Jedro

Iz zgoraj navedenih določb ZGD-1 izhaja pravilen zaključek sodišča prve stopnje v 37. točki izpodbijane sodbe, da konkretno ravnanje (v obravnavani zadevi potrditev dokapitalizacije družb) ni protipravno že zato, ker k temu ni dal soglasje nadzorni svet, saj se je glede pristojnosti dajanja soglasja nadzornega sveta teorija in sodna praksa že postavila na stališče, da dajanje soglasja ne šteje za samostojen akt vodenja poslov, saj o takem poslu še vedno odloča uprava in jo bremeni vsa odgovornost (drugi stavek tretjega odstavka 263. člena ZGD-1 in peti odstavek 281. člena ZGD-1) 1

. Da je to stališče pravilno, posredno izhaja iz tretjega odstavka 263. člena ZGD-1, kjer je navedeno, da tudi soglasje nadzornega sveta ne izključi odškodninske odgovornosti člana uprave. Če je namreč dano soglasje k protipravnemu ravnanju uprave (nezakonitemu ravnanju ali ravnanju v nasprotju z dolžnostjo uprave, da ravna v dobro družbe s skrbnostjo vestnega in poštenega gospodarstvenika in da varuje poslovno skrivnost družbe - prvi odstavek 263. člena ZGD-1), so za škodo odgovorni člani obeh organov, tako uprave kot nadzornega sveta. Oboji pa se lahko ekskulpirajo, če dokažejo, da so pošteno in vestno izpolnjevali svoje dolžnosti (drugi odstavek 263. člena ZGD-1). Ta določba se sicer nanaša na odškodninsko odgovornost članov organov vodenja in nadzora delniške družbe, vendar je ta indikativna tudi za kazensko odgovornost, saj so med njima stične točke, predvsem glede elementa škodnega dogodka (protipravnosti) in krivde (s tem, da je odškodninska odgovornost širša od kazenske in z vidika storilca strožja, npr. naklep in malomarnost, obrnjeno dokazno breme v 2. odst. 263. čl. ZGD-1) 2

. Iz prej povedanega je tako mogoče zaključiti, da očitek, da obtoženec kot član uprave ni pridobil soglasja nadzornega sveta ne more predstavljati samostojnega očitka v smislu zlorabe njegovega položaja kot izvršitvene oblike obravnavanega kaznivega dejanja, ampak le v povezavi (sestavi) z očitkom naklepnega ravnanja v nasprotju s prvim odstavkom 263. člena ZGD-1 (naklepno ne ravna v dobro družbe oziroma z dolžno skrbnostjo in poštenostjo) z namenom pridobiti protipravno premoženjsko korist sebi ali drugemu (naklepno na škodo gospodarske družbe, ki jo predstavlja in zastopa) oz. z namenom povzročiti premoženjsko škodo drugemu. In to je v obravnavani zadevi bistveno, o čemer je sodišče prve stopnje v 36. in 37. točki izpodbijane sodbe podalo pravilne zaključke.

Izrek

Pritožba se kot neutemeljena zavrne in potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo obtoženega R.Č. in obtoženega B.M., na podlagi 3. točke 358. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) oprostilo obtožbe, da sta storila eno nadaljevano kaznivo dejanje zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po prvem in drugem odstavku 240. člena Kazenskega zakonika (KZ-1). Na podlagi prvega odstavka 96. člena ZKP je odločilo, da stroški postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP ter potrebni izdatki obdolžencev in potrebni izdatki in nagrada zagovornikov krije proračun. L. d.d. je s premoženjsko pravnim zahtevkom napotilo na pravdo.

Proti taki sodbi je vložila pritožbo višja državna tožilka B.M.R. zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da oba obtoženca spozna za kriva, podrejeno pa, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno sojenje.

Na pritožbo so podali odgovor zagovorniki obtoženega R.Č. iz odvetniške pisarne P. in zagovorniki obtoženega B.M. iz odvetniške pisarne K. Vložniki odgovorov na pritožbo so predlagali, da pritožbeno sodišče pritožbo višje državne tožilke zavrne kot neutemeljeno.

Pritožba ni utemeljena.

Pritožba ne more biti uspešna niti ob predpostavki, da bi obtoženca kot člana uprave L. d.d. potrebovala soglasje nadzornega sveta za potrditev dokapitalizacije družb kot je zatrjevano v tenorju obtožnice (izreka izpodbijane sodbe), kot tudi zato, ker takega soglasja nista potrebovala.

