Jedro

Zavezo tožene stranke, da bančno garancijo vnovči za poplačilo podizvajalcev, je nedvomno mogoče umestiti pod pravni institut pogodbe v korist tretjega. Ker pa z bančno garancijo razpolaga tožena stranka, je tožeča stranka kot upravičenec iz nje, ne more prisiliti k izpolnitvi pogodbe v korist tretjega, vendar pa je tožeča stranka s tem, ko je izjavila, da zahteva korist iz pogodbe v korist tretjega neposredni upravičenec iz te pogodbe in ima neizpolnitev pogodbe za posledico odškodninsko odgovornost tožeče stranke.

Tožene stranke nedvomno ni mogoče prisiliti k prostovoljni vnovčitvi bančne garancije, vsekakor pa je to po zgoraj obrazloženem mogoče po sodni poti. Bančna garancija je bila v konkretnem primeru sicer pogoj za veljavnost glavne izvajalske pogodbe, vendar pa je več kot očitno v interesu pogodbenih partnerjev bilo, da se zaradi nemotenega izvajanja del z njo zagotovi tudi zavarovanje plačil podizvajalcev. Odklanjanje unovčitve bančne garancije pa je protipravno ravnanje, saj je obveznost tožene stranke v tem, da tožečo stranko poplača iz v ta namen pridobljene bančne garancije, to obveznost pa je mogoče realizirati le z predložitvijo bančne garancije na unovčenje. Tako se krog protipravnosti kaže v nepredložitvi bančne garancije na unovčenje in posledično v neizpolnitvi obveznosti, dogovorjene v korist tožeče stranke, to je njenega poplačila kot podizvajalca.

Ravnanje tožene stranke, ki ni unovičila bančne garancije, ni skladno z načelom vestnosti in poštenja, niti z načelom prepovedi povzročanja škode, hkrati pa je v nasprotju z utemeljenim pričakovanjem tožeče stranke, da bo njeno opravljeno delo poplačano in da s tem ne bo oškodovanje njenega premoženja.

Izrek

Pritožba se glede izpodbijane III. in IV. točke izreka sodbe zavrne in v tem obsegu potrdi izpodbijana sodba.

Pravdni stranki nosita sami vsaka svoje stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo (in sklepom) II Pg 1301/2011 z dne 28. 10. 2013 izreklo: “I. Glede dela glavnice v višini 195.404,78 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od tega zneska od 4. 1. 2013 dalje, se pravdni postopek ustavi. II. Zavrne se tožbeni zahtevek, ki glasi: “Tožena stranka je dolžna na N. d.d. vložiti zahtevek za unovčenje bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti št. ..., ki je bila izdana dne 21. 2. 2006 na zahtevo družbe S. d.d., v skladu s Pogodbo D. d.d. št. ..., J.V. S. št. ..., P. št. ., C. št. ... z dne 9. 2. 2006, in iz s strani banke iz tega naslova prejetih sredstev plačati tožeči stranki glavnico v višini 596.925,33 EUR, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne 3. 8. 2011 dalje do plačila, v roku 15 dni pod izvršbo; tožena stranka se dolžnosti vložitve zahtevka za vnovčenje bančne garancije in plačila tožeči stranki iz naslova s strani banke prejetih sredstev oprosti, če tožeči stranki v roku 15 dni plača znesek v višini 596.925,33 EUR skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne 3. 8. 2011 dalje do plačila, v roku 15 dni pod izvršbo.” III. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki plačati glavnico v znesku 401.520,55 EUR skupaj z zakonskimi zamudni mi obrestmi, ki tečejo od zneska 596.925,33 EUR od 3. 8. 2011 do 4. 1. 2013, od zneska 401.520,55 EUR pa od 5. 1. 2013 dalje do plačila, vse v roku 15 dni, pod izvršbo. IV. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki v roku 15 dni povrniti vse stroške tega pravdnega postopka v višini 13.468,43 EUR, v primeru zamude s plačilom skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od poteka paricijskega roka dalje do plačila, pod izvršbo.„

2. S sklepom o popravi II Pg 1301/2011 z dne 18. 2. 2014 pa je izreklo: “Sodba Okrožnega sodišča v Celju II Pg 1301/2011 z dne 28. 10. 2013 se v tretjem odstavku izreka popravi tako, da se tretji odstavek citirane sodbe sedaj glasi: “Tožena stranka je dolžna tožeči stranki plačati glavnico v znesku 401.520,55 EUR skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od zneska 596.925,33 EUR od 3. 8. 2011 do 4. 2. 2013, od zneska 401.520,33 EUR pa od 5. 2. 2013 dalje do plačila, vse v roku 15 dni, pod izvršbo.“

3.V obrazložitvi sklepa o popravi je zapisalo, da je dne 28. 10. 2013 izdalo sodbo, s katero je v tretji točki izreka odločilo, da je tožena stranka dolžna tožeči stranki plačati glavnico v znesku 401.520,55 EUR skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od zneska 596.925,33 EUR od 3. 8. 2011 do 4. 1. 2013, od zneska 401.520,55 EUR pa od 5. 1. 2013 dalje do plačila, vse v roku 15 dni, pod izvršbo. Pri pisanju v tretjem odstavku izreka citirane sodbe je sodišče po očitni pisni pomoti zapisalo, kot je prej navedeno, namesto: “tožena stranka je dolžna tožeči stranki plačati glavnico v znesku 401.520,55 EUR skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od zneska 596.925,33 EUR od 3. 8. 2011 do 4. 2. 2013, od zneska 401.520,55 EUR pa od 5. 2. 2013 dalje do plačila, vse v roku 15 dni, pod izvršbo.“ Tako je bilo potrebno v skladu s 328. členom Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) skleniti, kot je zapisano v izreku.

4. Sklep o popravi je bil strankama in stranskemu intervenientu vročen 24. 2. 2014 (vročilnice pripete k listni številki 207 spisa) in v 15 dnevnem pritožbenem roku nobeden ni vložil pravnega sredstva.

5. Zoper sodbo je glede III. in IV. točke izreka po svojem pooblaščencu vložila pravočasno pritožbo tožena stranka iz vseh pritožbenih razlogov po 338. členu ZPP in predlaga pritožbenemu sodišču, da pritožbi ugodi in s sodbo odloči tako, da v celoti zavrne zahtevek tožeče stranke ter izpodbijano sodbo spremeni tako,da tožbeni zahtevek tožeče stranke v celoti zavrne, tožeči stranki pa naloži, da povrne pritožniku vse stroške postopka, vključno s pritožbenimi, podredno pa da izpodbijano sodbo razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno obravnavanje.

6. Pritožba izpostavlja, da iz obrazložitve izpodbijane sodbe (20. točka) izhaja, da je sodišče prve stopnje pravilno zaključilo, da zahtevek tožeče stranke na podlagi 631. člena Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ) ni utemeljen, saj najmanj ni izkazano, da hkrati obstajata dospeli terjatvi tožeče stranke do S. d.d. in družbe S. d.d. do tožene stranke. Sodišče prve stopnje je tudi pravilno zaključilo (21. točka obrazložitve izpodbijane sodbe), da ni podlage za ugoditev zahtevku v skladu z določbami Zakona o javnem naročanju-2 (v nadaljevanju ZJN-2).

7. Toda pritožba meni, da je nato sodišče prve stopnje vsebinsko v nasprotju z zgornjimi zaključki odločilo, da naj bi obstajala podlaga za uveljavljeno odškodninsko odgovornost tožene stranke, izključno iz razloga, ker ni unovčila bančne garancije. Toda, tudi če bi tožena stranka unovčila bančno garancijo, ne bi imela podlage za neposredno plačilo tožeči stranki. Sodišče prve stopnje je namreč v obrazložitvi sodbe zaključilo, da ni nobene podlage za zahtevek tožeče stranke do tožene stranke na podlagi 631. člena OZ, in niti na podlagi določb ZJN-2. Tožena stranka poudarja, da sta to edini pravni podlagi, na podlagi katerih bi tožena stranka sploh lahko izvedla kakršnokoli plačilo tožeči stranki in če pogoji po navedenih dveh podlagah niso izpolnjeni, navedeno pomeni, da tožeča stranka do tožene stranke nima nobenega zahtevka, tožena stranka pa do tožeče stranke nima nobene obveznosti. In če navedeno drži (kar je sicer pravilno zaključilo sodišče prve stopnje), potem tožena stranka niti ne more ravnati protipravno, če ne unovči bančne garancije, saj tudi če bi jo unovčila, iz prejetih sredstev ne bi mogla poplačati tožeče stranke (saj, kot že navedeno, ni zahtevka in ni obveznosti v razmerju med tožečo in toženo stranko).

8. Tako pritožba poudarja, da je ob navedenih zaključkih sodišča prve stopnje treba zaključiti, da izrek sodbe nasprotuje razlogom sodbe, v sodbi niso navedeni razlogi o odločilnih dejstvih ali so ti razlogi nejasni in sami s seboj v nasprotju. Sodišče je tako že v tem delu napačno ugotovilo dejansko stanje in na tako napačno ugotovljeno dejansko stanje, napačno uporabilo materialno pravo.

9. Pritožba vztraja, da neunovčenje bančne garancije ni protipravno ravnanje tožene stranke, na podlagi katerega bi lahko nastala s tožbenim zahtevkom zahtevana posledica, pri čemer (ne)unovčenje bančne garancije tudi ni v nobeni pravno-relevantni vzročni zvezi s tožeči stranki domnevno nastalo škodo, saj tudi če bi tožena stranka garancijo unovčila, ne bi mogla poplačati tožeče stranke (saj pogoji v skladu z OZ in ZJN-2 niso izpolnjeni).

10. Kar pa je po mnenju pritožbe bistveno, je to, da tudi iz pogodbe D. ... niti iz teksta bančne garancije nikjer ne izhaja pravica tožeče stranke, da bo v primeru unovčenja bančne garancije poplačana iz tako unovčenih sredstev.

