Jedro

Noben izmed obeh laboratorijev, na katerih rezultate se je sklicevala tožena stranka in tudi sodišče prve stopnje, ni bil postavljen v obravnavanem postopku, temveč gre za strokovni mnenji, pridobljeni pred pravdo. Tovrstna strokovna mnenja imajo po ustaljeni sodni praksi položaj strokovno argumentiranega dela strankinih navedb. To pomeni, da ima nasprotna stranka pravico izpodbijati ugotovitve predpravdnega izvida s pomočjo v postopku postavljenega izvedenca; nasprotno, zavrnitev takega dokaznega predloga z argumentom, da se je sodišče o nasprotnem dejstvu že prepričalo na podlagi predpravdnih strokovnih mnenj, pomeni kršitev strankine pravice do izvajanja dokazov v svojo korist.

Izrek

I. Pritožbi se ugodi, izpodbijana sodba se razveljavi in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo tožbeni zahtevek za plačilo 4.504.908,09 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 14. 5. 2020 ter tožeči stranki naložilo povrnitev pravdnih stroškov tožene stranke v višini 10.736,61 EUR.

2. Zoper sodbo se je iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku – ZPP pritožila tožeča stranka, predlagala ugoditev pritožbi, spremembo izpodbijane sodbe in ugoditev tožbenemu zahtevku, podrejeno pa razveljavitev izpodbijane sodbe in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo sojenje.

3. Tožena stranka je v odgovoru na pritožbo predlagala zavrnitev pritožbe, potrditev izpodbijane sodbe in povrnitev stroškov pritožbenega postopka.

4. Pritožba je utemeljena.

**Pravna kvalifikacija razmerja**

5. Tožeča stranka je vztrajala, da naj bi s toženo stranko sklenila komisijsko, ne prodajne pogodbe.

6. Tožena stranka je javni zavod in ne neposredno Republika Slovenija. Posledično je za pravno kvalifikacijo razmerja med tožečo in toženo stranko relevantna vsebina njunega dogovora, ta pa je opredeljena v Pogodbi za nabavo zaščitnih sredstev z dne 8. 4. 2020 (v nadaljevanju: Pogodba št. 2), skupaj z obema Dodatkoma z dne 23. 4. 2020 (v nadaljevanju: Dodatek št. 1) in 29. 5. 2020 (v nadaljevanju: Dodatek št. 2).

7. Tožeča stranka niti ni trdila, da naj bi bila domnevno sklenjena komisijska pogodba plod dogovora konkretno s toženo stranko, temveč je navedla, da naj bi se o taki vsebini dogovorila s predstavniki Vlade Republike Slovenije, v prvi vrsti s (tedanjim) ministrom za obrambo A. A., ki ga je tudi predlagala za zaslišanje. Vendar pa tak dogovor, četudi bi morebiti obstajal (do te okoliščine se višje sodišče ne opredeljuje), ne zavezuje neposredno tožene stranke, niti tožeča stranka ni podala konkretnih trditev, zakaj in na kakšni podlagi (razen pavšalne navedbe, da naj bi tožena stranka delovala po navodilih Vlade oziroma medresorske skupine) naj bi zavezoval toženo stranko in na kakšni podlagi naj bi A. A. sprejemal zaveze za toženo stranko, ki je, čeprav gre za javni zavod, samostojna pravna oseba. Posledično zaslišanje A. A. o domnevnih dogovorih Vlade s tožečo stranko ni bilo potrebno, saj to ni odločilna okoliščina za ugotavljanje vsebine razmerja med pravdnima strankama. Glede razlage Pogodbe št. 2 ali pravne kvalifikacije zavez iz te pogodbe pa predlagana priča ni primeren dokaz, saj slednji ni bil niti predstavnik niti zastopnik tožene stranke, pravna kvalifikacija ugotovljenih dejstev pa je tudi sicer v domeni sodišča. 8. Trditev tožeče stranke o domnevno sklenjeni komisijski pogodbi ne potrjuje niti sklicevanje na Prodajno pogodbo z dne 26. 3. 2020 (v nadaljevanju: Pogodba št. 1). Iz vsebine te pogodbe, kakor tudi iz zaslišanj zakonitega zastopnika tožeče stranke in priče B. B. (sicer lastnika tožeče stranke), izhaja, da je bil v tej pogodbi dogovorjen 7-dnevni rok za dobavo opreme. Obveznosti po tej pogodbi tožeča stranka v dogovorjenem roku ni uspela izpolniti, zaradi česar je ta pogodba s potekom dogovorjenega roka prenehala veljati, nakar je bila sklenjena (nova) Pogodba št. 2. Da je prav slednja relevantna za obravnavo spornega zahtevka, je jasno že iz tožbenih navedb. V tožbi tožeča stranka niti ni omenila, da naj bi tožbeni zahtevek temeljil na Pogodbi št. 1, niti te pogodbe ni predložila; tudi na vtoževanih računih je kot referenca izključno opredeljena Pogodba št. 2. Na podlagi tega so navedbe, da bi moralo sodišče kot odločilno pogodbo šteti Pogodbo št. 1, prilagojene potrebam postopka.

