek 311. člena ZPP, na podlagi katerega sme sodišče naložiti toženi stranki določeno dajatev le, če ta zapade do konca glavne obravnave. Zahtevki ki jih uveljavljajo upniki do obvladujoče družbe in njenih zastopnikov, pa niso terjatve, ki jih imajo do odvisne družbe, temveč odškodninske terjatve za škodo, ki jo obvladujoča družba oziroma njeni zastopniki povzročijo upnikom odvisne družbe. Odškodninska obveznost pa zapade šele, ko je znan obseg škode (186. člen Zakona o obligacijskih razmerjih).

34. Poleg tega za zaključek sodišča prve stopnje, da je že sedaj gotovo, da navadni upniki iz stečajne mase C. d.d. ne bodo poplačani, nobene pravne, niti dejanske podlage, niti navedenega sodišče sploh ne poskuša utemeljiti. Tudi če bodo navadni upniki (med katere spada tudi tožeča stranka) poplačani samo v višini 1 %, navedeno pomeni, da bo v tem delu tožeča stranka poplačana dvakrat. In sicer na podlagi nezakonite sodbe, ki se izpodbija v predmetnem postopku, ter na podlagi priznane terjatve v stečajnem postopku C. d.d. in prav na takem dejstvu temelji zgoraj citirana sodba Vrhovnega sodišča Republike Slovenije (opr. št. II Ips 184/2009). Sodišče prve stopnje pa ne samo, da za njegov zaključek (da “je že sedaj gotovo, da navadni upniki iz stečajne mase C. d.d. ne bodo poplačani”) ni niti izvajalo dokazov, niti ni navedenega poskušalo utemeljevati, za tak zaključek niti ni imelo nobene dejanske ali pravne podlage. Odškodninski zahtevek tožeče stranke tako v nobenem primeru ni utemeljen, odločitev sodišča prve stopnje pa je nezakonita in jo je treba razveljaviti, ter tožbeni zahtevek v celoti zavrniti.

35. Tožena stranka je priglasila stroške pritožbe.

36. Tožeča stranka je na pritožbo odgovorila in menila, da je izpodbijana sodba v celoti pravilna in zakonita.

37. Iz pritožbe tožene stranke je moč razbrati, da naj bi bil prvi pritožbeni razlog tožene stranke procesne narave, in sicer tožena stranka meni, da je sodišče zagrešila absolutno bistveno kršitev ZPP, s tem ko je zavrnilo primarni tožbeni zahtevek, ugodilo pa vsebinsko enakemu podrednemu zahtevku, ki naj bi bila identična. Pod tč. IV. pritožbe tožena stranka ponavlja svoje navedbe iz uvoda pritožbe, kjer navaja, da sta primarni tožbeni zahtevek in podredni tožbeni zahtevek identična, saj se razlikujeta zgolj v eni besedi, in sicer naj bi podredni zahtevek vseboval besedo “odškodnina”, medtem, ko primarni zahtevek te besede ne vključuje.

38. Tožeča stranka na navedeno odgovarja, da tožena stranka zmotno meni, da sta zahtevka identična, saj ne razume, da se različnost tožbenih zahtevkov ne presoja po njihovem besedilu, temveč po tožbenem temelju in tožbenem predlogu. Eventualna kumulacija tožbenih zahtevkov je neločljivo povezana z institutom spremembe tožbe, litispendence in institutom pravnomočno razsojene stvari (res iudicata). Torej, v kolikor bi bila tožbena zahtevka v predmetnem sporu identična, tožeča stranka (če bi uveljavljala zgolj primarni tožbeni zahtevek na plačilo računov na podlagi določb ZJN-2), ne bi več mogla sprožiti novega spora zoper isto toženo stranko za isti znesek zaradi plačila odškodnine zaradi protipravnega ravnanja tožene stranke. Odgovor na to vprašanje si tožena stranka poda celo sama v svoji pritožbi (katera si tako nasprotuje sama sebi), saj meni, da je bil odškodninski zahtevek vložen prezgodaj (preuranjenost tožbe nega zahtevka), ker stečajni postopek družbe C. d. d. še ni zaključen. Že zgolj iz pritožbe tožene stranke je tako moč ugotoviti, da sta tožbena zahtevka (primarni in podredni) popolnoma različna, saj temeljita na različni dejanski in pravni podlagi.