Ob predpostavki, da bi obtoženca kot člana uprave oz. uprava potrebovala soglasje nadzornega sveta: V obravnavani zadevi je obtožnica očitala obtožencema, da sta izpolnila dve izvršitveni obliki kaznivega dejanja zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti, to je „prestop meje pravic“ in „neopravo dolžnosti“, konkretno ravnanje, ki naj bi predstavljalo prej navedeni obliki izvršitvenega dejanja pa predstavlja očitek, da sta kot člana uprave L. d.d. potrdila dokapitalizacijo družb R. s.r.l. v višini 1.500.000,00 EUR in S. s.r.l. v višini 1.300.000,00 EUR ter nato zadolžila finančno službo, da je izvršila izplačilo teh zneskov in sicer prvega dne 19.2.2009, drugega pa 12.6.2009, čeprav pred to odločitvijo nista pridobila soglasja nadzornega sveta družbe, katerega bi mogla (op: očitno misleč morala) pridobiti na podlagi statuta družbe in sklepa nadzornega sveta družbe. Iz nadaljnjega opisa obravnavanega kaznivega dejanja nadalje izhaja očitek, da sta obtoženca s tem pridobila na škodo L. d.d. družbi R. s.r.l. v višini 1.500.000,00 EUR in poskušala pridobiti S. s.r.l. v višini 1.300.000,00 EUR premoženjske koristi, kar je za vsako od družbe velika premoženjska korist, ki sta jo hotela pridobiti.

Pritožbeno sodišče najprej ugotavlja, da gornji očitek o konkretnem ravnanju obtožencev ne predstavlja izvršitvene oblike prestopa meje pravic oziroma neoprave dolžnosti, ampak je ta sestavni del (če se predpostavlja - glede na očitek, da je L. d.d. nastala škoda - da ravnanje, odločitev o dokapitalizaciji, ni bilo opravljeno v smislu, kot so ga narekovali interesi L. d.d. oziroma, da nista ravnala s skrbnostjo vestnega in poštenega gospodarstvenika) izvršitvene oblike zlorabe položaja, ko gre za situacijo, ko ima storilec pooblastilo za dejanje, ki ga opravi, vendar ga ne opravi v takšnem smislu, kot ga narekujejo interesi gospodarskega subjekta, ker ne ravna s skrbnostjo vestnega in poštenega gospodarstvenika, saj storilec pri izvrševanju svojih pooblastil namesto interesov gospodarskega subjekta zasleduje svoje lastne interese oziroma interese tretjih oseb (1). Opustitev dolžnosti pridobitve soglasja nadzornega sveta je vsebovana v zlorabi položaja kot znaku kaznivega dejanja, ko se v internem aktu (statutu oziroma sklepu nadzornega sveta) omejijo pooblastila statutarnega zastopnika na način, da ta potrebuje soglasje nadzornega sveta za sklenitev določenega pravnega posla oziroma za opravo določenega dejanja, kar pa nima pravnega učinka proti tretjim osebam, torej ne gre za prestop meje pravic, niti za neopravo dolžnosti, saj v slednjo štejejo le (prave) opustitve v smislu drugega odstavka 8. člena KZ, po kateri za opustitev dolžnostnega ravnanja (storitve) odgovarja oseba, ki je zavezana preprečiti nastanek prepovedane posledice, pri čemer mora biti opustitev za nastanek takšne posledice enakega pomena kot storitev (2).