11. Sodišče prve stopnje se v sodbi sploh ne opredeli do obstoja vzročne zveze med domnevno protipravnim ravnanjem tožene stranke (ki ga sodišče vidi izključno v neunovčenju bančne garancije) in tožeči stranki domnevno nastalo škodo in se pri tem (razen z nekaj besedami - opisano v nadaljevanju), niti ne opredeli do tega, da bi morala tožena stranka poplačati tožečo stranko v primeru, da bi bančno garancijo tožena stranka unovčila. Navedenega vprašanja (ki je sicer bistveno) se dotakne le s sledečo navedbo: ... in bi torej imela podlago bančno garancijo tudi dejansko vnovčiti in s tem tožeči stranki zagotoviti celotno plačilo njenih V. in VI. začasne situacije. “Sodišče ne utemelji, na kateri podlagi bi imela tožena stranka obveznost zagotoviti celotno plačilo njene V. in VI. začasne situacije, temveč kar predpostavlja, da bi tako obveznost imela (pri tem pa istočasno ugotavlja, da take obveznosti ni, saj zahtevek tožeče stranke na podlagi 631. člena OZ in določil ZJN-2 zavrne). S tem sodišče v celoti izpusti obrazložitev glede relevantne vzročnosti, ki je temelj odškodninskega prava.

12. Kot še trdi pritožba, sodišče prve stopnje spregleda tudi, da je za zahtevek na podlagi 631. člena OZ bistveno, kdaj podizvajalec zahtevek naslovi na naročnika. Če ga naslovi pravočasno, mora naročnik zahtevek plačati njemu. Če ga naslovi prepozno, mora naročnik zahtevek plačati glavnemu izvajalcu (631. člen OZ niti ZJN-2 naročniku ne daje podlage, da zavrne utemeljen zahtevek na plačilo glavnega izvajalca, v kolikor ne razpolaga s pravočasnim in utemeljenim zahtevkom podizvajalca). Posledično navedeno pomeni, da v kolikor bi se tožeča stranka pri toženi stranki oglasila pravočasno, bi bila tožena stranka upravičena in ne samo to, bila bi celo dolžna - zahtevek v celoti poravnati tožeči stranki. Tožeča stranka je kakršenkoli tak zahtevek na toženo stranko naslovila prepozno (kar je z zavrnitvijo zahtevka na podlagi 631. člena OZ sicer ugotovilo tudi sodišče prve stopnje), kar pomeni, da je zamudila ustrezen časovni moment. Sodišče prve stopnje pa je z izpodbijano sodbo za tako zamudo nagradilo tožečo stranko s transformacijo zahtevka na podlagi 631. člena OZ v odškodninskega. Izpodbijana sodba je tako v izrecnem nasprotju z določbami 631. člena OZ in tudi določbami ZJN-2, saj navedenih pogojev ne upošteva (v nasprotju je celo sama s sabo, kot že pojasnjeno zgoraj). V vsakem primeru zamuda oziroma pasivnost tožeče stranke same, pretrga kakršnokoli vzročno zvezo v zvezi s podrednim odškodninskim zahtevkom tožeče stranke.

13. Pritožba navede, da v 24. točki obrazložitve izpodbijane sodbe poskuša sodišče prve stopnje ponovno in dodatno obrazložiti svoje materialnopravno gledano zgrešeno stališče glede obveznosti unovčenja bančne garancije in domnevno protipravnega ravnanja tožene stranke, pri čemer prihaja ponovno samo s seboj v nasprotje. Istočasno namreč ugotavlja, da tožena stranka ni imela prav nobene obveznosti unovčiti bančno garancijo, hkrati pa navaja, da je ravnala protipravno, ker je ni unovčila. Prekrši se lahko le obveznosti. In če obveznosti ni, je stranka ne more prekršiti. Če stranka ničesar ne krši, ni kršitve in ni protipravnosti ravnanja. V navedenem 24. odstavku obrazložitve sodbe poskuša sodišče dejansko utemeljiti le, da bi bilo pravično, da bi tožena stranka bančno garancijo unovčila, pri čemer se povsem na splošno sklicuje na temeljna načela obligacijskega prava.

14. Takšno stališče sodišča prve stopnje je napačno iz sledečih razlogov: - glede na ugotovitve sodišča, da na strani tožene stranke ni obstajala nobena obveznost (niti pogodbena, niti zakonska), da unovči bančno garancijo, je mogoče razbrati, da poskuša sodišče sodbo opreti kvečjemu na načelu pravičnosti, pri čemer pa gre za razsojo mimo pozitivnih pravnih norm, ki so edine pravno zavezujoče; sodišče mora sodbo opreti na veljavnem (pozitivnem) pravu in vsaka drugačna utemeljitev je nezakonita; - kot je tožena stranka že pojasnila v samem postopku, si je tožena stranka navedeno bančno garancijo izgovorila izključno kot lastno zavarovanje; iz navedene bančne garancije, niti iz pogodbe, še manj pa iz kateregakoli zakona, v korist tožeče stranke ne izhaja nobena pravica, niti pravno upravičenje, ki bi ga lahko tožena stranka sploh prekršila in tako ravnala protipravno; - ne nazadnje, pa kot pojasnjeno zgoraj, tudi če bi tožena stranka bančno garancijo unovčila, ne bi imela nobene pravne podlage za plačilo kakršnegakoli zneska tožeči stranki.

15. Pritožba trdi, da je sodišče prve stopnje tudi v nasprotju z dokazi v spisu in z navedbami same tožeče stranke v postopku, v obrazložitvi sodbe zapisalo, da je tožeča stranka tudi zaradi obstoja bančne garancije, utemeljeno štela plačilo svojih terjatev kot ustrezno zavarovanih oziroma da je ravno ta okoliščina pri tožeči stranki kot podizvajalcu vzbudila toliko zaupanja, da je tožeča stranka kot podizvajalec sploh prevzela in izvedla dela po Podizvajalski pogodbi, čeprav je vedela za slabo likvidnostno stanje svojega neposrednega pogodbenega partnerja S. d.d. Pri tem je sodišče prve stopnje spregledalo, da je tožeča stranka še v svoji drugi pripravljalni vlogi (v četrtem odstavku na 3. strani) navajala, da ne razpolaga z razpisno dokumentacijo, kar posledično lahko pomeni le, da ne pozna njene vsebine. Ker tožeča stranka ni poznala vsebine razpisne dokumentacije, tudi ni mogla vedeti, kakšna je vsebina bančne garancije in tako ni mogoče zaključiti, da bi se na njeno vsebino lahko zanesla. Posledično se tožena stranka niti ni mogla zanesti na bančno garancijo in vanjo ni mogla zaupati.

16. Pritožba poudarja, da tožeča stranka ni niti nikdar zatrjevala svojega domnevnega zaupanja in zanašanja na bančno garancijo, v vsakem primeru pa tega ni zatrjevala najpozneje na prvem naroku za glavno obravnavo (ki je bil izveden dne 3. 6. 2013). Edina navedba tožeče stranke s tem v zvezi izhaja iz njene druge pripravljalne vloge z dne 25. 3. 2013, kjer pa navaja le, da so imeli “podizvajalci družbe S. d.d.” upravičen interes, da se lahko zanesejo na to, da bodo za svoje delo prejeli plačilo (pri tem tožena stranka poudarja, da je za predmetno vprašanje bistveno vedenje v času sklepanja podizvajalske pogodbe). Nobene navedbe pa tožeča stranka najpozneje na prvem naroku za glavno obravnavo ni podala o njenem domnevnem lastnem zanašanju na bančno garancijo (tožena stranka je natančno pregledala vse navedbe tožeče stranke do prvega naroka za glavno obravnavo, vključno z navedbami na prvem na roku, pa take navedbe tožeče stranke ni našla).

17. Tako je sodišče prve stopnje glede na navedeno sodbo oprlo na navedbo, ki je nobena izmed strank v postopku sploh ni zatrjevala oziroma na navedbo, ki je stranka ni zatrjevala najpozneje na prvem naroku za glavno obravnavo in tako v nasprotju z 286. členom ZPP. Iz obrazložitve izpodbijane sodbe (predvsem v točki 22. obrazložitve sodbe) izhaja, da je sodišče prve stopnje do takega zaključka prišlo na podlagi zaslišanja zakonitega zastopnika (ki je bil zaslišan šele na 2. naroku dne 28. 10. 2013) in določenih prič. Tožena stranka pri tem poudarja, da zaslišanje zakonitega zastopnika in prič ne more nadomestiti pomanjkljive trditvene podlage tožeče stranke (pa tudi sicer zakoniti zastopnik in priče navedenih navedb niso podale najpozneje na 1. naroku za glavno obravnavo). Posledično je torej mogoče zaključiti, da ne le, da tožeča stranka svojih tovrstnih navedb ni podala najpozneje na 1. naroku za glavno obravnavo, temveč celo, da tožeča stranka takih navedb v postopku sploh ni podala. Glede na to, da je ta navedba temelj, na katerem je sodišče prve stopnje sploh lahko ugodilo zahtevku tožeče stranke, ta kršitev predstavlja bistveno kršitev pravdnega postopka iz 1. odstavka 339. člena ZPP, saj vpliva na pravilnost in zakonitost izdane sodbe. Tožena stranka na navedeno nepravilnost sodišča ni mogla opozoriti prej, saj vse do prejema sodbe ni vedela, da bo sodišče sodbo oprla na to navedbo (ki je tožeča stranka niti ni navajala - zato niti ne gre za navedbo).

18. Ne nazadnje pa tožeča stranka, tudi če bi ustrezne navedbe s tem v zvezi podala (pa jih ni), ni imela nobene upravičene podlage, da bi se kakorkoli zanesla na bančno garancijo. Tožeča stranka namreč v pogodbi D. 103/06 ni bila navedena kot nominirani podizvajalec. Kot je tožena stranka že navedla v samem postopku (v odgovoru na tožbo), so v 9. členu pogodbe našteti nominirani podizvajalci. Na tem seznamu tožeče stranke ni. Navedena pogodba v tretjem odstavku 9. člena določa, da mora izvajalec za zavarovanje svoje obveznosti iz naslova plačila Podizvajalcem (termin “Podizvajalcem” je napisan z veliko začetnico, kar pomeni, da so mišljeni zgolj »Podizvajalci«, ki jih določa pogodba, in sicer tisti, ki so navedeni v drugem odstavku relevantnega 9. člena, kar tožeča stranka ni) izročiti naročniku garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, ki naj bi krila tudi potrjene obveznosti izvajalca del do njegovih Podizvajalcev, ki jih izvajalec ne bi poravnal ob zapadlosti. Tako je jasno, da se navedena določba ne nanaša na tožečo stranko (ta v pogodbi ni bila določena kot “Podizvajalec”, torej ni bila nominirana). Tudi če bi veljali zaključki sodišča prve stopnje (pa ne morejo veljati - ker velja že vse zgoraj pojasnjeno), bi taki zaključki lahko veljali kvečjemu za izvajalce, ki so našteti v drugem odstavku navedenega 9. člena pogodbe. Le v tem primeru bi namreč lahko kvečjemu govorili o ustrezni določitvi beneficiarja iz navedenega razmerja. Sodišče prve stopnje je podalo zmoten zaključek tudi v tem primeru. Ob navedenih zaključkih sodišča prve stopnje je torej treba ponovno zaključiti, da izrek sodbe nasprotuje razlogom sodbe, v sodbi niso navedeni razlogi o odločilnih dejstvih oziroma so ti razlogi nejasni in sami s seboj v nasprotju. Sodišče prve stopnje je tako tudi v tem delu napačno ugotovilo dejansko stanje in na tako napačno ugotovljeno dejansko stanje, napačno uporabilo materialno pravo.