39. V tej pravdi je tožeča stranka pri primarnem zahtevku zatrjevala, da je tožena stranka dolžna plačati račune tožeče stranke na podlagi določb ZJN-2 (obveznost neposrednih plačil računov podizvajalca), da so bili računi pravilno izstavljeni družbi C. d. d., da so bili ti potrjeni s strani slednje družbe, da bi jih morala družba C. d. d. predložiti toženi stranki, ta pa bi jih morala zahtevati od družbe C. d. d., vse v skladu z določbami ZJN-2 in Uredbo o neposrednih plačilih podizvajalcem. Končno bi jih morala tožena stranka neposredno plačati tožeči stranki. Po drugi strani so vse te navedbe popolnoma irelevantne pri podrednem tožbenem zahtevku, kjer je tožeča stranka zatrjevala protipravno ravnanje tožene stranke, s tem, ko je ravnala v nasprotju s temeljnimi načeli obligacijskega prava (kršitve določb OZ), saj je tožena stranka vedela, da je družba C. d. d. insolventna, da je zastavila vse terjatve do družbe D. d. d. banki N. za pridobitev milijonskega kredita, ki ga je porabila za stare dolgove do drugih bank, da družba C. d. d. ne plačuje podizvajalcev, pa je kljub temu nadaljevala s predčasnim plačevanjem družbe C. d. d. (50 dni pred zapadlostjo), kar je povzročilo škodo tožeči stranki. Že na prvi pogled je očitno, da gre za popolnoma različne tožbene trditve, popolnoma različno dejansko stanje in tudi različno pravno podlago. Slednja je pri primarnem tožbenem zahtevku osnovana na določbah ZJN-2 in Uredbi o neposrednih plačilih podizvajalcem, medtem ko je pri podrednem zahtevku osnovana na določbah OZ o odškodninski odgovornosti. Tožbeni temelj (dejanska trditvena podlaga) je torej popolnoma drugačen pri primarnem in podrednem tožbenem zahtevku. V kolikor tožeča stranka ne bi podala ustreznih trditev za podredni zahtevek, sodišče ne bi moglo izdati sodbe, s katero bi ugotovilo odškodninsko odgovornost tožene stranke.

40. Tako je potrebno pri denarnih in generičnih zahtevkih za identifikacijo spornega predmeta upoštevati tudi dejansko stanje oziroma dejansko podlago. Glede na navedeno je očitno, da je tožena stranka spregledala, da gre v konkretni pravdi pri obeh tožbenih zahtevkih za denarni zahtevek, zaradi česar se šteje, da je tožba spremenjena, če se spremeni tožbeni temelj ali tožbeni predlog ali oba. Tožbeni temelj je spremenjen, če je spremenjena dejanska trditvena podlaga (sodba Vrhovnega sodišča RS II Ips 916/93). Iz tega je moč ugotoviti, da bi tožeča stranka potrebovala privolitev tožene stranke, če bi odškodninski zahtevek uveljavlja tekom pravde oziroma da bi lahko tekom pravde, glede plačila računov tožeče stranke, vložila novo, odškodninsko tožbo (ni litispendence), oziroma da bi lahko uveljavljala eventualni tožbeni zahtevek (podrednega, tako kot ga je v predmetnem sporu) oziroma da bi lahko po pravnomočno zavrnjenem tožbenem zahtevku glede plačila računov na podlagi ZJN-2, zoper isto stranko sprožila novo pravdo, saj v tej novi pravdi ne bi bilo moč govoriti o že razsojeni zadevi (res iudicata).

41. Sodišče prve stopnje je namreč v 47.točki obrazložitve izpodbijane sodbe jasno navedlo, kaj bi morala storiti tožena stranka, da bi ravnala v skladu s pravom, razloge za odškodninsko odgovornost tožene stranke je moč razbrati skozi celotne točke. 47., 48. in 49. sodbe.

42. Nadalje tudi ni res, kar trdi tožena stranka, da izpolnjevanje pogodbene obveznosti že po definiciji ne more biti protipravno ravnanje. Predčasno plačilo ni izpolnjevanje pogodbenih obveznosti, saj je bil v pogodbi dogovorjen 60 dnevni rok plačila, tožeča stranka pa je bila seznanjena s tem rokom plačila, saj je bil vzorec pogodbe D. 1982/09 javno objavljen na portalu javnih naročil. 43. Iz 47. točke obrazložitve izpodbijane sodbe izhaja, da sodišče prve stopnje očita toženi stranki, da bi v skladu z določbami ZJN-2, Uredbe, načelom vestnosti in poštenja morala skrbeti za ustrezno usmerjanje plačil po izvedenih delih. Morala bi zahtevati potrjene situacije podizvajalcev s strani družbe C. d. d. ter spremljati ali so podizvajalci dejansko plačani, v nasprotnem primeru pa bi morala izkoristiti pooblastilo in neposredno plačati toženo stranko. V kolikor pa ne bi želela izkoristiti pooblastila, bi lahko vsaj prenehala s predčasnim plačevanjem glavnega izvajalca. Tudi v takšnem primeru tožeči stranki ne bi nastala nobena škoda.

44. Končno sodišče prve stopnje očita toženi stranki, da je ravnala v nasprotju z načelom vestnosti in poštenja s tem, ko ni unovčila bančne garancije, katero je sicer zahtevala predvsem zaradi zavarovanja plačil podizvajalcev. S tem je zavedla vse podizvajalce, ki so tudi zaradi izstavljene bančne garancije domnevali, da je posel varen. Res je, kar ugotavlja sodišče, da je bila tožeča stranka s tem zavedena s strani tožene stranke. Sodišče je popolnoma pravilno zaključilo, da je tožena stranka odgovorna tožeči stranki tudi zato, ker je nadaljevala s predčasnim plačevanjem tudi potem, ko je prejela obvestilo banke N., da je družba C. d. d. v nasprotju s 5. členom pogodbe zastavila svoje terjatve do tožene stranke tej banki.