9. Tudi večkrat ponovljena navedba, da tožeča stranka v spornem poslu ni zaslužila ničesar, kvečjemu ovrže trditev o domnevno sklenjeni komisijski pogodbi. Pravna teorija je opredelila odplačnost kot bistveno (nujno) značilnost komisijske pogodbe,1 četudi določitev same višine provizije sicer ni bistvena sestavina komisijske pogodbe.

10. Tožeča stranka je še v pritožbi izrecno zapisala, da je predmet tožbenega zahtevka plačilo kupnine (str. 15). V pravnem razmerju med komisionarjem in komitentom praviloma ni razmerja prodajalec/kupec (če pa je, pa v takem primeru po drugem odstavku 792. člena Obligacijskega zakonika – OZ nastane razmerje iz prodajne pogodbe, kot je opredelilo že sodišče prve stopnje), temveč ima komisionar zahtevek za plačilo stroškov, ki so bili potrebni za izvršitev naročila (prvi odstavek 801. člena OZ). Sicer se je tožeča stranka v nadaljevanju res sklicevala tudi na določbo 801. člena OZ, vendar pa strankina materialnopravna kvalifikacija razmerja, na katero sodišče ni vezano, ne more biti skladna s trditvijo (sodišče pa odloča znotraj trditvene podlage), da naj bi bil predmet tožbenega zahtevka plačilo kupnine, kar je bistvena značilnost zaveze iz prodajne pogodbe.

11. Neutemeljena je tudi trditev, da naj ne bi šlo za običajno prodajno pogodbo, temveč za prodajo s posebnim dogovorom – prodajo po vzorcu. Pogodba št. 2 je bila sklenjena 8. 4. 2020. Tožeča stranka ni dokazala, da bi pred navedenim datumom toženi stranki ali zanjo pooblaščenemu B. predložila vzorce mask. Prva navedba o poslanih fizičnih vzorcih je iz elektronskega sporočila B. B. z dne 22. 4. 2020, kar sicer pomeni, da bi bili dejanski vzorci lahko poslani pred 22. 4. 2020, vendar pa tožeča stranka ni predložila nobenih dokazov, da jih je predložila še pred sklenitvijo Pogodbe št. 2. Zakoniti zastopnik tožeče stranke je izrecno izpovedal nasprotno: da so bili vzorci mask toženi stranki predloženi po sklenitvi Pogodbe št. 2 (str. 3 prepisa zaslišanja). Ne gre spregledati, da je tožeča stranka istočasno trdila, da naj bi bilo blago naročeno že po specifikaciji v Quotation-u z dne 25. 3. 2020, nesporno preden so bili poslani kakršnikoli vzorci, a da naj bi šlo tudi za prodajo po vzorcu, kar pomeni, da bi bila pogodba sklenjena na podlagi predloženega vzorca, pri čemer je dokazni postopek jasno pokazal, da vzorci pred sklenitvijo Pogodbe št. 2 niso bili predloženi.

12. Neutemeljen pa je tudi očitek, da naj bi bilo treba Pogodbo št. 2 oziroma oba Dodatka razlagati v korist tožeče stranke kot v razmerju šibkejše stranke. Obravnavana zadeva se tiče dobave zaščitne opreme v času globalne pandemije COVID-19. Splošno znano dejstvo je, da je bilo v tem času, zlasti v začetnem obdobju, ko je bila sklenjena Pogodba št. 2, veliko pomanjkanje zaščitne opreme, tudi v Sloveniji. Tožeča stranka je bila zmožna navezati stike s proizvajalci zaščitne opreme in od njih kupiti zaščitno opremo (v razmerju do kitajskega dobavitelja zaščitne opreme je bila nedvomno tožeča stranka v položaju kupca, kar bi veljalo tudi v primeru trditev o komisijskem razmerju med pravdnima strankama2), na podlagi katerih bi toženi stranki, ki je zaščitno opremo nujno potrebovala in ki je imela predhodno težave z dobavami ustrezne zaščitne opreme, to opremo tudi dobavila. V takšnem izhodiščnem položaju je treba kot nelogično zavrniti trditev, da naj bi bila tožeča stranka v podrejenem položaju v razmerju do tožene stranke in da je treba morebitna nejasna pogodbena določila razlagati v korist tožeče stranke.

**Glede vsebine pogodbene zaveze**

13. Med pravdnima strankama je bilo nadalje sporno, kakšna naj bi bila konkretna zaveza tožeče stranke. Slednja je podala vrsto medsebojno neskladnih in posledično neprepričljivih navedb.