19. Pritožba še navaja, da je obrazložitvi relevantne odškodninske vzročnosti sodišče prve stopnje nameni le en odstavek in sicer 23. odstavek obrazložitve sodbe. Glede tega zapiše le, da je protipravno ravnanje neposreden vzrok nastale škode tožeči stranki, saj bi v primeru, ko bi tožena stranka uveljavljala z bančno garancijo zavarovani primer, bila tožeča stranka v celoti poplačana. Poleg tega, da gre za neustrezno obrazložene zaključke sodišča, so taki zaključki tudi nepravilni. Ravnanje tožene stranke namreč ni bilo v ničemer protipravno. Poleg tega pa tudi ni podana nikakršna vzročna zveza. Kot je tožena stranka pojasnila že zgoraj, bi navedeni “manjko” pri tožeči stranki obstajal tudi v primeru, če bi tožena stranka bančno garancijo unovčila. Tožena stranka namreč tudi v primeru unovčenja bančne garancije ne bi imela nobene podlage, da izvede kakršnokoli plačilo tožeči stranki (pogoji po 631. členu OZ in določbah ZJN-2 namreč niso izpolnjeni - kar je ne nazadnje ugotovilo tudi sodišče samo, v obrazložitvi izpodbijane sodbe).

20. Po stališču pritožbe je sodišče prve stopnje nepravilno obračunalo tek zamudnih obresti. Tožena stranka je namreč glede dne 4. 2. 2013 plačanega zneska tožeči stranki v višini 195.404,78 EUR, v svoji 2. pripravljalni vlogi natančno pojasnila, na kateri pravni podlagi je navedeni znesek plačala in na kateri pravni podlagi je navedena sredstva zadrževala. Navedena sredstva je tožena stranka upravičeno zadrževala vse do prejema sklepa Okrajnega sodišče v Piranu, opr. št. Z 50/2010, z dne 3. 1. 2012, ki je postal pravnomočen dne 2. 2. 2012. Vse do dne pravnomočnosti navedenega sklepa (torej do dne 3. 1. 2012) tožena stranka navedenih sredstev ni bila dolžna plačati, niti jih ni smela plačati niti tožeči stranki, niti komurkoli drugemu. Posledično tožena stranka s kakršnimkoli plačilom navedenega zneska ni bila v zamudi, kar pomeni, da od navedenega zneska tudi ne morejo teči zamudne obresti. Sodišče je torej od navedenega zneska nepravilno in v nasprotju s 378. členom OZ dosodilo zamudne obresti najmanj v obdobju od 3. 8. 2011, do 3. 1. 2012. Sklep sodišča je v tem delu nezakonit. 21. Pravne podlage, na podlagi katere bi tožena stranka izvajala dodatna plačila tožeči stranki ni. Prav tako ni nobene pravne podlage, na podlagi katere bi tožena stranka lahko unovčila bančno garancijo in poplačala tožečo stranko (v najboljšem primeru bi tedaj plačala nekaj kar ne dolguje). Posledično tožena stranka tudi ni mogla v ničemer ravnati protipravno.

22. Tožena stranka je priglasila stroške pritožbe.

23. Tožeča stranka je na pritožbo odgovorila in menila, da je izpodbijana sodba v celoti pravilna in zakonita.

24. Tožena stranka v pritožbi navaja, da tudi če bi unovčila bančno garancijo, ne bi imela podlage za neposredno plačilo tožeči stranki. Toda dejstvo, da je sodišče ugotovilo, da tožena stranka ni dolžna plačati vtoževanega zneska na podlagi določbe 631. člena OZ in določb ZJN-2 še ne pomeni, da ne more odgovarjati za škodo, ki je tožeči stranki nastala zaradi protipravnega neunovčenja bančne garancije, na podlagi pravnih pravil o odškodninski odgovornosti, saj gre za povsem ločeno pravno podlago za plačilo vtoževanega zneska.

25. Po stališču odgovora na pritožbo je sodišče prve stopnje tako povsem pravilno ugotovilo, da je tožena stranka ravnala protipravno na podlagi temeljnih načel obligacijskega prava in je tudi pravilno uporabilo materialno pravo glede predpostavk odškodninske odgovornosti.

26. Glede protipravnosti dejanj oziroma opustitve dejanj je sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi ugotovilo, da je imela pravno formalno tožena stranka kot upravičenka iz bančne garancije edina možnost odločati o tem ali bo bančno garancijo unovčila ali ne. Ob tem pa je sodišče ugotovilo, da je bila ob sprejemanju te odločitve dolžna spoštovati temeljna načela obligacijskega prava, ter tudi namen, za katerega je bila bančna garancija izdana. Določba 631. člena OZ in določbe ZJN-2 torej nista edini možni pravni podlagi, ki toženi stranki nalagata unovčenje bančne garancije, ampak je tožena stranka dolžna spoštovati tudi temeljna načela obligacijskega prava, vključno z ustnimi zavezami, ki so jih njeni predstavniki dali tožeči stranki, kršitev le teh pa predstavlja protipravno dejanje. Med obema strankama tekom postopka ni bilo sporno, da je bila bančna garancija izdana tudi za zavarovanje plačil podizvajalcem, kar je navedeno na sami bančni garanciji št. ... z dne 21. 02. 2006, ki določa, da se na zahtevo upravičenca iz naslova bančne garancije plača zavarovani znesek tudi, “če izvajalec potrjene zapadle obveznosti do podizvajalcev iz podizvajalskih pogodb ne bo poravnal v skladu z določili Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe”, kot je tudi določeno v 9. členu pogodbe med toženo stranko in družbo S. d.d. Zaradi navedenega je bila tožena stranka dolžna unovčiti bančno garancijo, če se izpolnijo pogoji za njeno izpolnitev, in eden izmed pogojev je tudi neplačilo podizvajalcev. Ta dolžnost tožene stranke izhaja iz samega besedila bančne garancije, ustnih izjav in obnašanja predstavnikov tožene stranke do tožeče stranke, kot tudi splošnih načel obligacijskega prava vestnosti in poštenja ter prepovedjo povzročanja škode. Res je, da je imela tožena stranka pravno formalno možnost sprejeti odločitev ali bo bančno garancijo unovčila ali ne, vendar za odločitev, da je ne unovči, ni imela niti ni podala nobenega razloga, obenem pa zaradi opustitve unovčenja bančne garancije ni prejela sredstev od banke, ki je garancijo izdala, ter posledično ni poravnala zapadlih obveznosti tožeče stranke za opravljeno delo. Ugotovitev sodišča, da bi morala tožena stranka unovčiti bančno garancijo, čeprav sicer tega ni pravno formalno dolžna storiti, zato ni v nasprotju sama s seboj, saj je bila v konkretnem primeru zaradi vzpostavljenega razmerja med tožečo in toženo stranko in pravil obligacijskega prava (zlasti z načelom vestnosti in poštenja in prepovedjo povzročanja škode), tožena stranka dolžna kot skrben gospodarstvenik unovčiti bančno garancijo, ter s tem omogočiti poplačilo tožeče stranke kot podizvajalca. Za odškodninsko odgovornost zadošča, da je škodno ravnanje na splošno nedopustno. Dovolj je že, da povzročitelj škode krši splošno sprejeta pravila obnašanja, običaje, moralna načela, zato je tudi kršitev ustnih obljub in načel obligacijskega prava v konkretnem primeru dovolj za izkazano protipravnost ravnanj tožene stranke.

27. Neutemeljene so tudi navedbe tožene stranke, da se tožeča stranka ni zanašala na bančno garancijo. Tožeča stranka je bila seznanjena s pogodbo št. ... med toženo stranko in S. d.d., in sicer z njenim 9. in 20. členom, iz katerih izhaja, da je S. d.d. bil dolžan izročiti bančno garancijo tudi za zavarovanje obveznosti iz naslova plačil podizvajalcem. Del plačil je tožeča stranka prejela tudi neposredno od tožene stranke, o zapadlih in neplačanih obveznosti pa se je večkrat pogovarjala z vodstvom tožene stranke, kar sta potrdili obe stranki, zaradi česar se je tožeča stranka zanašala na bančno garancijo in upravičeno pričakovala plačilo svojih terjatev iz tega naslova. Za utemeljeno zanašanje na bančno garancijo po mnenju tožeče stranke tudi ni bilo potrebno, da pogodba med tožečo in toženo stranko izrecno določa, da je tožeča stranka upravičena do poplačila iz naslova izdane bančne garancije, saj že bančna garancija sama po sebi določa, da je namenjena tudi za poplačilo neplačanih terjatev podizvajalcev do družbe S. d.d. Predvsem pa se je tožeča stranka zanašala na toženo stranko tudi zaradi ravnanj tožene stranke, ki je do začetka stečajnega postopka družbe S. d.d. tudi aktivno sodelovala pri iskanju rešitev za plačilo terjatev tožeče stranke, del terjatev pa je tudi neposredno poplačala.

28. Ne držijo tudi navedbe tožene stranke, da ni podana vzročna zveza med opustitvijo unovčenja bančne garancije in škodo, ki je zaradi tega nastala tožeči stranki. Ravno zaradi neunovčenja bančne garancije tožeča stranka ni bila v celoti poplačana. Kot je pravilno ugotovilo sodišče, in kot tudi zgoraj pojasnjuje tožeča stranka, je neplačilo podizvajalca primer, v katerem bi tožena stranka lahko unovčila bančno garancijo, saj je bila le-ta izdana tudi za ta namen. Če bi tožena stranka unovčila bančno garancijo, bi pridobila sredstva, s katerimi bi lahko poplačala podizvajalce. Ker tega ni storila, je njeno dejanje v neposredni vzročni zvezi z nastalo škodo, ki jo je utrpela tožeča stranka, ker dela, ki ga je opravila, ni dobila plačanega.