45. Višino škode predstavljajo vsi neplačani računi tožeče stranke, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od dneva zapadlosti posameznega računa dalje, do plačila. Vsi računi so bili potrjeni s strani glavnega izvajalca, družbe C. d. d. 46. Tožena stranka zavaja pritožbeno sodišče, ko trdi, da se tožeča stranka ni nikoli obrnila na tožena stranko z zahtevo po neposrednem plačilu. Tožeča stranka se je nanjo obrnila najmanj 7 x krat (med drugim tudi z zahtevo po neposrednem plačilu z dne 29. 10. 2010, ki jo tožeča stranka ponovno prilaga tej pritožbi zaradi obsežnosti spisa), in da v kolikor se ne bi, ji tožena stranka niti ne bi mogla neposredno poravnati enega računa, ki je bil kasneje predmet izpodbojne tožbe. Bistveno je, da je prvi neplačani račun tožeče stranke (to je račun št. ...) zapadel v plačilo dne 12. 10. 2010, takrat pa je tožena stranka že poravnala vse obveznosti iz te situacije glavnemu izvajalcu. Ta julijska situacija je bila namreč poravnana družbi C. d. d. 54 dni pred zapadlostjo računa družbe C. d.d. oz. dne 13. 8. 2010. Četudi bi se zato tožeča stranka na tožena stranko obrnila naslednji dan po zapadlosti svojega računa (13. 10. 2010), in ne 29. 10. 2010, rezultat ne bi bil popolnoma nič drugačen, saj je bil račun družbe C. d. d. poravnan že 13. 8. 2010. In ravno s takšnimi predčasnimi plačili je tožena stranka povzročila, da je bilo tožeči stranki onemogočena zahteva po neposrednem plačilu po 631. čl. OZ. Takšne zahteve tožeča stranka niti ni smela poslati pred zapadlostjo svojih računov, saj 631. čl. OZ zahteva, da je terjatev podizvajalca zapadla. Četudi bi torej tožena stranka zahtevo za neposredno plačilo prejela 13. 10. 2010, in ne 29. 10. 2010, bi s strani tožene stranke prejela enak odgovor, in sicer, da je bil račun iz julijske situacije poravnan po 6 dneh od prejetja, in ne po 60 dneh, kot je to določala pogodba med tožena stranko in družbo C. d. d. 47. Posledično se izkaže navedba tožene stranke, da tožeči stranki ne bi nastala nobena škoda, če bi se nanjo obrnila pravočasno. kot neresnica in zavajanje pritožbenega sodišča. Absurdno pa je, da tožena stranka navaja, da bi se lahko tožeča stranka nanjo obrnila znotraj zapadlosti svoje terjatve, saj je za neposredni zahtevek podizvajalca bistveno, da je terjatev podizvajalca zapadla, naročnik pa mora še kaj dolgovati glavnemu izvajalcu.

48. Drži sicer, da tožena stranka situacij ni nakazovala družbi N. d. d. neposredno, vendar jih je nakazovala na poseben račun pri N., ta pa je ta sredstva zasegla in z njim poplačevala svoj dani kredit. 49. Tožeča stranka glede preuranjenosti tožbenega zahtevka primarno navaja, da vse do dne priprave tega odgovora na pritožbo (20. 6. 2014) s strani stečajnega dolžnika ni prejela niti 1,00 EUR, in da je gotovo, da ga nikoli ne bo, saj bodo navadni upniki ostali nepoplačani v celoti, od začetka stečajnega postopka pa je minilo skoraj 3 leta in pol (začetek stečajnega postopka je datiran na 23. 2. 2011). Enako je tožeča stranka trdila tudi v svoji 2. pripravljalni vlogi, z dne 22. 6.2 012, katero je v celoti povzelo tudi sodišče v 50. točki obrazložitve izpodbijane sodbe: “Računi so že zapadli v plačilo, zato je obseg škode bil znan že ob vložitvi tožbe. Zaključek stečajnega postopka tako ne bo v ničemer pripomogel k zmanjšanju višine škode.” Navedene trditve tožeče stranke tožena stranka ni nikoli prerekala in tudi zato tožeča stranka ni vztrajala pri zaslišanju stečajnega upravitelja. Končno pa je tožeča stranka zatrjevala negativno dejstvo (da ne bo ničesar prejela), kar ne more dokazovati drugače, kot z zatrjevanjem.

50. Tožena stranka se pri zatrjevanju glede preuranjenosti tožbenega zahtevka sklicuje tudi na sodbo Vrhovnega sodišča RS II Ips 184/2009, z dne 23. 12. 2010. Tožeča stranka pa opozarja na novejšo sodno prakso in sicer na sodbo Vrhovnega sodišča RS, III Ips 29/2012, z dne 25. 3. 2014, iz katere izhaja, da lahko sodišče odloči o odškodninski odgovornosti po 42. čl. ZFPPIPP še preden je v stečajnem postopku znana višina poplačila terjatev stečajnih upnikov iz stečajne mase. Iz navedene sodbe je moč ugotoviti, da je Vrhovno sodišče razsodilo, da zadošča ugotovitev obstoja višine škode, kot se kaže glede na stanje ob zaključku glavne obravnave pred sodiščem prve stopnje.

51. Končno tožeča stranka opozarja, da četudi bi kadarkoli prišlo do kakršnegakoli izplačila iz stečajne mase, bi bila po plačilu odškodnine tožene stranke tožeči stranki, do izplačila iz stečajne mase upravičena tožena stranka na podlagi določbe 275. OZ (subrogacija po zakonu).