14. Podlaga vtoževanega zahtevka je med strankama sklenjena Pogodba št. 2. To je pogodba, ki jo je tožeča stranka opredelila v tožbi in na katero se sklicujeta sporna računa, ki ju vtožuje tožeča stranka. Šele naknadno zatrjevanje, da bi naj bila podlaga vtoževane terjatve pravzaprav že Pogodba št. 1 in da naj bi bila Pogodba št. 2 zgolj aneks k Pogodbi št. 1, so, kot že rečeno, prilagojene potrebam tega postopka. Sicer je tožeča stranka trdila, da pogodb dejansko naj ne bi niti brala, vendar ta navedba ni prepričljiva. Skupna vrednost dogovorjenega blaga je presegala znesek 30 milijonov EUR (v tem postopku sporni del dogovorjenega blaga presega znesek 4 milijone EUR) in povsem neverjetna je trditev, da pravna oseba, ki je tako pogodbo sklepala, le-te ni niti prebrala, temveč naj bi menila, da gre le za aneks k predhodno sklenjeni pogodbi. Višje sodišče se zato ne bo več opredeljevalo do vsebine Pogodbe št. 1. 15. Neprepričljiva je tudi trditev, da vsebina zaveze tožeče stranke sploh naj ne bi bila zagotovitev skladnosti dobavljenih mask z ustreznimi predpisi, saj naj bi prav take maske, kot jih je tožeča stranka dobavila, potrdila že medresorska delovna skupina z dopisom Ministrstva za zdravje z dne 26. 3. 2020 in to dejstvo naj bi bilo upoštevano v določilu drugega odstavka 1. člena Pogodbe št. 2.3 Že iz preostalih navedb tožeče stranke jasno izhaja, da je s toženo stranko oziroma njenimi predstavniki obsežno sodelovala glede ugotavljanja ustreznosti mask. Tako se je sama sklicevala na dejstvo, da je pošiljala certifikate mask D. D. 22. 4. 2020, sodelovala v postopku ugotavljanja ustreznosti mask v laboratorijih (o tem v nadaljevanju), naknadno prilagala certifikate o ustreznosti, ki naj bi jih pridobil proizvajalec, ter se nenazadnje s toženo stranko dogovarjala o dobavi drugih mask. Ob vsem tem ni mogoče sprejeti navedbe, da naposled to niti naj ne bi bila zaveza tožeče stranke. Slednjemu neposredno nasprotuje tudi določilo 2. člena Pogodbe št. 2. Končno pa je tudi v predpravdnem dopisu pooblaščencev tožeče stranke z dne 2. 11. 2020 zapisano, da je bilo ob dobavi mask pomembno le, da morajo ustrezati predpisom in standardom, veljavnim v Republiki Sloveniji, čemur naj bi tožeča stranka zadostila s predložitvijo ustreznih certifikatov iz septembra 2020 za uporabo mask na trgu EU. Nobeno od ravnanj tožeče stranke torej ne potrjuje njenih trditev, da pogodbena zaveza tožeče stranke ni bila, kot sicer izhaja iz 2. člena Pogodbe št. 2, v zagotovitvi, da so dobavljene maske skladne z ustreznimi predpisi.

16. Trditev, da Uredba (EU) 2016/425 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 9. marca 2016 o osebni varovalni opremi in razveljavitvi Direktive Sveta 89/686/EGS (v nadaljevanju: Uredba) niti ne zadeva spornih mask, ker so bile namenjene brezplačni razdelitvi zdravstvenemu osebju in ne prodaji, je v nasprotju z besedilom Uredbe. V 3. točki 3. člena Uredbe je dajanje na trg opredeljeno kot "prvič omogočena dostopnost osebne varovalne opreme na trgu", v 2. točki 3. člena pa je "omogočanje dostopnosti na trgu" opredeljeno kot "vsaka dobava osebne varovalne opreme za distribucijo ali uporabo na trgu Unije v okviru gospodarske dejavnosti, bodisi v zameno za plačilo bodisi brezplačno". Na podlagi navedenega torej dejstvo, da naj bi bile maske namenjene za brezplačno razdelitev zdravstvenemu osebju, ne spreminja obveznosti, da morajo biti skladne z zahtevami iz Uredbe. Drugačna interpretacija tudi ne bi imela nobenega smisla; smisel zagotoviti ustreznost varovalne opreme je v zaščiti njenih uporabnikov, ta pa mora biti neodvisna od tega, ali je oprema zagotovljena proti plačilu ali brezplačno.

17. Na podlagi navedenega je torej pravilna presoja, da se je tožeča stranka zavezala dobaviti maske, ki so skladne z relevantnimi predpisi, v prvi vrsti z Uredbo. To pa pomeni, da je imela tožena stranka pravico pregledati maske, ki jih je tožeča stranka pripeljala v njeno skladišče in ugotoviti njihovo skladnost z relevantnimi predpisi.

**Glede prevzema**

18. Enoznačnega odgovora na vprašanje, ali lahko kupec kljub prevzemu blaga še vedno uveljavlja pravne posledice neizpolnitve, v sodni praksi še ni. Vrhovno sodišče je v odločbi II Ips 85/2018 z dne 6. 6. 2019 sicer podalo negativen odgovor (enak odgovor daje tudi praksa višjih sodišč), vendar je tudi izrecno opozorilo, da odgovor velja v okoliščinah citirane zadeve. Ena bistvenih okoliščin, ki jo je upoštevalo Vrhovno sodišče, je bila možnost kupca, da je ob prevzemu dobavljenega blaga lahko brez težav razbral pomanjkljivost relevantne dokumentacije, ki jo je šele po prevzemu blaga (in v citirani zadevi celo po uveljavljanju jamčevalnega zahtevka) začel zatrjevati kot razlog neizpolnitve. Iz navedenega stališča Vrhovnega sodišča torej izhaja, da v primeru, ko bi kupec ob ustrezni skrbnosti ob prevzemu blaga lahko ugotovil napako, zaradi katere zatrjuje neizpolnitev, prevzem blaga (in s tem sprejem izpolnitve prodajalca) izključuje možnost uveljavitve ugovora neizpolnitve in kupcu ostanejo na voljo (le) zahtevki iz naslova jamčevanja za napake.