Kaznivo dejanje zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti (240. člen KZ-1) je uvrščeno v 24. poglavje KZ-1, to je v poglavje o kaznivih dejanjih zoper gospodarstvo. Predmet varstva teh kaznivih dejanj so vrednote in dobrine, ki temeljijo na gospodarskem pravu. Pravno zavarovana vrednota je gospodarsko poslovanje, pravno zavarovana dobrina pa vestnost in poštenje pri gospodarskem poslovanju. Pri kaznivem dejanju zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti gre za „tiho“ blanketno napotitev na pravila gospodarskega prava, saj je odgovor na vprašanje, ali je oseba pri opravljanju gospodarske dejavnosti z očitanim dejanjem zlorabila svoj položaj, prestopila meje svojih pravic ali ni opravila svoje dolžnosti, potrebno poiskati v predpisih gospodarskega prava, ki urejajo področje, na katerem naj bi oseba protipravno delovala (3). V obravnavanem primeru je to v očitanem obdobju veljavni Zakona o gospodarskih družbah (ZGD-1), konkretneje določbe, ki se nanašajo na pooblastila uprave in nadzornega sveta delniške družbe. Na podlagi 265. člena ZGD-1 uprava vodi posle družbe samostojno in na lastno odgovornost ter družbo zastopa in predstavlja. Pomemben je nadalje 263. člen ZGD-1, ki v prvem in drugem odstavku določa, da mora član organa vodenja ali nadzora pri opravljanju svojih nalog ravnati v dobro družbe s skrbnostjo vestnega in poštenega gospodarstvenika in varovati poslovno skrivnost družbe ter da so člani organa vodenja ali nadzora solidarno odgovorni družbi za škodo, ki je nastala kot posledica kršitve njihovih nalog, razen, če dokažejo, da so pošteno in vestno izpolnjevali svoje dolžnosti. Glede pristojnosti nadzornega sveta 281. člen ZGD-1, med drugim, določa, da nadzoruje vodenje poslov družbe ter lahko od uprave zahteva kakršnekoli informacije, potrebne za izvajanje nadzora. Vodenje poslov se ne more prenesti na nadzorni svet, statut ali nadzorni svet lahko določi, da se smejo posamezne vrste poslov opravljati le z njegovim soglasjem (peti odstavek 281. člena ZGD-1). Vprašanje soglasja nadzornega sveta ne vpliva na zastopniško razmerje med upravo in družbo in z vidika tretjih ne pomeni niti neopravičenega zastopanja niti prekoračitve pooblastila.

Iz zgoraj navedenih določb ZGD-1 izhaja pravilen zaključek sodišča prve stopnje v 37. točki izpodbijane sodbe, da konkretno ravnanje (v obravnavani zadevi potrditev dokapitalizacije družb) ni protipravno že zato, ker k temu ni dal soglasje nadzorni svet, saj se je glede pristojnosti dajanja soglasja nadzornega sveta teorija in sodna praksa že postavila na stališče, da dajanje soglasja ne šteje za samostojen akt vodenja poslov, saj o takem poslu še vedno odloča uprava in jo bremeni vsa odgovornost (drugi stavek tretjega odstavka 263. člena ZGD-1 in peti odstavek 281. člena ZGD-1) (4). Da je to stališče pravilno, posredno izhaja iz tretjega odstavka 263. člena ZGD-1, kjer je navedeno, da tudi soglasje nadzornega sveta ne izključi odškodninske odgovornosti člana uprave. Če je namreč dano soglasje k protipravnemu ravnanju uprave (nezakonitemu ravnanju ali ravnanju v nasprotju z dolžnostjo uprave, da ravna v dobro družbe s skrbnostjo vestnega in poštenega gospodarstvenika in da varuje poslovno skrivnost družbe - prvi odstavek 263. člena ZGD-1), so za škodo odgovorni člani obeh organov, tako uprave kot nadzornega sveta. Oboji pa se lahko ekskulpirajo, če dokažejo, da so pošteno in vestno izpolnjevali svoje dolžnosti (drugi odstavek 263. člena ZGD-1). Ta določba se sicer nanaša na odškodninsko odgovornost članov organov vodenja in nadzora delniške družbe, vendar je ta indikativna tudi za kazensko odgovornost, saj so med njima stične točke, predvsem glede elementa škodnega dogodka (protipravnosti) in krivde (s tem, da je odškodninska odgovornost širša od kazenske in z vidika storilca strožja, npr. naklep in malomarnost, obrnjeno dokazno breme v 2. odst. 263. čl. ZGD-1) (5). Iz prej povedanega je tako mogoče zaključiti, da očitek, da obtoženec kot član uprave ni pridobil soglasja nadzornega sveta ne more predstavljati samostojnega očitka v smislu zlorabe njegovega položaja kot izvršitvene oblike obravnavanega kaznivega dejanja, ampak le v povezavi (sestavi) z očitkom naklepnega ravnanja v nasprotju s prvim odstavkom 263. člena ZGD-1 (naklepno ne ravna v dobro družbe oziroma z dolžno skrbnostjo in poštenostjo) z namenom pridobiti protipravno premoženjsko korist sebi ali drugemu (naklepno na škodo gospodarske družbe, ki jo predstavlja in zastopa) oz. z namenom povzročiti premoženjsko škodo drugemu. In to je v obravnavani zadevi bistveno, o čemer je sodišče prve stopnje v 36. in 37. točki izpodbijane sodbe podalo pravilne zaključke.