52. Tožeča stranka je priglasila stroške odgovora na pritožbo.

53. Pritožba tožeče stranke je delno utemeljena, delno nedovoljena. Pritožba tožene stranke ni utemeljena.

K PRITOŽBI TOŽEČE STRANKE

54. Tožeča stranka je s tožbo vtoževala kot primarni tožbeni zahtevek plačilo 2.088.567,87 EUR skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi na podlagi zakonske in pogodbene zaveze tožene stranke kot naročnika po javnem naročilu za plačilo podizvajalcem na podlagi situacij, ki jih je tožeča stranka izstavila svojemu naročniku-glavnemu izvajalcu del - C. d.d., pa od njega plačil ni prejela, zato je v zavezi za plačilo tožena stranka; poleg tega pa je vtoževala podredni tožbeni zahtevek kot plačilo odškodnine v enakem znesku in v višini neplačanih računov.

55. Sodišče prve stopnje je štelo, da gre pri teh dveh tožbenih zahtevkih za eventualno objektivno kumulacijo tožbenih zahtevkov v smislu tretjega odstavka 182. člena ZPP, ki glasi: “Dva ali več tožbenih zahtevkov, ki so v medsebojni zvezi, lahko uveljavlja tožeča stranka z eno tožbo tudi tako, da naj sodišče ugodi naslednjemu zahtevku, če spozna, da tisti zahtevek, ki ga uveljavlja pred njim, ni utemeljen.”

56. Gre za posebno vrsto objektivne kumulacije zahtevkov, ko je podrejeni zahtevek postavljen za primer, če bo primarni zahtevek zavrnjen in je postavljen za primer, ko tožnik ne more z gotovostjo oceniti, do česa je upravičen po materialnem pravu.(1)

57. Vendar pa v primeru, če je drugi zahtevek že vsebovan v prvem zahtevku, ne gre za kumulacijo zahtevkov, ampak je kumulacija zahtevkov zgolj navidezna.

58. Sodišče ugotavlja ali gre za eventualno kumulacijo zahtevkov ali pa te ni, ker gre za navidezno kumulacijo zahtevkov, na podlagi identitete tožbenega zahtevka. V skladu s čisto procesno teorijo se identiteta tožbenih zahtevkov presoja le glede na tožbeni predlog, razen pri generičnih zahtevkih (kadar je predmet zahtevka denar ali druga generična stvar), pri katerih je treba za ločitev med zahtevki po naravi stvari nujno upoštevati tudi dejansko podlago.

59. Pri dejanski podlagi pa je pomembno, da se ugotovi ali se dejstva, ki so pomembna za uporabo dveh ali več pravnih norm morda večinoma ne prekrivajo in če je odgovor pritrdilen, gre nedvomno za eno dejansko stanje, ki ga je mogoče subsumirati pod različne pravne norme.(2)

60. V dilemi ali gre za navidezno kumulacijo ali ne, mora sodišče pri generičnih zahtevkih ugotoviti, če gre za tako imenovani “isti denar” in v ta namen opraviti preprost test: vprašati se je potrebno ali bi tožnik, če bi se v eni pravdi skliceval na dve ali več pravnih podlag, dobil plačilo po obeh (vseh) temeljih.(3)

61. Tožeča stranka sicer meni (v odgovoru na pritožbo tožene stranke), da je uveljavljala dva eventualna tožbena zahtevka, ker ju je opredelila na različni dejanski in pravni podlagi ter ju je smela uveljavljati z eno tožbo, ker bi sicer, če ne bi uspela s primarnim tožbenim zahtevkom, morala vložiti novo (odškodninsko) tožbo.

62. Toda pritožbeno sodišče meni, da je stališče tožeče stranke procesno zmotno, saj ni dvoma, da je tožeča stranka uveljavljala oba zahtevka (pristavek v podrednem zahtevku “plačati odškodnino„ ni odločilnega pomena) na isti historični dejanski podlagi - plačilo za opravljeno delo po podizvajalski pogodbi, za kar je izstavila več računov, ki so po njenem naročniku ostali neplačani, zato trdi, da jih mora plačati tožena stranka kot glavi naročnik del, ki je pogodbo sklepala po ZJN-2 in je po ZJN-2, na podlagi tega Zakona sprejeti Uredbi in po glavni izvajalski pogodbi je zavezana plačati direktno tožeči stranki, ker pa je kršila ZJN-2 in pogodbo,temelječo na javnem naročilu in plačala glavnemu izvajalcu, je s tem tožeči stranki povzročila škodo v višini neplačanih računov.

63. Predmet obeh tožbenih zahtevkov je “isti denar”, saj bi tožeča stranka prejela ali po primarnem ali po podrejenem tožbenem zahtevku plačilo za opravljeno delo na podlagi neplačanih in vtoževanih računov, ki so enkrat vtoževani kot plačilo za opravljeno delo po podjemni pogodbi, drugič pa so dejanska podlaga odškodninskemu zahtevku.

64. Po stališču pritožbenega sodišča gre pri vtoževanih tožbenih zahtevkih za navidezno kumulacijo zahtevkov in sodišče prve stopnje ne bi smelo odločati o obeh tožbenih zahtevkih, ko pa ju je kot taka obravnavalo, je povzročilo stanje, ki ga je opredeliti kot litispendenco (dvakrat odločanje o istem tožbenem zahtevku, kar ni dopustno - tretji odstavek 189. člena ZPP, ki glasi: “ Dokler pravda teče, se ne more o istem zahtevku začeti nova pravda med istimi strankami; če se taka pravda začne, sodišče zavrže tožbo”).