29. Popolnoma napačne so tudi navedbe tožene stranke, da tožeča stranka ni bila nominiran podizvajalec v smislu pogodbe med toženo stranko in družbo S. d.d., saj le-ta ni navedena v 9. členu omenjene pogodbe kot nominiran podizvajalec, za katere velja tudi zavarovanje iz naslova plačil podizvajalcem. 9. člen omenjene pogodbe določa tudi, da je za vse podizvajalce, ki jih izvajalec ni navedel v Ponudbi, preden jih angažira, potrebno pridobiti pisno soglasje tožene stranke. Tožena stranka pa je tožečo stranko kot podizvajalca izrecno potrdila, kar izhaja iz dopisa tožene stranke št. ... z dne 28. 09. 2010. Zato so navedbe tožene stranke o tem, da se tožeča stranka ne more šteti za podizvajalca in s tem ni upravičena do izplačila iz bančne garancije, ki jo je S. d.d. izdal tudi za zavarovanje plačil podizvajalcev, neresnične in napačne. Obveznost tožene stranke, da plača terjatve tožeče stranke, torej izhaja tako iz same bančne garancije, ki to predvideva kot enega izmed pogojev za njeno unovčenje, kot tudi iz pogodbe med toženo stranko in družbo S. d.d., pri čemer dejstvo, da tožeča stranka ni stranka te pogodbe ne vpliva na samo obveznost tožene stranke.

30. Sodišče prve stopnje je v izpodbijani sodbi ugotovilo vse elemente, ki so potrebni za odškodninsko odgovornost, in sicer nastalo škodo, protipravno ravnanje tožene stranke in vzročno zvezo med njenim ravnanjem ter nastalo škodo.

31. Odgovor na pritožbo dodaja, da je po delnemu umiku zahtevka s strani tožeče stranke le-ta znašal 401.520,55 EUR, poračunu neplačanih obveznosti pa tožena stranka ni nasprotovala niti ni oporekala datumom zapadlosti, kot jih je navedla tožeča stranka, zato je sodišče prve stopnje v sodbi sledilo navedbam tožeče stranke glede višine škode, ki je tožeči stranki nastala in še ni bila plačana. Tudi v pritožbi tožena stranka ni podala navedb v zvezi z višino škode, zato sama višina škode in njen nastanek med strankama nista sporna.

32. Tožeča stranka je priglasila stroške odgovora na pritožbo.

33. Pritožba ni utemeljena.

34. Sodišče prve stopnje je moralo odločiti na podlagi naslednjih pravno relevantnih trditev pravdnih strank: - tožeča stranka je navedla, da je bila dne 9. 2. 2006 med toženo stranko kot naročnikom ter družbo J.V.S. d.d. kot izvajalcem, družbo S. d.d. kot vodilnim partnerjem na strani izvajalca in družbo P. d.d. kot partnerjem na strani izvajalca sklenjena pogodba „D. d.d. št. ... J.V. S. CP ..., P. št. ., C. št. ..., katere predmet je bila izvedba cestnega odseka AC ..., k tej pogodbi je bil 16. 7. 2008 sklenjen aneks št. 1 in dne 2. 8. 2010 še aneks št. ..., tožeča stranka pa je kot podizvajalec družbe S. d.d. iz Ljubljane sodelovala pri izvedbi del po pogodbi in sicer sta bili S. d.d. in tožeča stranka v poslovnem razmerju s pogodbo na podlagi podizvajalske pogodbe št. KI-0209/10 z dne 28. 7. 2010 za izvedbo protihrupne ograje; - po opravljenih delih je skladno s podizvajalsko pogodbo tožeča stranka družbi S. dne 22. 12. 2010 izstavila 5. začasno situacijo . v znesku 289.839,46 EUR in dne 18. 3. 2011 6. začasno situacijo . v znesku 495.825,09 EUR in sicer za dela izvršena do konca meseca decembra 2010 in do konca meseca marca 2011 na objektih AC ... in S. d. d. je obe situaciji podpisal, ožigosal in s tem potrdil, da so bila dela navedena v teh situacijah resnično v navedenih količinah izvedena, da je bila vrsta in količina del vnesena na podlagi podatkov, ki ustrezajo vpisom v gradbene knjige in da posamezne cene ustrezajo cenam iz predračuna, kakor da so bila izvršena dela ustrezna in da ustrezajo pogojem iz podizvajalske pogodbe; - 5. začasna situacija je bila s strani S. d. d. potrjena ponovno še 27. 12. 2010 z dokumentom potrditev situacije podizvajalcu, iz katere je razvidno, da je S. d. d. v celoti priznal terjatev tožeče stranke v znesku 289.839,46 EUR, vendar pa S. d. d. te terjatve tožeči stranki ni poravnal; - S. d. d. je potrdil tudi 6. začasno situacijo, in sicer dne 19. 4. 2011, prav tako z dokumentom potrditev situacije, iz katere je razvidno, da je v celoti pripoznal tudi terjatev tožeče stranke iz naslova te začasne situacije v znesku 495.825,09 EUR; - tožeča stranka je v tožbi tudi navajala, da je N. d.d. v korist tožene stranke kot upravičenca v skladu s pogodbo na zahtevo S. d. d. dne 21. 2. 2006 izdala bančno garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti št. 30249, ki je po njenem prvotnem besedilu veljala do 6. 12. 2007 in banka se je s to garancijo zavezala nepreklicno in brezpogojno v roku 15 dni po prejemu prvega pisnega zahtevka tožene stranke kot upravičenca, plačati 2,543.969,48 EUR (prej 609,636.846,44 SIT) v primeru, da S. d. d. svoje obveznosti ne bo izpolnil v dogovorjeni kvaliteti, količini in rokih po pogodbi, ali če S. d. d. potrjenih zapadlih obveznosti do podizvajalcev iz podizvajalskih pogodb ne bo poravnal v skladu z določili navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, veljavnost bančne garancije se je z dodatki podaljševala vse do dne 30. 9. 2011, dodatno pa je bil izstavljen še dodatek k bančni garanciji, s katerim je bil podaljšan tudi rok veljavnosti in celo višji znesek v višini 3,210.806,84 EUR; - S. kljub vsemu svojih obveznosti do tožeče stranke kot podizvajalca ni poravnal in glede na to, da je nad družbo S. d.d. s sklepom St 1/2011 z dne 15. 6. 2011 začet stečajni postopek, od S. vsaj celotnega plačila tudi ni več mogoče utemeljeno pričakovati; - zaradi neplačila zapadlih obveznosti tožeči stranki kot podizvajalcu s strani S. so na strani tožene stranke izpolnjeni vsi pogoji za vložitev zahtevka na banko za vnovčenje bančne garancije in po prejemu sredstev za poplačilo tožeče stranke kot podizvajalca in je zaradi tega tožeča stranka na toženo stranko naslovila tudi več ustnih in pisnih pozivov, v katerih je toženo stranko pozvala k takšnemu ravnanju, vendar se tožena stranka brez kakršnekoli obrazložitve na to sploh ni odzvala; - tožeča stranka je še poudarila, da utemeljenost njene zahteve dokazuje tudi dejstvo, da je tožena stranka v drugih vsebinsko enakih zadevah ravnala tako, in sicer je na poziv na primer podizvajalca G. d.o.o. na banko podala zahtevek za vnovčenje vsebinsko smiselno enake bančne garancije in je na podlagi prejetih sredstev tega podizvajalca kasneje tudi poplačala, kar pomeni, da ni nobenih pravnih razlogov, da bi v konkretnem primeru tožeče stranke tožena stranka ne ravnala enako oziroma da je na tak način utemeljena zahteva tožeče stranke po plačilu iz sredstev vnovčitve bančne garancije; - tožeča stranka je poleg navedenega tudi specificirala svojo terjatev po višini, in sicer je pojasnila, da je tožena stranka na poziv tožeče stranke delno 2. 8. 2011 že poravnala terjatev v znesku 213.459,27 EUR in to iz naslova potrjene 5. in 6. začasne situacije tožeče stranke, to poplačilo je tožeča stranka obračunala skladno z določili 287. in 288. člena Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ) in prišla do ugotovitve, da je tožena stranka s tem delnim plačilom v celoti poravnala zakonske zamudne obresti, ki so natekle od zapadlosti posamezne začasne situacije do dneva delnega plačila 2. 8. 2011 in dodatno še del glavnice po 5. začasni situaciji, tako da neporavnana zato ostaja še glavnica po potrjeni 5. začasni situaciji v znesku 101.100,24 EUR in celotna glavnica po potrjeni 6. začasni situaciji v znesku 495.825,09 EUR. Skupaj tako znaša dolg tožene stranke 596.925,33 EUR, od tega zneska pa tečejo od 3. 8. 2011 dalje tudi še zakonske zamudne obresti; tako je tožena stranka dolžna nemudoma za potrebe poplačila podizvajalcem na banko nasloviti zahtevek za vnovčitev garancije in s strani banke prejetimi sredstvi poplačati tožečo stranko, podredno, v kolikor bi bančna garancija že potekla in njena vnovčitev ne bi bila več mogoča, pa tožeča stranka zahteva plačilo zneska v višini 596.925,33 EUR skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 3. 8. 2011 dalje do plačila; z vlogo z dne 27. 2. 2013 je tožeča stranka delno umaknila tožbo, in sicer je navajala, da je od tožene stranke dne 4. 2. 2013 prejela plačilo zneska v višini 195.404,78 EUR in zato za navedeni znesek glavnice delno umika tožbo, vztraja pa pri zahtevku za plačilo zakonskih zamudnih obresti od tega zneska; - glede pravne podlage je tožeča stranka navedla, da zahteva plačilo na podlagi 631. čl. OZ, kot podizvajalec in trdila, da obstajajo pogoji za zahtevo za direktno plačilo, pri čemer znesek po 5. začasni situaciji v višini 289.839,46 EUR zahteva na podlagi še neplačane 47. začasne situacije S. d.d., saj se dela, ki so vsebovana v obeh situacijah prekrivajo in gre za identiteto del, v obsegu izdane in potrjene 47. začasne situacije je terjatev v razmerju med D. kot naročnikom in izvajalcem S. d.d. nesporna in zapadla, saj je tudi D. potrdil vse začasne gradbene situacije družbe S. d.d., vključno s situacijo za december 2010; - glede svoje 6. začasne situacije in 48. začasne situacije S. pa je tožeča stranka pojasnila, da se dela, ki so bila vključena in obračunana v situacijah S. d.d. ujemajo s tistimi deli, ki jih je tožeča stranka obračunala v 6. začasni situaciji, tožena stranka pa je ta dela potrdila že v predhodno izstavljenih situacijah s strani S. d.d. in je šlo torej za dela, ki takrat še sploh niso bila izvedena in glede 6. situacije ni podana tako imenovana identiteta del, kar pa seveda ne more biti razlog zavrnitev plačila na podlagi določbe 631. čl. OZ; - potrditvah tožeče stranke stečajni postopek nad S. d. d. ne vpliva na upravičenje za zahtevek po 631. čl. OZ, saj gre za izpolnitev obveznosti naročnika neposredno podizvajalcu na temelju zakonite cesije; - po delnem umiku tožbe je tožeča stranka vtoževala 401.520,55 EUR, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 3. 8. 2011 dalje do plačila, pa tudi z zakonskimi zamudnimi obrestmi od že plačanega zneska od 3. 8. 2011 do dneva plačila 4. 2. 2013; - tožeča stranka je trdila, da je tožena stranka tudi odškodninsko odgovorna tožeči stranki zaradi neunovčitev bančne garancije, saj je s tem tožeči stranki nastala premoženjska škoda, saj je bančna garancija je bila izstavljena prav zaradi zavarovanja in tožena stranka je zahtevo po bančni garanciji vnesla že v razpisno dokumentacijo ob izbiri glavnega izvajalca, le-ta je podizvajalcem predstavljala zagotovilo glede plačila in to je bil tudi razlog, da so se podizvajalci, tudi tožeča stranka, sploh odločili sklepati pogodbo z S. d.d. ; - tožeča stranka se je sklicevala tudi na določilo 71. člena ZJN-2 (Zakona o javnih naročilih), ki je veljal v času sklenitve aneksa št.2 med toženo stranko in družbo S. d.d. (in P. d.d. in C. d.d. ) dne 2. 8. 2010 in je določal obveznost naročnika za neposredno plačilo poizvajalcev, to obveznost določa tudi Uredba o neposrednih plačilih podizvajalcev pri nastopanju ponudnika s podizvajalcem pri javnem naročanju in tožeča stranka predložila s strani izvajalca potrjene situacije, kar je bil pogoj za neposredno plačilo; - tožena stranka je v celoti nasprotovala tožbenim navedbam in zahtevku tožeče stranke; - tožbeni zahtevek je neutemeljen že iz razloga, ker v času postavitve zahtevka D. d.d. ni imel več nobenih zapadlih obveznosti do S. d.d., poleg tega v razmerju med naročnikom in podjemnikom ne obstaja in ni dospela podjemnikova terjatev za plačilo posla, ki ga je opravil podizvajalec in v razmerju med podjemnikom in podizvajalcem podizvajalčeva terjatev ni bila pripoznana, kot to zahteva določilo 631. čl. OZ; - vse svoje doslej zapadle obveznosti do S. d. d. po pogodbi D. št. ... je tožena stranka poravnala; - tožena stranka je odločno zavrnila tudi kakršnokoli podlago za zahtevo po vnovčitvi bančne garancije; - tožena stranka je še pojasnila okoliščine okrog plačila 5. začasne situacije oziroma plačila na podlagi pogodbe D. ..., kjer je pojasnila, da je do plačila zneska 195.404,78 EUR prišlo zaradi tega, ker je bil razveljavljen sklep o zavarovanju Okrajnega sodišča v Piranu Z 50/2010 z dne 3. 1. 2012, s katerim je sodišče odločilo, da se postopek zavarovanja zaradi umika predloga ustavi, in sicer med drugim tudi glede rubeža terjatev, ki jih ima S. do dolžnikovih dolžnikov, torej tudi do tožene stranke in je to plačilo bilo v skladu z veljavno zakonodajo in tudi stališči, ki jih tožena stranka že ves čas zagovarja v tem postopku in sicer, da je za zahtevke na podlagi 631. čl. OZ odločilno to, kolikšna vsota je s strani naročnika dolgovana glavnemu izvajalcu in vrstni red oziroma časovni moment, v katerem je posamezni podizvajalec postavil zahtevek za plačilo opravljenih del v razmerju do naročnika, poleg seveda dodatnih pogojev in naročnik podizvajalce plačuje po vrstnem redu prejema zahtevkov posameznih podizvajalcev, kar pomeni, da imajo prednost tisti, ki so naročniku izpolnjevanje zakonskih pogojev izkazali, pred morebitnimi zahtevki drugih podizvajalcev in vse našteto je tožena stranka tudi upoštevala; - Tožena stranka je pojasnila tudi posamezne zneske obeh relevantnih začasnih situacij in pojasnila, da je v odgovoru na tožbo napačno naveden znesek plačila 48.začasne situacije, saj ta pravilno glasi 213.459,27 EUR (in ne 231.459,27 EUR), ponovno je zatrdila, da sta bili obe situaciji (47. in 48.) družbi S. d.d. v celoti plačani s strani tožene stranke, razen zadržanega zneska v višini 30.000,00 EUR (s strani nadzora zadržan del); - tožena stranka je zavrnila navedbe tožeče stranke o podlagi zahtevka, ki bi naj izhajala iz ZJN-2, celo je izrazila stališče, da gre pri tej novi pravni podlagi za spremembo tožbe, istočasno pa pojasnila, da tudi pogojev po 71. členu ZJN-2, ki sicer v relevantnem času še ni veljal, ni bilo izpolnjenih, kot bi to moralo biti upoštevaje določila 1036. in 1037. člen OZ, tožeča stranka pa pogojev, ki bi morali obstajati niti ne zatrjuje; - v zvezi s to pravno podlago je tožena stranka opozorila tudi na določila ZFPPIPP, saj nalogi z začetkom stečaja prenehajo veljati, ugovarjala pa je tudi zastaranje (enoletni zastaralni rok po členu 1039 OZ).