19. V obravnavani zadevi ni sporno, da so bile maske fizično dostavljene v skladišče tožene stranke v dveh pošiljkah 9. 5. (sobota) in 11. 5. 2020 (ponedeljek). Na listinah, naslovljenih "prejemnica materiala", z obeh datumov, ki ju je predložila tožeča stranka, je izrecno zapisano, da maske še niso bile prevzete. Prevzem naj bi se zgodil dne 14. 5. 2020. Višje sodišče soglaša s tožečo stranko, da bi tožena stranka ob sodelovanju svojega pogodbenega partnerja (C.), katerega naloga naj bi bila v tem času tudi kvalitativna kontrola mask, v dneh od dostave mask v skladišče do dneva, ko naj bi se prevzem izvršil, lahko ugotovila zatrjevano pomanjkljivost v dokumentaciji dobavljenih mask. Priča D. D. je namreč izpovedal, da je certifikate dobavljenih mask, ki naj bi bili glavna ovira za prevzem, zagotovo preveril v dnevu ali dveh. Tožena stranka po presoji višjega sodišča tudi ni podala konkretnih razlogov, zakaj v tem času ne bi mogla preveriti certifikatov, še zlasti ob upoštevanju neprerekane navedbe, da je (sicer po predhodnih sporočilih tožeče stranke) prav tožena stranka dne 14. 5. 2020 pozvala tožečo stranko v svoje skladišče, da se izvede prevzem. Zato je glede konkretnega vprašanja, ali bi se lahko tožena stranka, če bi bilo ugotovljeno, da je do prevzema prišlo, še vedno sklicevala na neizpolnitev, zadeva primerljiva s citirano sodbo Vrhovnega sodišča, kjer je bila kupcu ta možnost zavrnjena, saj je imela tožena stranka na voljo ustrezne možnosti, da bi ob ustrezni skrbnosti prevzem zavrnila. Osrednje vprašanje za presojo ugovora neizpolnitve v tej fazi torej ostaja, ali je bil prevzem dne 14. 5. 2020 opravljen.

20. Ocena verodostojnosti izpovedi je stvar sodišča, ne strank. Zato ocene tožeče stranke, kdo naj bi glede prevzema izpovedal prepričljivo in kdo ne, same po sebi niso argument. Prav tako ni sprejemljiv argument, da so izpovedi prič, ki jih je predlagala tožena stranka, neverodostojne zaradi svoje povezanosti s toženo stranko, saj bi bilo treba po istem merilu zavrniti tudi izpovedi prič, ki jih je predlagala tožeča stranka. Načelo proste presoje dokazov sodišču nalaga presojo vsakega dokaza posebej, kar pomeni, da je treba posebej presojati verodostojnost izpovedi vsake posamezne priče o pravno relevantnih dejstvih.

21. Po prepričanju tožeče stranke naj bi prevzem dne 14. 5. 2020 dokazovala slika listine o prevzemu, ki jo je napravil E. E., ki je bil tega dne kot predstavnik tožeče stranke navzoč v skladišču tožene stranke. Na drugi strani je tožena stranka trdila, da naj bi bila omenjena listina v izvirniku ob prisotnosti E. E. uničena, saj naj bi bila ugotovljena za neverodostojno. Sodišče prve stopnje se je pri dokazni oceni omenjene listine oprlo na izpovedi prič, navzočih pri sestavi te listine. Ključne priče v tem delu so bile predstavnik tožeče stranke E. E., zaposleni pri toženi stranki F. F. in predstavnik C. G. G., ki naj bi za toženo stranko preverjal kvaliteto dobavljenih mask. Zgolj te tri osebe so lahko podale lastno zaznavo o dogodkih tega dne, vključno s tem, kaj naj bi se dogajalo z omenjeno listino. Tožeča stranka je neutemeljeno očitala, da sodišče v tem delu ni upoštevalo izpovedi njenega zakonitega zastopnika H. H. in lastnika B. B. Oba sta namreč ob zaslišanju izpovedala le o tem, kar sta o dogodku izvedela od E. E. Še več, oba sta izpovedala, da sta o zapletu z domnevnim prevzemom izvedela šele kasneje. Zakonitemu zastopniku tožeče stranke tudi nista bili znani listini "prejemnica materiala" z dne 9. 5. in 11. 5., ko so bile maske pripeljane v skladišče tožene stranke, z izrecnim dopisom, da še niso prevzete. Pomanjkanje vedenja zakonitega zastopnika in priče B. B. o konkretnih okoliščinah dogajanja okoli domnevnega prevzema vzbuja dvom v trditev, da je bila tožeča stranka prepričana, da je bil tega dne opravljen prevzem mask. Glede na pomembnost dobavljenega blaga in vrednost sklenjenega posla tudi ne prepriča navedba, da naj bi za tožečo stranko konkretno izvršitev prevzema izvedla oseba, ki s tožečo stranko niti ni bila konkretno povezana, istočasno pa odgovorne osebe v času izvedbe prevzema niso konkretno vedele ničesar v zvezi s tem, kako se je izvedel sam prevzem blaga, niti se niso pozanimale glede potrebne dokumentacije, še zlasti ob dejstvu, da je moral sporno listino E. E. nesti nazaj k toženi stranki in je potem nikoli ni dobil nazaj, s čimer torej tožeča stranka ni razpolagala z nobenim izvirnikom (le s fotografijo zapisnika) listine o domnevnem prevzemu.