65. Ker mora na obstoj litispendece paziti po uradni dolžnost tudi pritožbeno sodišče (12. točka drugega odstavka 339. člena ZPP), je pritožbeno sodišče moralo pritožbi tožeče stranke v zvezi z izpodbijano II. točko izreka sodbe ugoditi in v tem delu razveljaviti izpodbijano sodbo tako, da je bilo tožbo v delu, kolikor se nanaša na primarni tožbeni zahtevek zavreči (drugi odstavke 354. člena ZPP).

66. Pritožbeno sodišče je smelo tako presoditi glede primarnega tožbenega zahtevka, saj zaradi navidezne kumulacije ni mogoče govoriti o procesni situaciji osnovnega in podrejenega tožbenega zahtevka, ko mora sodišče prve stopnje najprej odločati o primarnem tožbenem zahtevku in če spozna, da ta ni utemeljen šele o podrednem tožbenem zahtevku. Pritožbeno sodišče z zavrženjem tožbe glede primarnega tožbenega zahtevka tožeči stranki ni odvzelo pravice do obravnave njenega tožbenega zahtevka, pri katerem je obstajala le navidezna kumulacija zahtevkov.

67. Tožeča stranka s pritožbo izpodbija III. in IV. točko izreka sodbe “zgolj iz previdnosti”, vendar pritožbeno sodišče ugotavlja, da za pritožbo v tem delu nima pravnega interesa, saj s pritožbo ne more doseči ugodnejšega izida postopka, ker je v tem delu sodišče prve stopnje njenemu tožbenemu zahtevku ugodilo (prvi odstavek 350. člena ZPP).

68. Glede na navedeno je bilo pritožbo tožeče stranke kolikor z njo izpodbija III. in IV. točko izreka sodbe kot nedovoljeno zavreči (343. člen ZPP v zvezi s prvim odstavkom 351. člena in 352. členom ZPP).

K PRITOŽBI TOŽENE STRANKE

69. Pritožba neutemeljeno očita sodišču prve stopnje, da se mu je pripetila bistvena kršitev določb pravdnega postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, ker je najprej presodilo, da tožbeni zahtevek tožeče stranke ni utemeljen iz naslova plačila po ZJN-2 in Uredbi o neposrednih plačilih podizvajalcu pri nastopanju ponudnika s podizvajalcem pri javnem naročanju, ker se tožeča stranka ni obrnila na toženo stranko s konkretnim neposrednim zahtevkom za plačilo, potem pa je presodilo, da tožena stranka ni ravnala skladno z načelom vestnosti in poštenja ter skladno s predpisi o javnem naročanju in je plačevala izvajalcu del kljub vedenju, da se delo izvaja s podizvajalci ter ni skrbela za to, da bi spremljala, če izvajalec plačuje podizvajalce , sicer bi morala plačati podizvajalcem neposredno v izogib povzročanju škode in plačilni nedisciplini.

70. Ločiti je potrebno presojo sodišča prve stopnje na zatrjevani pravni podlagi neposrednih plačil po ZJN-2, Uredbi in pogodbi od presoje na zatrjevani povzročitvi škode tožeči stranki zaradi neizvedenih plačil tožene stranke.

71. Razlogi za presojo utemeljenosti tožbenega zahtevka na eni ali drugi pravni podlagi so seveda lahko povsem različni, pa se zaradi tega sodišču prve stopnje ne more očitati zatrjevana bistvena kršitev določb pravdnega postopka in sodišče prve stopnje je smelo podati povsem drugačno utemeljitev za presojo tožbenega zahtevka za plačilo tožeči stranki po pogodbi in ZJN-2 z Uredbo kot za odškodninski zahtevek.

72. Ravno to se je v obravnavani zadevi zgodilo in zaradi tega izpodbijana sodba ni obremenjena z očitano bistveno kršitvijo določb pravdnega postopka, čeprav seveda zaradi prepletajočega dejanskega stanja, s poudarkom na izostalih plačilih tožeče stranke s strani tožene stranke kot glavnega naročnika del po ZJN-2 navidezno prihaja do nasprotij, ki pa jih ob skrbnem branju razlogov za presojo ni.

73. V čem konkretno se kaže očitana bistvena kršitev določb pravdnega postopka po 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, pritožba ne pove, zato tega pritožbenega očitka ni mogoče preizkusiti, pojasniti pa je, da gre za takšno kršitev tedaj, če sodišče v “tehničnem smislu” napačno povzame vsebino listin, torej napačno povzame zapise iz listin, ne predstavlja pa te kršitve dokazna ocena listin.

74. Medtem ko je sodišče prve stopnje v zvezi s pravno podlago dolžnosti tožene stranke neposrednih plačil tožeči stranki po ZJN-2 in Uredbi moralo presojati ali je tožeča stranka zadostila vsem zahtevam ZJN -2 in Uredbe in presodilo da ni, pa je v zvezi z zahtevkom, da ji je tožena stranka z neplačili povzročila škodo, moralo presojati ali je tožena stranka storila vse, da bi tožeči stranki kot podizvajalcu zagotovila plačilo, ki ji ga ni njena naročnica in s tem preprečila škodo v višini neplačanih in potrjenih računov.

75. Pritožba meni, da sodišče prve stopnje ni uspelo prepričljivo utemeljiti niti protipravnosti ravnanja tožene stranke niti vzročne zveze med zatrjevano škodo in protipravnim ravnanjem predvsem pa je zmotno ugotovilo dejansko stanje in zato napačno uporabilo materialno pravo.