Pritožnica se sklicuje na stališče Višjega sodišča v Kopru v zadevi opr. št. IV Kp 29407/2010, vendar nepravilno. Čeprav je v prej navedeni zadevi šlo za drugačno dejansko in pravno podlago, je pritožbeno sodišče zapisalo, da je prekoračitev internih pooblastil zajeta (torej vsebovana) v izvršitveni obliki izrabe (zlorabe) položaja, zato tudi soglasje nadzornega sveta ne more izključiti kazenske odgovornosti (6). Kot že rečeno se v obravnavani zadevi obtožencema očita, da za odobritev dokapitalizacije (hčerinskih) družb nista pridobila soglasja nadzornega sveta in sta s tem pridobila (oz. poskušala pridobiti) na škodo L. d.d. dokapitaliziranima družbama veliko premoženjsko korist, katero sta hotela pridobiti. Z razlago po načelu argumentum a contrario (sklepanje po nasprotnem razlogovanju), to pomeni, da bi bila protipravnost izključena v primeru, ko bi obtoženca pridobila soglasje nadzornega sveta k dokapitalizaciji družb (ne glede na njun namen pridobiti protipravno premoženjsko korist družbama), kar potrjuje nesmiselnost samostojnega očitka o nepridobitvi soglasja nadzornega sveta ter nujnost, da se v ospredje očitka postavi pravni posel oziroma vsebina odločitve uprave, za katero naj bi bilo potrebno soglasje nadzornega sveta, na način kot je bilo že zgoraj obrazloženo.

Pritožnica že od vsega začetka izhaja iz stališča, da protipravnost ravnanja predstavlja že očitek, da za konkretno ravnanje (dokapitalizacijo) ni bilo dano soglasje nadzornega sveta, medtem ko samo konkretno ravnanje, to je odobritev dokapitalizacije, za pritožnico ni bilo odločilno v smislu, ali je bilo protipravno oziroma ali sta obtoženca kot člana uprave pri tem ravnala v nasprotju s prvim odstavkom 263. člena ZGD-1, ki zahteva ravnanje v dobro družbe s skrbnostjo vestnega in poštenega gospodarstvenika. Tako v obtožnici kot na predobravnavnem naroku 7.1.2013 (l. št. 773) ter v pritožbi se sklicuje na odločbo Vrhovnega sodišča I Ips 257/2002 z dne 19.5.2005, vendar neutemeljeno, saj gre v obravnavani zadevi za drugačno dejansko in pravno podlago. V zadevi I Ips 257/2002 je šlo za nezakonita ravnanja, to je ravnanja v nasprotju z zakonom (in ni šlo za očitek o nepridobitvi soglasja organa nadzora družbe), kar pomeni, da so bili posli iz navedenih nezakonitih dejanj tudi nični, ter je na podlagi takega dejanskega stanja bil izpeljan zaključek, da je premoženjska korist protipravna že zato, ker izvira iz storilčeve zlorabe položaja ali pravic, ne glede na njen vpliv na premoženje gospodarskega subjekta. V obravnavani zadevi pa ne gre za nezakonito ravnanje oziroma za nezakonit posel. Gre za odločitev o povečanju osnovnega kapitala (tako imenovana dokapitalizacija), ki sta jo družbi navedeni v izreku izpodbijane sodbe sprejeli na pravilen in zakonit način, kot je ugotovilo sodišče prve stopnje in tega pritožnica ne izpodbija.

Kot je ugotovilo sodišče prve stopnje in kot to izhaja iz izpodbijane sodbe (točka 33 in 39), je odločitev uprave L. d.d. o dokapitalizaciji v izreku izpodbijane sodbe navedenih družbah bila ekonomsko upravičena in utemeljena, pričakovala je pozitivne gospodarske učinke, bila je v skladu s poslovnimi načrti, ki so bili predstavnikom lastnikov L. znani. Uprava je nadzorni svet obveščala o poteku investicije, investicija, ki je bila predmet dokapitalizacije je bila v zaključni fazi in ni šlo za tvegan posel. Da bo potrebno obe družbi dokapitalizirati je uprava poročala nadzornemu svetu že na 25. seji Nadzornega sveta z dne 2.7.2008, ko so člani nadzornega sveta prejeli podrobno gradivo, v katerem so tudi bili navedeni zneski dokapitalizacije, to poročilo je nadzorni svet sprejel. Vse prej navedeno utemeljuje zaključek, da je uprava L. d.d. s tem, ko je potrdila dokapitalizacijo navedenih družb ravnala v skladu z zahtevo iz prvega odstavka 263. člena ZGD-1, kar obenem negira očitek o namenu pridobiti družbama protipravno premoženjsko korist na škodo L. d.d. Tega pritožnica ne izpodbija in to zanjo, kot že rečeno, niti ni bilo pomembno, pa po oceni pritožbenega sodišča je, kot je bilo že zgoraj obrazloženo.