35. Dne 4. 2. 2013 je sodišču poslala družba S. d.d. izjavo o vstopu intervenienta v pravdo in v tej izjavi je opredeljevala pogoje za svoj vstop v ta postopek, saj gre za položaj, ko tožeča stranka kot podizvajalec zahteva direktno plačilo od tožene stranke kot naročnika, sama stranka oziroma stranski intervenient pa je bila v tej situaciji izvajalec. Sodišče je stransko intervencijo dovolilo tako, da je v postopek kot stranski intervenient na strani tožene stranke vstopila družba S. d.d. v stečaju.

36. Tudi stranski intervenient na strani tožene stranke se je pridružil stališčem tožene stranke in navajal, da po začetku stečajnega postopka ni več možno uveljavljati neposrednih plačil podizvajalcev, saj bi bilo sicer kršeno načelo sorazmernega poplačila upnikov. Poudaril je, da tožeča stranka še ni v celoti izpolnila svojih pogodbenih obveznosti, zato (še) ni upravičena terjati plačila.

37. Pritožbeno sodišče zaradi razumevanja pritožbenih navedb povzema pritožbeno neizpodbijano presojo sodišča prve stopnje.

38. Tako je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je s primarnim tožbenim zahtevkom tožeča stranka zahtevala, da sodišče naloži toženi stranki vnovčitev bančne garancije, ki je bila izdana na zahtevo stranskega intervenienta (S. d.d.) v skladu s pogodbo D. št. ... in poplačilo tožeče stranke iz vnovčenega zneska, čemer se tožena stranka lahko izogne s plačilom tega zneska neposredno tožeči stranki.

39. Sodišče je ugotovilo, da se je N. d.d. v skladu s Pogodbo št. ... in na zahtevo izvajalca S. d.d., nepreklicno in brezpogojno zavezala, da bo v 15 dneh po prejemu upravičenega prvega pisnega zahtevka plačala 2.543.969,48 EUR (609.636.845,44 SIT), če izvajalec svoje pogodbene obveznosti ne bo izpolnil v dogovorjeni kvaliteti, količini in rokih, opredeljeni v Pogodbi ali če izvajalec potrjene zapadle obveznosti do podizvajalcev iz podizvajalskih pogodb ne bo poravnal v skladu z določili Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (Garancija za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti št. 30246 - priloga A8). H garanciji št. 30246 so bili sklenjeni dodatki, s katerimi se je podaljševal prvotno določeni rok veljavnosti bančne garancije. Iz dodatka št. l4 k garanciji št. 30249 (listina B 186) je razvidno, da je bil rok veljavnost te bančne garancije nazadnje podaljšan do vključno 30. 9. 2013. Bančna garancija je torej izdana po naročilu izvajalca pogodbenih del S. d.d. kot naročnika bančne garancije v zvezi z njeno pogodbeno zavezo s toženo stranka kot naročnico pogodbenih del. Tožena stranka ima kot imetnica bančne garancije diskrecijsko pravico odločati ali bo, če bo in iz katerih razlogov bo morda vnovčila dano bančno garancijo. Kot eden izmed razlogov za unovčenje bančne garancije je res predviden tudi razlog neplačila potrjenih in zapadlih izvajalčevih obveznosti do podizvajalcev, vendar pa ne Pogodba, ne bančna garancija oziroma dodatki k bančni garancij ne določajo dolžnosti oziroma obveznosti, da bi tožena stranka kot upravičenka morala vnovčiti bančno garancijo iz navedenega razloga. Takšne obveznosti ne določa niti noben veljaven zakonski predpis. Po oceni sodišča tako ni pravne podlage za primarni tožbeni zahtevek tožeče stranke na unovčenje bančne garancije in poplačilo vtoževane terjatve iz unovčene bančne garancije, zato je sodišče le-tega kot neutemeljenega zavrnilo. Pri tem sodišče še poudarja, da je bila v tem postopku izkazana veljavnost obravnavane bančne garancije le z rokom do 30. 9. 2013, tako, da v času zaključka glavne obravnave tudi zaradi neizkazanosti (še)veljavnosti bančne garancije temu zahtevku ne bi bilo možno ugoditi.

40. Sodišče prve stopnje je presodilo podredni tožbeni zahtevek po neposrednem plačilu s strani tožene stranke kot izvajalca (v še preostali višini 401.520,55 EUR) na podlagi 631. člena OZ, to je na neposrednem zahtevku podizvajalca za poplačilo svojih pripoznanih terjatev do podjemnika (S. d.d.) od naročnika (tožene stranke), katerega materialno pravni predpostavki sta pripoznava terjatve podjemnika do podizvajalca in odprt dolg naročnika do pojemnika.