22. Tožeča stranka je izpostavila, da tožena stranka v nasprotju z izpovedjo F. F. in G. G. očitno ni uničila vseh izvodov listine z dne 14. 5. 2020, saj je tožena stranka sama predložila to listino v spis. F. F. je ob zaslišanju res izpovedal, da pripis na tej listini, da naj bi bila listina takoj uničena, ni njegov. Dejstvo, da je listino predložila tudi tožena stranka, pa samo po sebi ne kaže na to, da vsi izvodi zapisnikov niso bili uničeni. S strani tožene stranke predložena listina ni kopija izvirnika zapisnika, temveč gre za fotografijo, kar je tožena stranka v odgovoru na tožbo tudi navedla (str. 6), navsezadnje se je na to listino tožeča stranka sklicevala v predpravdnem dopisu z dne 7. 12. 2020. Ta konkretna okoliščina pa tudi ni odločilnega pomena, kar je navedla tudi sama tožeča stranka, ki je na to okoliščino opozarjala predvsem z vidika izpodbijanja izpovedi F. F. in G. G. Vendar pa s to navedbo tožeča stranka ni vzbudila dvoma v pravilnost ocene o neprepričljivosti izpovedi E. E. Ob že navedeni okoliščini, da ne zakoniti zastopnik in ne lastnik tožeče stranke o podrobnostih dogajanja tega dne nista vedela ničesar, niti o tem nista konkretno poizvedovala pri E. E. vse do tega postopka, istočasno pa je tožeča stranka E. E. opredelila zgolj kot kurirja, ki naj ne bi imel nobenih pooblastil pri tožeči stranki, je treba upoštevati dejstvo, da je E. E. o samem dogodku izpovedal zelo malo in se je večina njegovih odgovorov glasila, da se okoliščin, o katerih je bil vprašan, ne spomni. Še zlasti je neprepričljiv del izpovedi, da naj bi izvirnik listine o prevzemu preprosto pustil pri toženi stranki in nemudoma odšel, pri čemer ob soočenju z F. F. tudi ni znal opredeliti, iz katerega razloga naj bi ga sploh poklicali nazaj, s čimer je že sam vzbudil dvom v svojo predhodno izpoved, da naj bi ga poklicali, ker bi bilo treba zgolj nekaj dopisati, pa ga očitno niti ni zanimalo, kaj naj bi bilo treba dopisati. Glede na to, da je že najmanj od dopisa pooblaščencev tožene stranke z dne 14. 10. 2020 jasno, da tožena stranka zavrača prevzem mask, je jasno, da gre že od tedaj za odločilno okoliščino in dejstvo, da nihče od zaslišanih predstavnikov tožeče stranke o tem vprašanju ni znal izpovedati posebej konkretno, še zlasti glede na bistveno okoliščino, da tožeča stranka te listine nato ni prejela, višje sodišče ne sledi tožeči stranki, da je bila prepričana o izvedenem prevzemu.

23. Končno pa na neprepričljivost trditve o opravljenem prevzemu kaže tudi naslednja okoliščina: tožeča stranka je po svojem pooblaščencu šele po treh dopisih pooblaščencev tožene stranke (14. 10. 2020, 28. 10. 2020, 10. 11. 2020), v katerih je bilo vselej izrecno zapisano, da tožena stranka zavrača prevzem mask in na katere je vselej odgovorila, prvič omenila (v dopisu z dne 7. 12. 2020, kot je pravilno opredelilo že sodišče prve stopnje), da naj bi bil prevzem že izveden 14. 5. 2020. S tem je ovržena pritožbena navedba, da naj bi bilo dejstvo, da je tožeča stranka domnevno že opravljeni prevzem 14. 5. 2020 prvič omenila šele po več dopisih pooblaščencev tožene stranke, posledica njenega prepričanja, da sta stranki v postopku reševanja stvarnih napak po že opravljenem prevzemu.

**Glede Dodatka št. 2**

24. Višje sodišče soglaša s sodiščem prve stopnje, da tudi samo dejstvo sklenitve Dodatka št. 2, v katerem je v točki 1.1. izrecno opredeljeno blago, ki se ga je tožeča stranka zavezala dobaviti, v točki 1.2. pa izrecno opredeljeno blago, ki je že bilo dobavljeno in med katerim ni mask, dokazuje, da maske dne 14. 5. 2020 niso bile prevzete ter da tudi tožeča stranka ni štela, da so bile maske prevzete. Do argumentov, da naj bi bila tožeča stranka v podrejenem položaju in da tudi Dodatka niti ni konkretno prebrala, se je višje sodišče že opredelilo.

25. Trditev tožeče stranke, da naj bi se pravdni stranki z Dodatkom št. 2 dogovorili za postopek ugotavljanja skritih napak na že prevzetih maskah, ni prepričljiva. V skladu z določbo 462. člena OZ ima kupec blaga v roku 6 mesecev čas za uveljavitev skritih napak. Za samo ugotavljanje skritih napak ne potrebuje soglasja prodajalca, saj je blago že v kupčevi lasti in posesti. Tožena stranka torej, če naj bi držala interpretacija tožeče stranke, ne bi potrebovala nobenega soglasja tožeče stranke za ugotavljanje skritih napak, saj ji to pravico daje že neposredno zakon.