Pritožnica v pritožbi nakazuje, da obstaja „utemeljen sum“, da denar izplačane dokapitalizacije ni bil porabljen za zatrjevano gradnjo (investicijo) ter očita sodišču prve stopnje, da ni ravnalo v skladu z 17. členom ZKP, ko ni po uradni dolžnosti ugotavljalo dejstev, ki bi ta „utemeljen sum“ potrjevala. V pritožbi sprašuje, da bi bilo „smiselno vedeti, za kakšen primer je v zakonu pridržana takšna določba (to je 17. člen ZKP), ki sodišču daje to pooblastilo“. Pritožbeno sodišče odgovarja, da se tretji odstavek 392. člena ZKP, na katerega se pritožnica tudi sklicuje, 17. člen ZKP ter tudi peti odstavek 329. člena ZKP nanašajo na izvedbo dokazov (po uradni dolžnosti) tedaj, ki bi ti dokazovali dejstva, ki izhajajo iz očitkov obtožnice, ne pa dejstev, ki bi bila šele podlaga za tožilca, da na obtoženca naslovi tak očitek (npr. s spremembo obtožnice na glavni obravnavi). Obtožnica obtožencema ni očitala nenamenske uporabe sredstev odobrene dokapitalizacije, za katero pritožnica (šele) v pritožbi trdi, da „z njo najbrž ni vse tako kot je bilo prikazano“, da torej ni bila uporabljena za načrtovane namene, zato se sodišče s tem ni bilo dolžno ukvarjati po uradni dolžnosti kot to zmotno meni pritožnica. Obtožencema je v obtožnici očitano, da sta pridobila na škodo L. d.d. družbama navedenima v izreku izpodbijane sodbe veliko premoženjsko korist oziroma jo poskušala pridobiti ter da sta tako premoženjsko korist tudi hotela pridobiti. Glede na naveden očitek je po pritožbenih navedbah „ugotavljanje morebitne škodljivosti dokapitalizacij za L. d.d. z vidika dokazovanja elementov očitanega kaznivega dejanja povsem nepotrebno, zaradi česar tudi ni bila posvečena posebna pozornost dokazovanju tega momenta“. S tem stališčem se pritožbeno sodišče ne more strinjati. Res je, da ko storilec zlorabi svoj položaj, prestopi meje svojih pravic ali opusti katero od svojih dolžnosti, ki jih ima v zvezi z opravljanjem gospodarske dejavnosti, že po sami naravi stvari (ne glede na vsebino storilčevega namena) nastane ali bi lahko nastala določena premoženjska škoda za gospodarski subjekt, v sklopu katerega storilec deluje (oziroma za upnike, družbenike ipd. tega subjekta) (7) vendar to ne pomeni, da je zatrjevana škoda L. d.d. objektivni pogoj kaznivosti, ki ni zajeta v storilčevi krivdi. To je pomembno tudi iz vidika že zgoraj pojasnjenih določb ZGD-1, še posebej 263. člena ZGD-1, zato je sodišče prve stopnje ravnalo pravilno, ko je to vključilo v dokazno oceno ter je v 39. točki sprejelo pravilne zaključke, ki jih pritožnica ne izpodbija. Pritožnica tudi nima prav, da nadzorni svet s tem, ko daje soglasje k določenemu poslu soodloča skupaj z upravo (kot izhaja iz končnega zaključka pritožnice v pritožbi). Na podlagi prvega odstavka 265. člena ZGD-1 namreč uprava vodi posle družbe samostojno in na lastno odgovornost, vodenje poslov se ne sme prenesti na nadzorni svet (peti odstavek 281. člena ZGD-1). Določba petega odstavka 281. člena ZGD-1, da statut ali nadzorni svet lahko določi, da se smejo posamezne vrste poslov opraviti le z njegovim soglasjem ne daje pravne podlage za morebitni avtonomni prenos pristojnosti vodenja delniške družbe iz uprave na nadzorni svet, saj tudi v teh primerih uprava ni zavezana k izvršitvi določenih poslov, za izvršitev katerih se zavzema nadzorni svet in odločitve nadzornega sveta niso za upravo zavezujoče (8).