76. Pritožbeno sodišče v celoti zavrača pritožbeni očitek, da sodišče prve stopnje ni zmoglo obrazložiti protipravnosti ravnanja tožene stranke, saj je podalo obširne razloge o tem, v čem se kaže protipravnost ravnanja tožene stranke, ko je ravnanje tožene stranke povsem pravilno materialno pravno presojalo po temeljnih načelih obligacijskega prava.

77. Pritožbeno sodišče tako sprejema kot pravilno stališče sodišča prve stopnje,da je tožena stranka kot glavni naročnik del za objekt predor M. morala pri izpolnjevanju pogodbenih obveznosti po javnem naročilu zagotavljati izpolnjevanje pogodbenih obveznosti ne zgolj iz neposrednega pogodbenega razmerja med njo in glavnima izvajalcema temveč tudi zavezo iz glavne pogodbe glede plačil podizvajalcem, četudi se ti v trenutku plačevanja glavnemu izvajalcu (še) niso obrnilo nanjo z neposrednim zahtevkom za plačilo, kar bi omogočilo, da se zagotovi cilj javnega naročanja, to je transparentna poraba javnih sredstev in cilj ZJN-2 glede plačil podizvajalcem, ki se kaže v zagotavljanju plačilne discipline.

78. Tako je po povedanem zmotno stališče pritožbe, da toženo stranko zavezujejo le pogodbena določila in da bi smelo sodišče prve stopnje ugotavljati pravilnost ravnanja tožene stranke le v okviru teh pogodbenih določil, saj bi ob takšni ozki razlagi obveznosti tožene stranke, ob pogodbenih določilih , kot sta jih dogovorili tožena stranka in glavni izvajalec, vsa ravnanja tožene stranke bila skladna z glavno izvajalsko pogodbo.

79. Tako drži pritožbeni očitek, da je tožena stranka skladno s pogodbo smela glavnemu izvajalcu predčasno plačevati po njegovih situacijah in da se tako ravnanje tožene stranke ne more šteti kot protipravno, vendar pa pritožba spregleda, kar je sodišče prve stopnje pravilno razlogovalo, da je takšno ravnaje tožene stranke ob poznavanju slabega finančnega stanja glavnega izvajalca, v nasprotju z načelom vestnosti in poštenja (5. člen OZ) ter skrbnostjo dobrega gospodarstvenika (6. člen OZ), saj je s poplačevanjem izvajalca pred potekom valute podizvajalce, tudi tožečo stranko , spravila v situacijo, ko ta, ko je zahtevala plačilo, od tožene stranke, ni mogla biti poplačana, saj je tožena stranka medtem ob bistveno skrajšanih rokih plačil (česar tudi pritožba ne zanika) že plačala glavnemu izvajalcu. Ko je plačala glavnemu izvajalcu, pa seveda ni bila dolžna plačati več podizvajalcem, pri čemer je vedela, da so ti delo za glavnega izvajalca opravili.

80. Pravilna je presoja sodišča prve stopnje, da tožena stranka ne bi smela skrajševati rokov plačil njenemu glavnemu izvajalcu, ker je vedela, da ta ne bo mogel poplačati svoji pogodbenih strank, torej podizvajalcev, saj je vedela za to, da je glavni izvajalec C. d.d. sklenil že pred sklenitvijo podizvajalske pogodbe med tožečo stranko in C. d.d, kreditno pogodbo z N. d.d. in v zavarovanje kredita zastavil bodoče terjatve iz pogodbe s toženo stranko in je tako tožena stranka vedela, da bo C. d.d s plačili tožene stranke poravnavala kredit, ne bo pa plačevala svojih podizvajalcev.

81. Prav ima pritožba, da tožena stranka ni imela v čem soglašati s poplačili C. d.d do N. d.d. iz nakazil tožene stranke C. d. d., saj je v tem delu sodišče prve stopnje zmotno ugotovilo, da je takšno soglasje bilo dano, temveč je tožena stranka dne 4.3.2010 zgolj prejela nepreklicno izjavo C. d.d. , da se je C. d.d. zavezala N. d.d., da bo vse prilive s strani D. d.d. usmerila na poseben račun, odprt pri N. d.d. in sodišče prve stopnje je res zmotno presodilo, da bi naj tožena stranka s plačili na račun C. d.d odprt pri N. d.d. zaradi poplačila kredita, plačala odstopljene terjatve, kar je v direktnem nasprotju s 5. členom temeljne pogodbe, ki v zadnjem odstavku 5. člena izrecno določa soglasje pogodbenih strank, da se izvajalec odpoveduje prenosu terjatve na drugega upnika razen na podizvajalce, kooperante in dobavitelje blaga. Tožena stranka namreč ni plačevala N. d.d., temveč glavnemu izvajalcu.

82. Toda pritožba nima prav, da bi tožena stranka v situaciji, ko je vedela za zastavitev terjatev C. d. d. družbi N. d. d. in ko je vedela, da mora glavni izvajalec poplačati podizvajalce, ne ravnala protipravno, ko je pospešeno s skrajševanjem rokov plačil glavnemu izvajalcu, onemogočila plačila podizvajalcem, tudi tožeči stranki, ker za plačilo tožeči stranki ob predložitvi njene zahteve za plačilo, ni bilo več na razpolago plačil iz temeljnega posla, saj je tožena stranka že v celoti izpolnila vse, kar je dolgovala glavnemu izvajalcu.