41. Sodišče prve stopnje je najprej ugotavljalo obstoj terjatve tožeče stranke, saj je tekom postopka tudi to postalo sporno, kljub temu, da je tožeča stranka predložila povsem jasne in s strani glavnega izvajalca (ki je bil njen pogodbeni naročnik) potrjene situacije. Celo stranski intervenient, ki je brez dvoma te situacije potrdil, je navajal, da izvedba zaračunanih del ni nesporna. Kljub temu pa je sodišče že iz predloženih listin ugotovilo, da je tožeča stranka izvedla vsa prevzeta dela v obravnavanem projektu izgradnje AC ..., predvsem pa dela, zajeta in zaračunana v njeni V. in VI. začasni situaciji (listine A4 do A7 in A21). Iz V. začasne situacije z dne 22. 12. 2010 in potrditve le-te s strani S. d.d. z dne 27. 12. 2010, ter iz VI. začasne situacije z dne 18. 3. 2011 in iz potrditve le-te s strani S. d.d. z dne 19. 4. 2011 jasno izhaja, da je vsa zajeta in zaračunana dela družba S. d.d. tožeči stranki kot svojemu pogodbenemu partnerju potrdila. Iz potrditve VI. začasne situacije izhaja, da je znesek situacije znižan zgolj zaradi neizročitve določenih dokumentov s strani tožeče stranke (atesti, poročila, meritve), nobenega ugovora glede dejanske izvedbe v tej situaciji zajetih del pa v tej potrditvi ni zaslediti. Sodišče je tako ugotovilo, da terjatev tožeče stranke iz njene V. in VI. začasne situacije, kolikor še ni bila poplačana, obstoji, vprašanje pa je, ali je (tudi) preostanek te terjatve, ki je še predmet postopka, dolžna plačati tožena stranka.

42. Ob ugotovitvi obstoja terjatev tožeče stranke, pa je sodišče prve stopnje ugotovilo, da očitno družba S. d.d. ni konsistentno zajemala situacij podizvajalcev v svoje situacije, nekatera od opravljenih in potrjenih del je S. d.d. toženi stranki zaračunal prej, preden jih je njej zaračunala tožeča stranka, nekatera zaračunana dela pa se tako terminsko kot tudi vsebinsko ujemajo. Kot je bilo ugotovljeno, ni možno dosledno izpeljati uskladitve začasnih situacij izstavljenih s strani tožeče stranke družbi S. d.d. in situacij, izstavljenih s strani S. d.d. toženi stranki. Po zajetih delih se dejansko povezujeta V. začasna situacija tožeče stranke z dne 22. 12. 2010 in 47. začasna situacija družbe S. d.d z dne 31. 12. 2010 (listina B 163) in VI. začasna situacija tožeče stranke z dne 18. 3. 2011 in 48. začasna situacija d.d. izstavljena toženi stranki dne 31. 5. 2011 (listina B 163). Tožena stranka pa je dejansko izkazala vsa plačila priznana družbi S. d.d. po vseh njej izstavljenih situacijah v zvezi s pogodbo 103/06 z dne 9. 2. 2006 z aneksi (listine B 3 do B 29 in B 100 do B 162), vključno s plačili 47. in 48. situacije (listine B 163 do B 168), ki sta bili pokriti tudi z delnimi neposrednimi plačili tožeči stranki. Po 47. začasni situaciji z dne 31. 12. 2010 je bila tožena stranka dolžna plačati S. d.d. znesek 300.659,90 EUR oziroma zaradi zadržanja s strani nadzora 270.659,90 EUR in ta terjatev je zapadla v plačilo 2. 2. 2011, s sklepom Okrajnega sodišča v Piranu z dne 30. 12. 2010 pa je bila ta terjatev zarubljena v korist upnika (sklep listina označena B 164). Po prenehanju tega zavarovanja s predhodno odredbo je bil tekom tega postopka na ta račun tožeči stranki izpolnjen znesek v višini 195.404,78 EUR, zaradi rubeža pa seveda tožena stranka v času veljavnosti predhodne odredbe ni smela te terjatve poravnati družbi S. d.d. Glede 48. začasne situacije z dne 12. 7. 2011 pa je tožena stranka dolgovala družbi S. d.d. znesek 213.459,25 EUR (upoštevaje zadržana sredstva in dobropis) in ta znesek je že pred pričetkom te pravde dne 2.8.2011 tožena stranka dejansko tudi plačala in to neposredno tožeči stranki (pregled prometa - listina B 166). Iz navedenega torej izhaja, da ni mogoče govoriti niti o finančni identiteti začasnih situacij, saj z izpolnitvijo obveznosti po 47.in 48. začasni situaciji tožena stranka ni plačala enakega zneska, kot ga je tožeči stranki dolgoval S. d.d. po V. in VI. začasni situaciji. Dejstvo pa je, da je tožena stranka po vseh prejšnjih in tudi po 47. in 48. začasni situaciji družbi S. d.d. izpolnila neposredno ali posredno (neposredno podizvajalcu) vse svoje obveznosti, glede 47. začasne situacije pač zaradi predhodne odredbe tedaj, ko je le-to bilo mogoče. Iz navedenega sledi, da ni podlage za naložitev plačila še vtoževanih terjatev neposredno toženi stranki na podlagi 631. člena OZ, saj ni izkazano, da hkrati obstajata dospeli terjatvi tožeče stranke do S. d.d. in družbe S. d.d. do tožene stranke. Terjatev družbe S. d.d. do tožene stranke iz tega naslova je namreč prenehala, tudi z neposrednimi plačili tožeči stranki, kot je bilo obrazloženo zgoraj.

43. Sodišče prve stopnje je nadalje presodilo, da tudi ni podlage, da bi sodišče naložilo toženi stranki plačilo še vtoževanih terjatev na podlagi določil ZJN-2, saj morajo tudi za nastanek obveznosti investitorja direktno do podizvajalca obstajati oziroma biti izpolnjeni določeni pogoji. Ne glede na dejstvo, da je v konkretnem primeru šlo za javno naročilo tožene stranke in je bila tožeča stranka tako imenovani nominirani podizvajalec (listina B 168), pa sodišče poudarja, da določil Dodatka številka ... k Podizvajalski pogodbi (listina v prilogi A 15), sklenjenega med S. d.d. in tožečo stranko dne 7. 12. 2010 ni mogoče šteti že kar kot asignacijsko pogodbo, tožena stranka pri sklenitvi tega dodatka ni sodelovala (niti ni sodelovala pri sklenitvi podizvajalske pogodbe), tožeča stranka pa tudi sicer ni niti zatrjevala in niti izkazala, da bi bilo s strani družbe S. d.d. dano pooblastilo toženi stranki za direktna nakazila tožeči stranki kot podizvajalcu na podlagi potrjene situacije, kar je eden izmed pogojev po 7l. členu ZJN-2, pa tudi izpolnitev vseh zahtev po 71. členu ZJN-2 še ne pomeni izpolnitev pogojev za asignacijo ali nakazilo po 1035. členu OZ.

44. Sodišče prve stopnje pa je presodilo, da so izpolnjene predpostavke za uveljavljeno odškodninsko odgovornost tožene stranke in ta presoja sodišča prve stopnje je pritožbeno izpodbijana.

45. Pritožba zmotno meni, da so razlogi izpodbijane sodbe sami s sabo v nasprotju ali da so razlogi nejasni, s tem pa naj bi bila sodba obremenjena z bistveno kršitvijo določb pravdnega postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, pri čemer svoje pritožbeno stališče gradi na podmeni, da sodišče prve stopnje najprej v celoti zavrne tožbeni zahtevek na unovčitev bančne garancije in plačilo terjatve iz zneska vnovčene bančne garancije in nato tudi zavrne tožbeni zahtevek na plačilo na pravni podlagi 631. člena OZ in po ZJN-2, zato so razlogi, da obstoji odškodninska odgovornost tožene stranke, nejasni in in v nasprotju sami s sabo.

46. Pritožba nima prav, da je presoja o obstoju odškodninske odgovornosti v okoliščinah konkretnega primera soodvisna od (ne)izpolnjenosti pogojev za zahtevek tožeče stranke kot podizvajalca do tožene stranke kot naročnika del po 631. členu OZ oziroma po določbah ZJN-2, saj gre pri tej presoji za povsem drugo pravno podlago in za druga dejstva, ki so podlaga za presojo, razen dejstva, da tožeča stranka kot podizvajalec del ni bila v celoti poplačana.

47. Dejstva, ki jih je moralo sodišče presojati glede zatrjevane odškodninske odgovornosti tožene stranke pa imajo svoj temelj v bančni garanciji, ki jo je izvajalec del zagotovil po pogodbeni zavezi med njim in sedaj toženo stranko, bančna garancija pa je bila zagotovljena tudi za primer če izvajalec potrjene zapadle obveznosti do podizvajalcev iz podizvajalskih pogodb ne bo poravnal v skladu z Navodili ponudnikom za izdelavo ponudb.

48. Glede na namen, za katerega je bila izdana garancija, je torej bistvena zgolj ugotovitev, da obstaja odprta priznana terjatev podizvajalca do izvajalca, ne pa ugotavljanje dejstev ali je podizvajalec-tožena stranka pravilno uveljavljal to terjatev po 631. členu OZ o neposrednih zahtevkih podjemnikovih sodelavcev od naročnika ali po določbah ZJN-2, ki tudi urejajo uveljavljanje takšnih neposrednih zahtevkov. Tako razlogi, ki so odločilni za presojo obstoja določenih dejanskih in pravnih okoliščin v zvezi z neposrednimi zahtevki podjemnikovega sodelavca od naročnika postanejo neodvisni od razlogov za presojo obstoja dejanskih in pravnih okoliščin v drugi pravni situaciji, ki ima svoj temelj v bančni garanciji in s tem ni mogoče govoriti o nasprotju razlogov v sami sodbi ali nejasnosti razlogov, kot zmotno meni pritožba in se takšna kršitev sodišču prve stopnje ni pripetila.

49. Prav tako je po povedanem neutemeljen pritožbeni očitek, da tožena stranka, če bi že unovčila bančno garancijo, ne bi imela pravne podlage za neposredno plačilo tožeči stranki, saj je pravna podlaga prav v bančni garanciji in namenu, za katerega je izdana oziroma jo je zagotovil podjemnik in tožena stranka ne bi plačevala nekaj, kar ne dolguje, kot zmotno meni pritožba, saj s plačilom iz unovčene garancije plačuje tuj dolg, to pa je dolg podjemnika do sodelavca-tožeče stranke in ne iz svojih sredstev, temveč iz sredstev garancije, ki jih zagotavlja garant na podlagi pogodbe med njim in podjemnikom - S. d.d., pri čemer so sredstva bančne garancije zagotovljena tudi v korist nepoplačanega sodelavca naročnika garancije.