Razlaga 13. točke 18. člena statuta L. d.d. in sklepa nadzornega sveta z dne 30.1.2009 Čeprav že iz zgoraj obrazloženega izhaja zaključek o neutemeljenosti pritožbe, pritožbeno sodišče v nadaljevanju odgovarja tudi na očitke pritožnice, ki se nanašajo na vprašanje, ali je bilo potrebno soglasje nadzornega sveta za sprejem odločitve o dokapitalizaciji družb, to je, o pravni naravi oziroma vsebini 13. točke 18. člena statuta družbe in sklepa nadzornega sveta z dne 30.1.2009, kot je to očitano v opisu kaznivega dejanja.

Zaključki sodišča prve stopnje v 34. točki izpodbijane sodbe, da je glede na dikcijo 13. točke 18. člena Statuta (nadzorni svet na predlog uprave sprejme sklep o ustanovitvi poslovnih enot doma in v tujini ter o kapitalski udeležbi družbe v pravnih osebah doma in tujini) možna različna interpretacija glede nujnosti odločanja nadzornega sveta o kapitalski udeležbi, niso nepravilni kot trdi pritožnica ter tudi nima prav, da bi moralo sodišče prve stopnje (še posebej) ocenjevati verodostojnost izpovedb prič, ki so glede tega izpovedovale različno. Gre namreč za pravno vprašanje o tem, kaj pomeni kapitalska udeležba družbe v pravnih osebah doma in v tujini, zato je sodišče prve stopnje ravnalo pravilno, ko je izpostavilo zgolj zagovor obtožencev, ki so trdili, da tako soglasje nadzornega sveta ni bilo potrebno ter izpovedbo z enako trditvijo priče K.Š., pravnice, ki je nadzornemu svetu in upravi svetovala ravno s področja korporacijskega prava ter na drugi strani izpovedbo B.J. in M.B., pravnika v pravni službi L. d.d., ki sta povedala, da je bilo 11.6.2009 (bistveno kasneje od dneva, ko je uprava odobrila dokapitalizacijo) dano pisno mnenje pravne službe, namenjeno izvršni direktorici za finance (in ne upravi, čeprav je bila po izpovedbi prej navedenih pravna služba „podrejena“ upravi), da kapitalska udeležba v gospodarski družbi ne predstavlja le odločitve L., da s kapitalom vstopi v neko družbo, temveč tudi odločitev s kakšno kapitalsko udeležbo bo v družbi prisotna po vstopu. Ker gre za pravno vprašanje, presoja „verodostojnosti“ prej navedenih izpovedb v tem delu ni potrebna, pritožbeno sodišče pa ne dvomi v zaključek sodišča prve stopnje, da je K.Š. v resnici bila mnenja, da soglasje nadzornega sveta ni potrebno in je s tem seznanila upravo.

Ne glede na to pritožbeno sodišče ocenjuje, da interpretacija pritožnice glede določbe 13. točke 18. člena Statuta ni pravilna. Določba, da nadzorni svet da soglasje „o kapitalski udeležbi družbe v pravnih osebah doma in v tujini“ je umeščena v isto alinejo kot „ustanovitev poslovnih enot doma in v tujini“, kar pomeni, da se odločanje o kapitalski udeležbi nanaša na vstop L. d.d. kot družbenice v pravno osebo doma in v tujini. To potrjuje že pomen besede „udeležba“ po Slovarju slovenskega knjižnega jezika, ki jo prvenstveno razlaga kot dejstvo, da se kdo česa udeleži. Nazadnje je pravilnost take ocene potrjena tudi z upoštevanjem, da se je v primerjalnem pravu oblikoval katalog poslov, za katere naj bi bilo potrebno soglasje nadzornega sveta (9), saj se je na tak način mogoče izogniti arbitriranju pri reševanju vprašanj, v katerih zadevah naj ima uprava povsem proste roke in v katere zadeve poslovodenja naj se s svojimi soglasji spušča nadzorni svet. Tako je med drugim navedeno, da bi v tak „katalog poslov“ sodila npr. „pridobitev in odsvojitev kapitalske udeležbe v drugih družbah ter „pridobitev, odsvojitev ali zaprtje družbe ali obrata ter ustanovitev in zaprtje podružnice“. Glede na zgoraj omenjeno je tako očitno, da soglasje „o kapitalski udeležbi družbe v pravnih osebah doma in v tujini“ lahko pomeni le „pridobitev kapitalske udeležbe“ in nič drugega. Izkaže se, da je bilo stališče, ki ga je izpostavila priča K.Š. pravilno, stališče pravnikov pravne službe pa ne tako trdno. Slednje še posebej potrjuje izpovedba priče B.J., ki je zaslišan v preiskavi povedal (l. št. 230, glede dokapitalizacije S. s.r.l.), da soglasje nadzornega sveta ne bi bilo potrebno v primeru, da bi v prvotnem sklepu (mišljeno sklepu o prvem vstopu v navedeno družbo) bilo navedeno, da se bo ohranjal delež. Po stališču te priče torej v takem primeru za naknadno vplačilo (dokapitalizacijo) ne bi bilo potrebno soglasje nadzornega sveta, kar dodatno potrjuje pravilnost zgoraj navedenega stališča, saj ko družba kot družbenik vstopi v drugo družbo z določenim deležem, vstopi z namenom, da bo delež ohranila (in ne zmanjšala). Iz zapisnika 21. seje Nadzornega sveta L. d.d. z dne 6. november 2007, ko je bilo dano soglasje k vstopu L. d.d. v družbo R. s.r.l., izhaja, da je nadzorni svet dal soglasje s kapitalskim vložkom, „ki bo predstavljal tretjinski delež v kapitalu R. s.r.l.“, kar torej, celo po stališču priče pravnika B.J., pomeni, da za nadaljnjo dokapitalizacijo oziroma povečanje osnovnega kapitala soglasje nadzornega sveta ni (več) potrebno.