26. Če naj bi držalo, da se Dodatek št. 2 ne nanaša na prevzem mask, potem je sam po sebi brezpredmeten tudi očitek, da naj bi tožena stranka brez ustrezne podlage in sodelovanja tožeče stranke (maske so se sicer nahajale v skladišču tožene stranke, zato bi bilo vzorčenje mogoče praktično izvesti brez navzočnosti tožeče stranke, četudi maske še niso bile prevzete) vzorčila maske za analizo v poljskem laboratoriju še pred podpisom Dodatka št. 2. Kot je bilo zgoraj že pojasnjeno, bi se v takem primeru tožena stranka lotila vzorčenja mask, ki so bile že v njeni lasti in posesti in za njihovo kontrolo ne bi potrebovala nobenega soglasja tožeče stranke.

27. Točka 1.2. Dodatka št. 2 kot dobavljene opreme izrecno ne vključuje spornih mask, katerih dobavo točka 1.1 opredeljuje kot obveznost tožeče stranke. Slednja pa se je neutemeljeno sklicevala na določilo tretjega odstavka točke 3. 1. Dodatka št. 2, v katerem je uporabljen izraz "dobavljeno blago", kar naj bi potrditvah tožeče stranke dokazovalo prevzem blaga. Pri tem gre za poskus zameglitve dejanskega stanja. Med strankama namreč ni sporno, da so bile sporne maske fizično dostavljene v skladišče tožene stranke, kar potrjujeta listini "prejemnica materiala" z dne 9. 5. in 11. 5. 2020, kar pa še ne pomeni, da so bile prevzete. Zato uporaba besedne zveze "dobavljeno blago" sama po sebi ne vzbuja dvoma v pravilnost opredelitve sodišča prve stopnje, da iz točke 1. 2. izrecno izhaja, da maske do sklenitve Dodatka št. 2 niso bile prevzete.

28. Prav tako ne drži, da Dodatek št. 2 niti ne določa pogojnega prevzema mask. Podlago za pogojni prevzem je sicer predstavljal sklep Vlade RS (25. 5. 2020), ki je dopuščal pogojni prevzem opreme, četudi nima priložene potrebne dokumentacije. Slednje je bilo v točki 0.05 Dodatka št. 2 tudi izrecno zapisano. Da je dolžna tožena stranka maske pogojno prevzeti in takoj pristopiti k ugotavljanju njihove ustreznosti, pa izhaja iz določil 0.05 in 0.07 Dodatka. Stranki sta torej prevzem in pogoj, pod katerim je bil izveden (skladnost mask z bistvenimi zdravstvenimi in varnostnimi zahtevami), opredelili že neposredno v Dodatku št. 2, zato dejstvo, da zapisnika o pogojnem prevzemu z dne 2. 6. 2020 tožeča stranka ni prejela, ni odločilnega pomena. Poleg tega tožeča stranka ves čas trdi, da je tožena stranka maske prevzela, tožena stranka pa na podlagi Dodatka št. 2 priznava dejstvo (pogojnega) prevzema blaga, ki mu je do sklenitve Dodatka št. 2 ugovarjala in torej okoliščina vsaj pogojnega prevzema blaga na podlagi Dodatka št. 2 ne more biti več sporna. S tem, ko sta pravdni stranki v Dodatku št. 2 soglašali, da bosta sami (oziroma s pomočjo pooblaščenega laboratorija) preizkusili ustreznost mask, okoliščina, da naj bi tožeča stranka v septembru 2020 predložila proizvajalčev certifikat o ustreznosti mask za uporabo na trgu EU, ni več pravno relevantna za presojo (pravilnosti) izpolnitve tožeče stranke.

29. V Dodatku št. 2 je ohranjeno določilo, da je rok bistvena sestavina pogodbe (v nadaljevanju: fiksni rok) in da pogodba v primeru neizpolnitve v fiksnem roku (15. 6. 2020) preneha. Istočasno pa sta se stranki v Dodatku št. 2 dogovorili, da bo tožena stranka maske pogojno prevzela. Tožena stranka je navedla, da je sporne maske prevzela pod razveznim pogojem ugotovitve neskladnosti mask z bistvenimi zdravstvenimi in varnostnimi zahtevami. Dikcija "bistvene zdravstvene in varnostne zahteve" je dikcija, ki jo uporablja in opredeljuje Uredba, zato pritožbena navedba, da ni jasno, kaj naj bi ta dikcija pomenila, ni utemeljena. Prevzem pod zatrjevanim razveznim pogojem4 pomeni, da je z dnem 2. 6. 2020 nastopil učinek prevzema mask, s čimer se šteje, da je tedaj tožeča stranka svojo obveznost v ožjem smislu (dobavo mask) izpolnila. 15. 6. 2020, ko se je iztekel fiksni rok, je veljalo, da je bila pogodbena obveznost dobave mask izpolnjena, saj do tega dne še ni nastopil razvezni pogoj. Razvezni pogoj naj bi se uresničil s tem, ko sta pooblaščena laboratorija ugotovila domnevno neskladnost mask z bistvenimi zdravstvenimi in varnostnimi zahtevami iz Uredbe.5 O rezultatih testov mask sta se pravdni stranki seznanili po izteku fiksnega roka. Navedeno pomeni, da se Pogodba št. 2 ni mogla razvezati zaradi poteka fiksnega roka, kot je trdila tožena stranka. Ob izteku fiksnega roka je namreč še vedno učinkoval prevzem mask, določen z Dodatkom št. 2 in se je štela obveznost tožeče stranke za izpolnjeno. Prevzem na podlagi Dodatka št. 2 je izgubil učinek šele od nastopa razveznega pogoja (ki povzroči razvezo pravnega posla) naprej6 in ne retroaktivno od trenutka izvedbe pogojnega prevzema.