50. Pritožba se neutemeljeno sklicuje na izostalost trditev tožeče stranke glede lastnega domnevnega zaupanja in zanašanja na poplačilo iz bančne garancije in neutemeljeno očita sodišču prve stopnje, da si je takšne trditve enostavno izmislilo in s tem presojalo nekaj, kar ni bilo zatrjevano.

51. Sodišče prve stopnje ni storilo očitane bistvene kršitve določb pravdnega postopka po prvem odstavku 339. člena ZPP. Pritožba trdi, da takšnih trditev tožeča stranka ni podala do prvega naroka, vendar pritožbeno sodišče ugotavlja, da temu ni tako, saj je prav v vlogi z dne 25. 3. 2013, ki jo navaja pritožba, tožeča stranka navedla, kar deloma povzame pritožba, naslednje (listna številka 106 spisa): „ Podizvajalci družbe S. d.d. so na podlagi danega zavarovanja v obliki bančne garancije imeli upravičen interes, da se lahko zanesejo na to, da bodo za svoje delo prejeli plačilo, saj je izdana bančna garancija v korist podizvajalcev pomenila dodatno garancijo za varnost poslovanja (podizvajalcev) z družbo S. d.d.. Tudi v javnem razpisu, na podlagi katerega je tožena stranka izbrala glavnega izvajalca je bila takšna bančna garancija zahtevana[....]. Takšna zahteva tožene stranke je za podizvajalce predstavljala določeno zagotovilo glede poplačila oziroma je tožena stranka s tem pri podizvajalcih ustvarila zaupanje oziroma upravičeno pričakovanje, da bo podizvajalce poplačala tožena stranka kot naročnik z unovčenjem bančne garancije glavnega izvajalca, če podizvajalci ne bodo poplačani na drug način. To je bil tudi razlog,da se je večina podizvajalcev, med drugim tudi tožeča stranka, sploh odločila za sodelovanje z družbo S. d.d.“

52. Takšne trditve pa pritožba zmotno želi prikazati kot trditve, ki se ne morejo nanašati na zatrjevanje domnevnega lastnega zaupanja tožeče stranke in zanašanja na bančno garancijo, saj tožeča stranka jasno navede, da je „to bil tudi razlog, da se je večina podizvajalcev, med drugim tudi tožeča stranka, sploh odločila za sodelovanje z družbo S. d.d.“ S tem je navedla , da se je tudi sama zanašala in zaupala, da bo poplačana iz bančne garancije in pritožba zmotno meni in napačno bere navedbe tožeče stranke, kot da se ne nanašajo na njeno lastno zaupanje. Po prepričanju pritožbenega sodišča bi zadoščala že navedba „podizvajalci“, pa bi se nanašala tudi nanjo, saj je tožeča stranka vendarle podizvajalec.

53. Pritožba tudi neutemeljeno očita, da tožeča stranka ni mogla vedeti za vsebino bančne garancije, če je še v svoji drugi pripravljalni vlogi navajala, da ne razpolaga z razpisno dokumentacijo, saj pritožba spregleda, da se je tožeča stranka sklicevala na to, da ne ve, kašna je bila vzorčna bančna garancija v razpisni dokumentaciji, ni pa bilo med strankama sporno, da je tožeča stranka za vsebino bančne garancije, kot je sedaj v spisu, vedela preden je v letu 2010 (pogodba med S. d.d in toženo stranko je iz leta 2006) sklepala podizvajalsko pogodbo in se je zanašala in zaupala, da bo lahko poplačana iz nje, če je ne bo poplačal njen naročnik S. d.d. 54. Pritožba končno sama potrdi, da bi bila tožeča stranka beneficiar iz bančne garancije, če bi imela status nominiranega podizvajalca, glede česar trdi, da ni podala ustreznih trditev. Temu ni tako, saj je tožeča stranka v svoji vlogi z dne 24. 5. 2013 (pred prvim narokom, ki je bil 3. 6. 2013) navedla (hrbtna stran listne številke 133): „Odločilna dejstva v tej pravdi so namreč naslednja:[....] - da je bila tožeča stranka nominirani podizvajalec, saj jo je tožena stranka kot podizvajalca izrecno potrdila, kar izhaja iz dopisa tožene stranke št. ... z dne 28. 9. 2010 in za to predložila dokazilo (listina A 34 v spisu), tožena stranka pa teh trditev ni prerekala.

55. Prav tako ni pritožbeno izpodbijan dejanski zaključek sodišča prve stopnje (22. točka obrazložitve izpodbijane sodbe): „ da je sodišče ugotovilo, da je tožena stranka nedvomno vedela, da tožeča stranka pri konkretnem projektu nastopa kot podizvajalec S. d.d., saj je k temu celo podala svoje soglasje 28. 9. 2010 (listina A 34), hkrati pa je sodišče ugotovilo tudi obstoj neposrednih plačil tožeči stranki s strani tožene stranke, do česar nedvomno ne bi prišlo, če tožena stranka ne bi bila seznanjena z dejstvom, da je tožeča stranka v konkretnem primeru podizvajalec S. d.d.“

56. Tako pritožba ne more biti uspešna glede trditve, da tožeča stranka ni bila nominiran podizvajalec in kar je ključno, pritožba sam pove, da v takem primeru bi tožeča stranka bila beneficiar iz bančne garancije.

57. Pravni pojem beneficiarja iz pogodbenega razmerja pa je zlasti značilen za pogodbo v korist tretjega.

58. Pri pogodbi v korist tretjega se pogodbeni stranki dogovorita, da bo izpolnitev pogodbe upravičena zahtevati tretja oseba, saj je s pogodbo ustanovljena pravica v korist nekoga tretjega in ta pridobi lastno in neposredno pravico nasproti dolžniku, če ni dogovorjeno ali če ne izhaja iz okoliščin posla kaj drugega (126. člena OZ).

59. Za pogodbo v korist tretjega je značilno, da se srečamo s tremi udeleženci in s tremi razmerji.(1) Kot sklenitelja nastopata promitent (stranka, ki se zaveže izpolniti beneficiarju) in promisar (stranka, kateri je bila podana zaveza, da bo izpolnjeno beneficiraju). To razmerje se označuje kot kritno razmerje, saj se promitent zaveže, ker je od promisarja že nekaj prejel ali ker mu je to obljubljeno ali ker ga želi kreditirati. Med promisarjem in beneficiarjem obstaja valutno razmerje, kar pomeni, da je beneficiar promisarju že nekaj izpolnil ali pa mu želi promisar nakloniti neodplačno korist in ravno zato, da bi korist (valuto) vrnil ali plačal dolg sklene pogodbo s promitentom, da tretjemu izpolni tisto, kar mu je treba vrniti ali plačati. Razmerje med promitentom in beneficiarjem pred sklenitvijo pogodbe v korist tretjega ne obstaja in nastane s to pogodbo in so ta razmerja različna ter lahko gre za golo izpolnitveno dejanje (na primer plačilo kupnine beneficiarju) ali pa mora promitent šele skleniti kot mandatar pogodbo z beneficiarjem in ker gre za različna razmerja po pravni naravi, se ta razmerja imenujejo kavzalna.

60. Po stališču pritožbenega sodišča je nedvomno mogoče zavezo tožene stranke, da bančno garancijo vnovči za poplačilo podizvajalcev umestiti pod pravni institut pogodbe v korist tretjega, saj je izvajalec S. d.d. (promisar) zagotovil bančno garancijo tudi za poplačilo podizvajalcev in toženo stranko kot promitenta zavezal, da tožeči stranki kot beneficiarju plača iz te bančne garancije tisto, kar mu sam dolguje.

61. Tožeča stranka je tako upravičeno zahtevala poplačilo svoje terjatve iz pogodbenega razmerja s S. d.d. od tožene stranke kot imetnika garancije, namenjene tudi za poplačilo podizvajalcev.(2)

62. Ker pa z bančno garancijo razpolaga tožena stranka, ima prav sodišče prve stopnje, da je tožeča stranka kot upravičenec iz nje, ne more prisiliti k izpolnitvi pogodbe v korist tretjega, vendar pa je tožeča stranka s tem, ko je izjavila, da zahteva korist iz pogodbe v korist tretjega neposredni upravičenec iz te pogodbe in neizpolnitev pogodbe ima za posledico odškodninsko odgovornost tožeče stranke, kot je pravilno presodilo sodišče prve stopnje.

63. Kot je pritožbeno sodišče pojasnilo, so pritožbene trditve o tem, da je sodišče dejansko stanje ugotavljalo na podlagi trditev, ki naj jih tožeča stranka ne bi podala, zmotne in posledično se pokaže kot neutemeljen pritožbeni očitek zmotne ugotovitve dejanskega stanja, ki pa je sicer pavšalen in temelji na zatrjevanju, da je sodišče dejansko stanje ugotavljalo mimo trditev tožeče stranke.