Tudi stališče pritožnice glede pravne narave sklepa nadzornega sveta L. z dne 30.1.2009 „da bodo predlagane investicije v poslovnem načrtu 2009 obravnavali in jih sprejemali ločeno, kar naj bi imelo podlago v drugem odstavku 28. člena Statuta v zvezi s petim odstavkom 281. člena ZGD, ni pravilno. Prvič že zato, ker je odločitev o dokapitalizaciji bila sprejeta že pred tem in sklep ne more veljati za nazaj, poleg tega tak sklep ni v skladu z določbo petega odstavka 281. člena ZGD, ki določa, da nadzorni svet (ali statut) lahko določi, da se smejo posamezne vrste poslov opravljati le z njegovim soglasjem. Odločitev nadzornega sveta je namreč povezana s sprejetjem splošnega akta, poslovnika, pravilnika oziroma sklepa, ki na splošen način, pro futuro opredeli njegovo pristojnost pri izdajanju soglasij (10). Navedeni sklep pa ni opredelil soglasja na splošen način, ampak za točno določene posle (investicije) kar izhaja iz dikcije sklepa “z ostalimi predlaganimi investicijami se je nadzorni svet seznanil, vendar jih bo obravnaval in sprejemal ločeno ter soglaša, da družba financira navedene investicije z najugodnejšimi viri, po predhodnem soglasju nadzornega sveta na korespondenčnih sejah“.

Glede na vse zgoraj povedano pritožbeno sodišče, tako kot sodišče prve stopnje, ocenjuje, da je uprava utemeljeno zaključila, da glede na dejstvo, da je bila investicija v teku oziroma v zaključni fazi, ni potrebovala soglasja nadzornega sveta za dokapitalizacijo, oziroma bi ga potrebovala le v primeru, ko bi dokapitalizacija presegla prag 5% vrednosti kapitala družbe kot to določa 15. točka 18. člena Statuta. Kot izhaja iz obrazložitve izpodbijane sodbe in listinskega gradiva je bila naložba kot celota v družbah navedenih v izreku izpodbijane sodbe predvidena in odobrena že na skupščini družbe, nadzorni svet je v zvezi s to naložbo dal soglasje ob vstopu L. d.d. v navedeni družbi, uprava pa je poročala nadzornemu svetu o poteku investicij. O tem je podrobno izpovedoval kot priča zaslišan M.P., ki je bil v obravnavanem obdobju direktor za razvoj L. d.d., to je za koordinacijo in razvoj projektov terminalov L.. Pritožnica v verodostojnost njegove izpovedbe očitno ne dvomi, končno je podprta tudi z listinskimi dokazi, zato pritožbeno sodišče zaključuje, da je dejansko šlo za izvedbo kompleksnega projekta, ki je glede na določila ZGD-1 in statut družbe terjala soglasje za začetno izvedbo le-tega in poročanje uprave nadzornemu svetu o poteku te naložbe, sam potek pa je bil v „rokah“ uprave, katere dolžnost je bila ravnati v skladu s standardi profesionalne skrbnosti (oz. v skladu s prvim odstavkom 263. člena ZGD-1), poslovna napoved je morala temeljiti na objektivnih in v tistem trenutku obstoječih ekonomskih parametrih, torej je morala biti naložba kot celota ekonomsko upravičena in utemeljena. Da je uprava oziroma obtoženca kot člana uprave tako tudi ravnala za pritožnico „ni sporno“.