83. Pritožba tudi neutemeljeno očita sodišču prve stopnje, da ni obrazložilo protipravnosti na način, da bi povedalo, kako bi morala tožena stranka ravnati, saj je pojasnilo, da tožena stranka ne bi smela spregledati, da gre za posel v javnem interesu in za javno naročilo in da bi tožena stranka morala skrbeti ne le za izpolnitev obveznosti do svojega glavnega izvajalca, temveč tudi ne spregledati ali so plačani podizvajalci, za katere se je zavezala, da jih bo poplačevala neposredno in skladno z ZJN-2, kar je skladno za načelom vestnosti in poštenja in načelom preprečevanja povzročanja škode (10. člen OZ). Tožena stranka pa je s poplačevanjem glavnega izvajalca znatno pred potekom pogodbenih rokov tožečo stranko spravila v situacijo, ko ni mogla več pričakovati poplačil od tožene stranke, saj je ta že vse plačala glavnemu izvajalcu, s takim ravnanjem pa je povzročila tožeči stranki škodo, ki jo vtožuje in je sodišče prve stopnje s tem opredelilo tudi vzročno zvezo med protipravnim ravnanjem tožene stranke in nastalo škodo, pritožba pa zmotno meni, da bi sodišče prve stopnje moralo bolj podrobno obrazložiti obstoj vzročne zveze. Pritožba po povedanem neuspešno izpodbija obstoj protipravnosti svojega ravnanja in obstoj vzročne zvezo med tem ravnanjem in povzročeno škodo, ne izpodbija pa presoje sodišča prve stopnje, da je tožena stranka pri izpolnjevanju svojih obveznosti kot naročnik po javnem naročilu ravnala izrazito malomarno.

84. Pritožba pa sploh ne izpodbija presoje sodišča prve stopnje, da je tožena stranka ravnala protipravno tudi s tem, ko ni zagotovila poplačila tožeči stranki iz bančne garancije, ki jo je glavni izvajalec predložil toženi stranki tudi za kritje poplačil podizvajalcem.

85. Tako se pokaže kot pritožbeno nesporno protipravno ravnanje tožene stranke, ki ni zagotovila poplačila tožeči stranki iz bančne garancije, za kar ji je bila (med drugim) tudi izdana, kar je tožeča stranka upravičeno pričakovala na podlagi razpisnih pogojev in pogodbenih določil. Že z opustitvijo vnovčitve bančne garancije v korist tožeče stranke za poplačilo njenih terjatve iz podizvajalske pogodbe je tožena stranka tožeči stranki povzročila vtoževano škodo in je opustitev vnovčitve v vzročni zvezi s povzročeno škodo, tožena stranka pa pritožbeno ne izpodbija po sodišču ugotovljenega malomarnega ravnanja tožene stranke zaradi te opustitve.

86. Tako so v ravnanju tožene stranke, ki ni hotela poskrbeti za vnovčitev bančne garancije v korist tožeče stranke kot podizvajalke za poplačilo terjatve iz podizvajalske pogodbe podani vsi elementi civilne odgovornosti in sicer tako protipravno ravnanje tožene stranke kot vzročna zveza med protipravnim ravnanjem in nastalo škodo, ki se kaže v neplačanem znesku terjatve iz naslova podizvajalske pogodbe, tožena stranka pa pritožbeno ne izpodbija očitane malomarnosti pri tem ravnanju in s tem obstoja odgovornosti za povzročeno škodo.

Tako je po povedanem sodišče prve stopnje pravilno presodilo, da je tožena stranka dolžna tožeči stranki skladno z določbo 131. člena OZ povrniti škodo, ki ji jo je povzročila.

87. Pritožba nima prav, da je tožbeni zahtevek preuranjen, ker višina škode še ni znana in bo ta znana, ko bo povsem jasno, če bo tožeča stranka morda karkoli dobila poplačano iz stečajne mase sedaj stečajnega dolžnika C. d.d., kjer je tožeči stranki priznana terjatev, ki je tudi predmet tožbenega zahtevka, saj je po novejši sodni praksi (primerjaj sodbo VS RS III Ips 29/2012 z dne 25. 3. 2014) dopustno o tožbenem zahtevku na plačilo škode odločiti še predno je v stečajnem postopku znana višina poplačil terjatve stečajnih upnikov iz stečajne mase.

88. Tožbeni zahtevek ne more biti preuranjen niti iz razloga, ker stečajni dolžnik in tožena stranka tožeči stranki odgovarjata za poplačilo terjatve solidarno, gre za nepristno solidarnost, ki je dopustna v sodni praksi in sicer tedaj, ko pravni naslov ni za oba zavezanca isti, oba pa sta dolžna plačati isto. Upnik solidarne obveznosti sme izpolnitev zahtevati od vsakega od solidarnih dolžnikov (395. člen OZ). Dolžnik, ki je izpolnil, sme zahtevati od vsakega sodolžnika , da mu povrne del obveznosti, ki pade nanj (prvi odstavek 404. člen OZ). Tedaj je potrebno upoštevati tudi ureditev po tretjem odstavku 404. člena OZ, ki določa,da se dolg ki pade na sodolžnika, od katerega ni mogoče dobiti povračila, sorazmerno porazdeli na vse ostale sodolžnike. Navedeno pomeni, da je upnik lahko od enega od solidarnega dolžnikov poplačan v celoti, če je drug solidarni dolžnik plačilno nesposoben, tisti, ki je plačal pa sme nato od plačilno nesposobnega ustrezno regresirati plačani znesek.