64. Iz dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje tako izhaja: - da tožena stranka ni unovčila bančne garancije, ki je bila nedvomno (in med strankama nesporno) dana tudi za plačila podizvajalcem, torej bi jo tožena stranka lahko vnovčila tudi iz razloga, če izvajalec potrjene zapadle obveznosti do podizvajalcev iz podizvajalskih pogodb ne bi poravnal v skladu z določili Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (garancija za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti št. ... - priloga A 8); - da je tožena stranka nedvomno vedela, da tožeča stranka pri konkretnem projektu nastopa kot podizvajalec S. d.d., saj je k temu celo podala svoje soglasje 28. 9. 2010 (listina A 34), poleg tega pa je tožena stranka neposredno plačevala tožeči stranki, do česar nedvomno ne bi prišlo, če tožena stranka nebi bila seznanjena z dejstvom, da je tožeča stranka v konkretnem primeru podizvajalec družbe S. d.d .; - da je tožeča stranka vedela, da je (tudi) za plačila podizvajalcem izstavljena bančna garancija, saj je bila seznanjena s pogodbo št. ..., sklenjeno med toženo stranko in S. d.d., v kateri se je S. d.d. kot izvajalec izrecno zavezal toženi stranki kot naročniku izročiti bančno garancijo tudi za zavarovanje obveznosti izvajalca iz naslova plačil podizvajalcem (20. člen Pogodbe št. ... - listina A2) in taka bančna garancija je bila celo pogoj veljavnosti pogodbe, kot to izhaja iz vsebine 20. člena le-te;- da je tožena stranka očitno zavarovanje plačil podizvajalcem štela kot toliko pomembno, da brez tega niti ne bi bila veljavno sklenjena pogodba z S. d.d. in ostalima partnerjem, na drugi strani pa je očitno, da je ravno ta okoliščina pri tožeči stranki kot podizvajalcu vzbudila toliko zaupanja, da je tožeča stranka kot podizvajalec sploh prevzela in izvedla dela po Podizvajalski pogodbi, čeprav je vedela za slabo likvidnostno stanje svojega neposrednega pogodbenega partnerja S. d.d.; - da je tožeča stranka ravno zaradi take dejanske vključitve tožene stranke v zagotavljanje plačil in predvsem tudi zaradi obstoja bančne garancije, utemeljeno štela plačilo svojih terjatev kot ustrezno zavarovano; - da se tožeča stranka od S. d.d., od začetka stečaja dalje 15. 6. 2011 ni mogla več nadejati plačila s strani družbe S. d.d., vsaj ne celotnega in hitrega plačila; - da je tožeča stranka že 20. 6. 2011 na toženo stranko (preko pooblaščenca) naslovila poziv za vnovčitev bančne garancije (listina A 9), saj sta tedaj bili v celoti neplačani še obe njeni, v tem postopku iztoževani začasni situaciji (V. in VI.), ki pa jih je S. d.d. priznal in je o tem najkasneje tedaj bila seznanjena že tudi tožena stranka; - da je tožena stranka ob prejemu poziva za vnovčitev bančne garancije iz razloga neplačil S. d.d. tožeči stranki kot podizvajalcu vedela, da ta ni poplačan in da je torej nastopil z bančno garancijo zavarovani primer neplačila podizvajalcu in je tožena stranka imela pravno podlago, da bančno garancijo tudi dejansko vnovči in s tem tožeči stranki zagotoviti celotno poplačilo njenih V. in VI. začasne situacije; - da s konkretno bančno garancijo niso bile zavarovane le terjatve tožene stranke do S. d.d. (iz naslova dobre izvedbe del), ampak nedvomno tudi terjatve podizvajalcev do S. d.d., kar pa je bil celo njen pogoj za sklenitev pogodbe z S. d.d..

65. Pritožba na podlagi teh dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje meni, da je sodišče prve stopnje s tem, ko je razlogovalo, da tožene stranke sicer ne more nihče prisiliti k unovčenju bančne garancije, da pa je prav zaradi neunovčitve ravnala protipravno, podalo razloge, ki so sami s sabo v nasprotju, vendar pritožbeno sodišče takšen očitek zavrača. 66. Nedvomno drži, da tožene stranke ni mogoče prisiliti k prostovoljni vnovčitvi bančne garancije, vsekakor pa je to po zgoraj obrazloženem mogoče po sodni poti. Bančna garancija je bila v konkretnem primeru sicer pogoj za veljavnost glavne izvajalske pogodbe (A2 listina v spisu), vendar pa je več kot očitno v interesu pogodbenih partnerjev bilo, da se zaradi nemotenega izvajanja del z njo zagotovi tudi zavarovanje plačil podizvajalcev in tako glavna pogodba vsebuje v določbi 9. člena tudi pogodbo v korist tretjih-podizvajalcev. Podizvajalcem, med njimi je tožeča stranka, torej ostane zgolj sodna pot, če tožena stranka kot imetnik garancije, odklanja njeno unovčitev.

67. Odklanjanje unovčitve bančne garancije pa je protipravno ravnanje, kot je sodišče prve stopnje pravilno razlogovalo in ne prihaja samo s sabo v nasprotje, ko istočasno sicer ugotovi, da tožene stranke ni mogoče prisiliti k unovčenju ter pritožba nima prav, da ni protipravnosti, če ni obveznosti, saj je obveznost tožene stranke v tem, da tožečo stranko poplača iz v ta namen pridobljene bančne garancije, to obveznost pa je mogoče realizirati le z predložitvijo bančne garancije na unovčenje. Tako se krog protipravnosti kaže v nepredložitvi bančne garancije na unovčenje in posledično v neizpolnitvi obveznosti, dogovorjene v korist tožeče stranke, to je njenega poplačila kot podizvajalca.

68. Sodišče prve stopnje je povsem zadosti obrazložilo tudi vzročno zvezo (23. točka obrazložitve izpodbijane sodbe) med vtoževano škodo in protipravnim ravnanjem tožene stranke, ko je pojasnilo, da je ravno okoliščina, da tožena stranka ni unovčila bančne garancije neposreden vzrok za nastalo škodo, kar je povsem pravilno in kot je pritožbeno sodišče pojasnilo brez unovčitve bančne garancije tudi ni izpolnitve obveznosti, h kateri se je zavezala tožena stranka.

69. Sodišče prve stopnje je tudi pravilno uporabilo materialno pravo, ko je protipravnost ravnanja tožene stranke opredelilo na podlagi kršitve splošnih obligacijskih načel, saj pritožba zmotno meni, da ti niso del pozitivnega prava.

70. Pritožbeno sodišče kot pravilno sprejema materialno pravno opredelitev ravnanja tožene stranke, kot ga je podalo sodišče prve stopnje, saj to ni skladno z načelom vestnosti in poštenja (6. člen OZ), pa tudi v skladu z načelom prepovedi povzročanja škode ne (10. člen OZ) in je v nasprotju z utemeljenim pričakovanjem tožeče stranke, da bo njeno opravljeno delo poplačano in da s tem ne bo oškodovanje njenega premoženja.

71. Sodišče prve stopnje je tako pravilno presodilo, da mora tožena stranka, ki je z opustitvijo unovčitve bančne garancije toženi stranki povzročila škodo, le to povrniti tožeči stranki (131. člen OZ).

72. Tožeča stranka kot oškodovanec ima pravico do povrnitve navadne škode in tudi do povrnitve izgubljenega dobička (1. odst. 168. člena OZ), kar je v tem primeru še neplačana glavnica in pripadajoče obresti.

73. Sodišče prve stopnje je pravilno presodilo, da tožena stranka ni nasprotovala višini škode in tudi ne obračunu zakonskih zamudnih obresti, kot to sedaj uveljavlja v pritožbi, zato je to pritožbena novota in je pritožbeno sodišče kot take ne more upoštevati (337. člen ZPP).

74. Tako je sodišče prve stopnje ob nespornih dejstvih glede višine škode ugotovilo, da je bila s strani S. d.d. priznana višina zneska po V. začasni situaciji tožeče stranke 289.839,46 EUR, priznan znesek po VI. začasni situaciji pa je znašal 495.825,09 EUR, skupaj to predstavlja 785.664,55 EUR, od tega pa je tožeča stranka že ob vložitvi tožbe odštela dne 2. 8. 2011 plačanih 213.459,27 EUR, hkrati pa je do dneva plačila obračunala natekle zamudne obresti v višini 24.720,05 EUR, tako, da je v tožbi zahtevala plačilo še 596.925,33 EUR, zakonske zamudne obresti pa od tega zneska od 3. 8. 2011 dalje do plačila. Ob podanem delnem umiku tožbe za dne 4. 2. 2013 plačanih 195.404,78 EUR, pri čemer tožena stranka ni oporekala niti zatrjevanim datumom zapadlosti, niti datumom delnih plačil, znižana prvotno vtoževana glavnica (596.925,33 EUR - 195.404,78 EUR), znaša 401.520,55 EUR, prav tako pa je v obrestnem delu zaradi delnega poplačila tožeča stranka upravičena le še do zamudnih obresti od zneska 596.925,33 EUR za čas od 3. 8. 2011 do 4. 2. 2013, od tedaj dalje do plačila pa le še od zneska 401.520,55 EUR. Navedeno tako predstavlja škodo, ki je tožeči stranki nastala in je še neplačana, zakonske zamudne obresti pa tožeči stranki pripadajo od dneva nastanka škode, ki je enak dnevu, ko tožeča stranka kljub zapadlosti plačila ni prejela, saj se odškodninska obveznost šteje za zapadlo od trenutka nastanka škode (165. člen OZ). V tem obsegu je sodišče prve stopnje tako utemeljeno ugodilo tožbenemu zahtevku tožeče stranke.

75. Pritožba izrecno ne uveljavlja drugih bistvenih kršitev določb pravdnega postopka po drugem odstavku 339. člena ZPP, na katere pritožbeno sodišče ob preizkusu izpodbijane sodbe pretežno pazi po uradni dolžnosti (morebitne kršitve določb pravdnega postopka po 1., 2., 3., 6., 7., 11. in 12. točki drugega odstavka 339. člena ZPP ) skladno z drugim odstavkom 350. člena ZPP, vendar pa preizkus po uradni dolžnosti pokaže, da se takšne kršitve sodišču prve stopnje niso pripetile.

76.

Tožena stranka ni konkretno izpodbijala odločitve sodišča prve stopnje glede stroškov postopka, preizkus po uradni dolžnosti pa ni pokazal morebitnih kršitev postopka ali zmotne uporabe materialnega prava.

77.

Glede na vse navedeno je pritožbeno sodišče pritožbo tožene stranke glede izpodbijane III. in IV. točke izreka sodbe zavrnilo in v tem obsegu potrdilo izpodbijano sodbo (353. člen ZPP).

78. Tožena stranka, ki ni uspela s pritožbo, mora sama nositi svoje stroške pritožbe (prvi odstavek 165. člena ZPP), odgovor na pritožbo pa ni prispeval k razjasnitvi zadeve in k odločitvi pritožbenega sodišča, zato mora tudi tožeča stranka sama nositi svoje stroške odgovora na pritožbo (prvi odstavek 155. člena ZPP).

Op. št. (1): N. Plavšak, Obligacijski zakonik s komentarjem,1. knjiga, GV Založba, Ljubljana 2003, stran 659. Op. št. (2): Stojan Cigoj, Komentar obligacijskih razmerij, I. knjiga, ČZ Uradni list SRS, Ljubljana, 1984, stran 493: “Značilna posebnost pogodbe v korist tretjega je actio directa, ki jo pridobi beneficiar. Ta actio dovoljuje dolžniku, da po svojem dolžniku plača svojega upnika.“