Začasne težave z nelikvidnostjo L. d.d., ki so se kazale v času izplačila oz. nameravanega izplačila, ob dejstvu, da je finančna služba podala predlog rešitve teh težav z najemom nove dolgoročne kreditne linije za 15 milijonov EUR in je imel po izpovedbi priče M.Č.P. tak predlog utemeljeno podlago v dejstvu, da L. ni bila kapitalsko neustrezna, ni bila insolventna, plače so redno izplačevali, premoženje je imela v tistem času bremen prosto in bi se dalo dobiti posojilo tudi z zastavo premoženja ali s prodajo vrednostnih papirjev, v teku je bilo tudi pogajanje z evropsko investicijsko banko za najem posojila, pri čemer je bil eden od kriterijev tudi stanje zadolženosti (stran 15 in 16 izpodbijane sodbe), ne pomeni, kot očitno meni pritožnica, da bi uprava morala opustiti ekonomsko utemeljeno investicijo (naložbo), ki je bila v zaključni fazi.

Glede na zgoraj navedeno pritožnica s pritožbo ni mogla izpodbiti pravilne odločitve sodišča prve stopnje, zato je pritožbeno sodišče njeno pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (391. člen ZKP), potem, kot tudi preizkus izpodbijane sodbe v mejah 383. člena ZKP ni pokazal nepravilnosti.

Odločitev pritožbenega sodišča je v korist obeh obtožencev, zato izrek o stroških pritožbenega postopka kot nepotreben odpade (drugi odstavek 98. člena ZKP).

op. št. 1: Tako odločba Ustavnega sodišča RS – sklep U-I- 268/05 z dne 5.7.2007 ter odločba Vrhovnega sodišča RS sodba I Ips 69128/2010 z dne 7.3.2013).

op. št. 2: Tako Primož Bavcon v članku Gospodarsko kaznivo dejanje zlorabe položaja ali pravic iz prvega in drugega odstavka 244. člena, Podjetje in delo – 2004, št. 3, stran 574. op. št. 3: Tako Ustavno sodišče Republike Slovenije v sklepu opr. št. U-I-268/05 z dne 05.07.2007. op. št. 4: Tako Primož Obal v članku Presoja sodišča o odškodninski odgovornosti oprave delniške družbe (korporacijska fiducija in mandat) - Podjetje in delo – 2010, št. 1. op. št. 5: „Pravdno“ sodišče je tudi vezano na pravnomočno obsodilno sodbo, izdano v kazenskem postopku glede obstoja kaznivega dejanja(ugotovitve glede protipravnosti, vzročne zveze med določenim ravnanjem in nastankom določene posledice ter glede nastanka prepovedane posledice) in kazenske odgovornosti (da je bil storilec prišteven in da je ravnal naklepno ali malomarno) storilca, če temelji tožbeni zahtevek na istem dejanskem stanju (14. člen ZPP in sodba Vrhovnega sodišča RS II DoR 340/2012 z dne 15.12.2012).

op. št. 6: V zadevi opr. št. IV Kp 29407/2010 je tudi sicer šlo (v očitku obtožnice ) za ravnanje v nasprotju s prvim odstavkom 263. člena ZGD-1 z namenom pridobitve premoženjske škode oziroma premoženjske koristi drugemu, zato je bilo sprejeto stališče, da pridobitev soglasja nadzornega sveta za sam obstoj kaznivega dejanja ni tako pomembna ampak predstavlja okoliščino, ki dodatno potrjuje naklepno ravnanje in sodi v obrazložitev sodbe.

op. št. 7: Tako dr. Lilijana Selinšek v knjigi Gospodarsko kazensko pravo GV Založba, Ljubljana 2006, stran 372 in 110. op. št. 8: Tako Saša Prelič v članku Sodelovanje nadzornega sveta pri potrjevanju letnega gospodarskega načrta, Podjetje in delo – 2010, številka 8. op. št. 9: Kot izhaja iz že zgoraj navedenega članka (Saša Prelič – sodelovanje nadzornega sveta pri potrjevanju letnega gospodarskega načrta – Podjetje in delo – 2010, številka 8. op. št. 10: Tako Saša Prelič v članku Soglasje nadzornega sveta k spremembi pogodbe, sklenitev katere je nadzorni svet že odobril – Podjetje in delo – 2011, številka 8.