30. Do istega zaključka, torej da Pogodba št. 2 ni mogla biti razvezana s potekom fiksnega roka 15. 6. 2020, se po presoji višjega sodišča pride, četudi se sledi opredelitvi sodišča prve stopnje, da naj bi na podlagi Dodatka št. 2 šlo za prevzem pod odložnim pogojem. Na podlagi sklepa Vlade RS z dne 25. 5. 2020, na katerega se je Dodatek št. 2 skliceval, je bila dolžnost tožene stranke prevzem mask. Takšna dikcija v okoliščinah konkretne zadeve pomeni, da bi po nastopu odložnega pogoja prevzem mask učinkoval od trenutka prevzema, tj. 2. 6. 2020 (drugi odstavek 59. člena OZ). Bistvo _ex lege_ razveze pogodbe je, da za nastop razveze pogodbe ni potrebno nobeno posebno dejanje (izrecna izjava o uresničitvi odstopne pravice) pogodbi zveste stranke. Namesto nje pogodbo razvezuje sama zakonska določba oziroma je uveljavljena domneva, da je pogodbi zvesta stranka z nastopom zamude z izpolnitvijo obveznosti druge stranke uresničila odstopno pravico.7 To pa bi v konkretni zadevi pomenilo, da bi bila Pogodba št. 2 razvezana _neodvisno_ od izpolnitve odložnega pogoja, kar pa ne ustreza dejanskim okoliščinam obravnavane zadeve. Dejstvo je namreč, da je tožena stranka tudi po 15. 6. 2020 čakala na ugotovitev ustreznosti mask (dodatni testi v nemškem laboratoriju so se izvajali še v septembru 2020). Nadalje je tožena stranka navedla, enako pa je potrdil tudi njen tedanji zakoniti zastopnik (str. 61 prepisa zaslišanja), da je bil vselej interes tožene stranke, da maske dobi, ker jih je potrebovala. Do enakega zaključka se po presoji višjega sodišča pride tudi po materialnopravni podlagi. Tudi materialnopravno v času "visečnosti" odložnega pogoja ni mogoč odstop od pogodbe na podlagi enostranskega izjave volje.8 _Ex lege_ razveza pogodbe pomeni domnevo uveljavitve odstopne pravice pogodbi zveste stranke z iztekom fiksnega roka. Če enostranska uveljavitev odstopne pravice v času "visečnosti" odložnega pogoja ni mogoča, potem tudi ni mogoče, da bi v tem času prišlo do _ex lege_ razveze pogodbe, ki je utemeljena na domnevi enostranske uveljavitve odstopne pravice.9

31. Ne glede na to, ali naj bi bil torej prevzem mask na podlagi Dodatka št. 2 izvršen pod razveznim pogojem ali naj bi bil učinek prevzema odložen do izpolnitve odložnega pogoja, je podan isti zaključek: ne drži trditev tožene stranke in posledično tudi ne zaključek sodišča prve stopnje, da naj bi bila Pogodba št. 2 razvezana ex lege s potekom fiksnega roka 15. 6. 2020. **Pravilnost izpolnitve tožeče stranke**

32. Do _ex lege_ razveze Pogodbe št. 2 torej v obravnavani zadevi ni prišlo. Prav tako nobena od pravdnih strank ni zatrjevala, da bi od pogodbe odstopila. Zato niti ni pravno relevantna navedba tožeče stranke, da tožena stranka ne bi mogla odstopiti od pogodbe, preden ne bi tožeči stranki dala možnosti, da morebitne napake na maskah odpravi na svoje stroške in se višje sodišče s to navedbo niti ni ukvarjalo. Na podlagi navedenega je torej treba zaključiti, da so ostale v veljavi obveznosti pravdnih strank po Pogodbi št. 2. 33. V nadaljevanju je torej treba ugotoviti, ali je tožeča stranka svojo obveznost pravilno izpolnila (izpolnitev v širšem smislu). Glede na dejstvo pogojnega prevzema v Dodatku št. 2 je treba, neodvisno od opredelitve tipa pogoja, ugotoviti, ali so bile maske skladne z bistvenimi zdravstvenimi in varnostnimi zahtevami iz Uredbe. Ob ugotovitvi skladnosti mask se mora šteti, da je tožeča stranka svojo obveznost pravilno izpolnila (razvezni pogoj se ni uresničil oziroma se je uresničil odložni pogoj) in je do plačila upravičena; če pa bi se ugotovila neskladnost, pa tožeča stranka do plačila ni upravičena.