89. Ne gre pa prezreti, na kar opozarja odgovor na pritožbo, da tožena stranka ni nikoli prerekala trditev tožeče stranke, da: “Višina škode je enaka višini neplačanih računov tožeče stranke. Računi so že zapadli v plačilo, zato je obseg škode bil znan ob vložitvi tožbe. Zaključek stečajnega postopka tako ne bo v ničemer pripomogel k zmanjšanju višine škode. Ne glede na to tožeča stranka predlaga zaslišanje stečajnega upravitelja družbe C. d.d v stečaju, ki bo izpovedal, da je sedaj že gotovo, da navadni upniki iz stečajne mase ne bodo poplačani. Zaradi pravila ZFPPIPP o dvostranskih vzajemno neizpolnjenih pogodbah bo stečajni postopek končan brez kakršnekoli razdelitve upnikom, saj bo celotna stečajna masa izplačana zgolj za stroške stečajnega postopka. “(2. vloga tožeče stranke z dne 21. 6. 2012 - l... spisa pod točko ...). Tožena stranka je v svoji vlogi z dne 15. 4. 2013 navedla le, da tožeča stranka v točkah ... ne navede nič novega, na te navedba je tožena stranka že v celoti odgovorila tekom dosedanjega postopka in pri svojih navedbah v celoti vztraja (listna številka 145 spisa). V vlogi z dne 10. 7. 2013 pa je navedla, da škoda v tem trenutku še ni znana in da odškodninska terjatev (podredni zahtevek tožeče stranke) še ni zapadla v plačilo (listna številka 204 spisa). Tožeča stranka je nato v vlogi z dne 23. 9. 2013 pod točko LXVI še trdila: “tožeča stranka navaja, da je že danes znano, koliko bo znašala škoda tožeče stranke. Stečajni upravitelj družbe C. d.d. je na sejah upniškega odbora večkrat izpovedal, da navadni upniki ne bodo prejeli več kot 10 % poplačila svojih navadnih terjatev.” (listna številka 212 spisa). Tudi te trditve je tožena stranka zgolj pavšalno prerekala.

90. Tako je sodišče prve stopnje utemeljeno štelo zgolj pavšalno prerekane trditve tožeče stranke za priznane (214. člen ZPP) in zato je smelo v razloge povzeti: “Sodišče verjame, da zaključek stečajnega postopka ne bo v ničemer pripomogel k zmanjšanju višine škode, saj je že sedaj gotovo, da navadni upniki iz stečajne mase ne bodo poplačani (51. točka obrazložitve izpodbijane sodbe), vse pritožbene navedbe v zvezi s temi zaključki pa so pritožbene novote (337. člen ZPP).

91. Po povedanem stečajni postopek na dolžnikom C. d.d., kjer še ni znana višina razdelitve med stečajne upnike, ni ovira za odločanje o odškodninskem zahtevku tožeče stranke do tožene stranke in tožbeni zahtevek ni preuranjen.

92. Pravilno je sodišče prve stopnje uporabilo materialno pravo, ko je v celoti ugodilo tožbenemu zahtevku tožeče stranke na pravni podlagi odškodninske odgovornosti za povzročeno škodo skladno s 131. členom OZ in naložilo toženi stranki plačilo 2,088.567,87 EUR skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti posameznih glavničnih zneskov do plačila (165. člen OZ v zvezi s 378. členom OZ).

93. Pritožba izrecno ne uveljavlja drugih bistvenih kršitev določb pravdnega postopka po drugem odstavku 339. člena ZPP, na katere pritožbeno sodišče ob preizkusu izpodbijane sodbe pretežno pazi po uradni dolžnosti (morebitne kršitve določb pravdnega postopka po 1., 2., 3., 6., 7., 11. in 12. točki drugega odstavka 339. člena ZPP) skladno z drugim odstavkom 350. člena ZPP, vendar pa preizkus po uradni dolžnosti pokaže, da se takšne kršitve sodišču prve stopnje niso pripetile.

94. Tožena stranka ni konkretno izpodbijala odločitve sodišča prve stopnje glede stroškov postopka, preizkus po uradni dolžnosti pa ni pokazal morebitnih kršitev postopka ali zmotne uporabe materialnega prava.

95. Glede na vse navedeno je pritožbeno sodišče pritožbo tožene stranke glede izpodbijane III. in IV. točke izreka sodbe zavrnilo in v tem obsegu potrdilo izpodbijano sodbo (353. člen ZPP).

O PRITOŽBENIH STROŠKIH

96. Tožeča stranka in tožena stranka s pritožbama nista uspeli, zato morata vsaka sama nositi svoje stroške pritožbe (prvi odstavek 165. člena ZPP), odgovora na pritožbo pa nista prispevala k razjasnitvi zadeve in k odločitvi pritožbenega sodišča, zato morata obe pravdni stranki sami nositi tudi svoje stroške odgovora na pritožbo (prvi odstavek 155. člena ZPP).

Op. št. (1): Primerjaj A. Galič, Pravdni postopek, zakon s komentarjem, 2. knjiga, Založba Uradni list, Ljubljana 2006, stran 169 Op. št. (2): D. Wedam Lukič, isto tam, stran 199 Op. št. (3): A. Galič, isto tam, stran 222