34. Velja pa opozoriti še na eno bistveno okoliščino. Pravdni stranki sta se obširno opredeljevali do dogovorov o morebitni menjavi mask, o načinu menjave itd. Z izjemo dejstva, ki ga je višje sodišče že poudarilo, to je, da je tožena stranka maske potrebovala in da je bila tudi po datumu, ki je bil opredeljen kot fiksni rok za dobavo, pripravljena prevzeti maske, s čimer je bila ovržena trditev o _ex lege_ razvezi Pogodbe št. 2 ob izteku fiksnega roka, je treba jasno opredeliti, da je obravnavani dejanski stan v tem postopku zahteva tožeče stranke za plačilo mask, ki jih je dne 9. 5. in 11. 5. 2020 dostavila v skladišče tožene stranke. Za odločitev o tem zahtevku pa ni odločilnega pomena, ali in na kakšen način sta se stranki dogovarjali za zamenjavo mask, saj tožeča stranka ne zahteva plačila morebitnih zamenjanih mask ali uveljavlja zahtevka iz naslova morebitne škode. Prav tako se v tej zadevi ne obravnavajo jamčevalni zahtevki tožene stranke, saj je tožena stranka (še v odgovoru na pritožbo) izrecno navedla, da jamčevalnih zahtevkov naj ne bi imela na voljo. Edino bistveno vprašanje je torej, ali je z dobavo spornih mask tožeča stranka pravilno izpolnila svojo obveznost. **Glede strokovnih mnenj in glede postavitve izvedenca**

35. Sodišče prve stopnje je dokazni predlog tožeče stranke za postavitev ustreznega izvedenca (tožeča stranka je predlagala družbo I. d. o. o.), ki bi se opredelil do tega, ali so bile maske skladne z bistvenimi zdravstvenimi in varnostnimi zahtevami, zavrnilo z argumentacijo, da sta neskladnost mask že ugotovila dva pooblaščena laboratorija. Noben izmed obeh laboratorijev, na katerih rezultate se je sklicevala tožena stranka in tudi sodišče prve stopnje, ni bil postavljen v obravnavanem postopku, temveč gre za strokovni mnenji, pridobljeni pred pravdo. Tovrstna strokovna mnenja imajo po ustaljeni sodni praksi položaj strokovno argumentiranega dela strankinih navedb.10 To pomeni, da ima nasprotna stranka pravico izpodbijati ugotovitve predpravdnega izvida s pomočjo v postopku postavljenega izvedenca; nasprotno, zavrnitev takega dokaznega predloga z argumentom, da se je sodišče o nasprotnem dejstvu že prepričalo na podlagi predpravdnih strokovnih mnenj, pomeni kršitev strankine pravice do izvajanja dokazov v svojo korist, ki spada v okvir strankine pravice do izjave (22. člen Ustave RS).11

36. S tem, ko je torej sodišče prve stopnje zavrnilo dokazni predlog tožeče stranke za postavitev izvedenca, ki bi ugotavljal ustreznost mask glede na predpisane standarde, je storilo bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Na podlagi navedenega je višje sodišče na podlagi prvega odstavka 354. člena ZPP sodbo sodišča prve stopnje razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje.

37. Višje sodišče dopolnitve dokaznega postopka ne more izvesti samo. S tem, ko bi samostojno odločilo o izvedbi dodatnih dokazov in na tej podlagi napravilo samostojno dokazno oceno, bi strankama onemogočilo učinkovito izpodbijanje teh dejanskih ugotovitev v postopku z rednim pravnim sredstvom. V takšnem primeru bi bila pravica do pravnega sredstva povsem odvzeta.

38. V novem sojenju bo moralo sodišče prve stopnje ponovno obravnavati dokazni predlog tožeče stranke za postavitev ustreznega izvedenca in po morebitnem dopolnjenem dokaznem postopku ponovno odločiti o tožbenem zahtevku.

39. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo (tretji odstavek 165. člena ZPP).

1 Plavšak N., v: Obligacijski zakonik s komentarjem (posebni del), 4. knjiga, GV Založba, 2003, str. 280. 2 Prav tam, str. 289. 3 Blago je specificirano v Quotation-u z dne 25. 3. 2020 in ga naročnik šteje kot ustreznega za potrebe, za katere je predviden. 4 Razvezni pogoj je tisto (negotovo) dejstvo, ki ga stranki opredelita kot predpostavko prenehanja učinkovanja pogodbe. 5 Dopisa pooblaščencev tožene stranke z dne 24. 6. 2020 in 14. 10. 2020. 6 Plavšak N. v: e-komentar Obligacijskopravnega zakonika, Tax-fin-lex, komentar 190. člena, 25.3.4. Kasnejše prenehanje pravnega temelja. 7 Juhart M. v: e-komentar Obligacijskopravnega zakonika, Tax-fin-lex, komentar 104. člena, 12.6.2.2. Posledice neizpolnitve fiksne obveznosti. 8 Plavšak N., v: Obligacijski zakonik s komentarjem (splošni del), 1. knjiga, GV Založba, 2003, str. 379. 9 Izjema bi bila kombinacija odložnega pogoja in roka na način, da se mora odložni pogoj izpolniti do fiksnega roka; takšne kombinacije v obravnavani zadevi ni bilo. 10 Sodba VSRS II Ips 195/2015 z dne 14. 4. 2016 in III Ips 41/2020 z dne 8. 12. 2020. 11 Galič A., v: Pravdni postopek – zakon s komentarjem, 1. knjiga, GV Založba, 2003, str. 56.