Jedro

Prva toženka je lahko obveznost iz tretjega odstavka 159. člena ZTFI izpolnila tako, da je na podlagi pogodbe prenesla vso dokumentacijo na drugo toženko za vse svoje stranke in so se stranke naknadno izrekale o možnostih, ki so jih imele na voljo (ostati pri drugi toženki ali izbrati drugo borznoposredniško družbo). V tem primeru bi to lahko bil ukrep, ki je (poleg finančnih ugodnosti) spodbudil stranke, da izberejo drugo toženko, na kar lahko nakazuje tudi veliko število strank, za katere sedaj opravlja borznoposredniške storitve druga toženka. Lahko pa je obveznost izpolnila tako, da je prenos dokumentacije opravila glede na predhodno (izrecno) izbiro strank, torej na drugo toženko in druge borznoposredniške družbe, ki so jih izbrale stranke. Zato v primeru slednjega veliko število strank, ki so prešle k drugi toženki, ne bo odločilno.

Izrek

I. Postopek z revizijo se nadaljuje.

II. Reviziji se delno ugodi in se sodba sodišča druge stopnje, ki se nanaša na odločitev sodišča prve stopnje v prvem in drugem odstavku I. točke, prvem in drugem odstavku II. točke, prvem odstavku III. točke in v IV. točki izreka in sodba sodišča prve stopnje v tem delu, razveljavita ter se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

III. Sicer se revizija (zoper del sodbe sodišča druge stopnje, ki se nanaša na odločitev sodišča prve stopnje o plačilu razlike v plači za čas od novembra 2007 do januarja 2014 v tretjem odstavku I. točke izreka, tretjem odstavku II. točke izreka in drugem odstavku III. točke izreka) zavrne.

IV. Odločitev o stroških revizijskega postopka se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je zavrnilo primarni tožbeni zahtevek za ugotovitev nezakonitosti redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga, ki jo je tožniku podala prva toženka dne 11. 10. 2012, reintegracijski in reparacijski zahtevek nasproti prvi toženki in zahtevek za izplačilo razlik v plači od novembra 2007 do januarja 2014. Nadalje je zavrnilo prvi podredni zahtevek za ugotovitev nezakonitosti navedene odpovedi, za ugotovitev, da je med prvo in drugo toženko prišlo do prenosa podjetja, reintegracijski in reparacijski zahtevek zoper drugo toženko in zahtevek zoper drugo toženko za izplačilo razlik v plači od novembra 2007 do januarja 2014. Zavrnilo je tudi drugi podredni zahtevek, da mora prva toženka tožniku plačati odpravnino. Ugotovilo je, da je bilo tožnikovo delovno mesto borznega posrednika I ukinjeno zaradi prenehanja opravljanja dejavnosti borznega posredovanja in presodilo, da ni prišlo do spremembe delodajalca po 73. členu Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002 in naslednji). Zahtevek za odpravnino je zavrnilo, ker je prva toženka tožniku ponudila ustrezno zaposlitev na drugem delovnem mestu, ki je ni sprejel, zahtevek za razliko v plači pa zato, ker tožnik ni delal del iz opisa delovnega mesta borznega posrednika – analitika I, za katerega tudi izobrazbenih pogojev ne izpolnjuje.

2. Sodišče druge stopnje se je strinjalo z dejanskimi razlogi in pravno presojo prvostopenjskega sodišča, zato je zavrnilo tožnikovo pritožbo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

3. Zoper pravnomočno sodbo sodišča druge stopnje je tožnik vložil revizijo zaradi zmotne uporabe materialnega prava in bistvenih kršitev določb pravdnega postopka. Navaja, da gre pri prenosu dejavnosti med prvo in drugo toženko za spremembo delodajalca na podlagi zakona. Ne glede na to, da do prenosa delavcev ni prišlo, ker sta to stranki pogodbeno izključili, bi se morala pogodba o prepustitvi opravljanja investicijskih storitev šteti za pravni temelj prenosa podjetja v skladu z Direktivo Sveta 2001/23/ES z dne 12. marca 2001 o približevanju zakonodaje držav članic v zvezi z ohranjanjem pravic delavcev v primeru prenosa podjetij, obratov ali dela podjetij ali obratov (v nadaljevanju: Direktiva 2001/23/ES). Prenesenih je bilo 91 % borznoposredniških strank. Glede prenosa je bilo vse znano že januarja 2012, zato je bila odpoved s strani prve toženke prepozna. Tožnik je opravljal bolj zahtevno delo, kot ga je imel v opisu delovnega mesta v pogodbi o zaposlitvi, zato je tudi na podlagi panožne kolektivne pogodbe upravičen do razlike v plači, saj bi sicer prišlo do kršitve temeljnega načela enakega plačila za enako delo. Zaposlitev, ki je bila ponujena ob odpovedi, ni ustrezna, saj se za novo delovno mesto ni zahtevala ekonomska izobrazba. Sodišču druge stopnje očita bistveno kršitev, ker ni izvedlo vseh dokazov, protispisne zaključke, spreminjanje dejanskega stanja, pristransko dokazno oceno in pomanjkljivo obrazložitev.

4. Revizija je bila v skladu s 375. členom Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in naslednji) vročena toženkama, ki v odgovoru predlagata zavrnitev.

5. Vrhovno sodišče je o reviziji odločalo 25. 5. 2015 in jo zavrnilo. Strinjalo se je s presojo, da med prvo in drugo toženko ni prišlo do prenosa dela dejavnosti (konkretno borznoposredniške dejavnosti). Poudarilo je, da ukinitev dejavnosti borznega posredovanja prve toženke, reorganizacija procesa z novim odvisnim borznim posredovanjem ter odsotnost prenosa materialnih sredstev, delavcev in organizacijskega ustroja, ne pomenijo prenosa podjetja v smislu 73. člena ZDR oziroma Direktive 2001/23/ES. Prenos strank je bil izveden na prostovoljni osnovi. Imele so možnost izbire novega borznega posrednika, prva toženka pa je imela zakonsko dolžnost zagotoviti kontinuiteto varstva pravic svojih strank za primer njihove pasivnosti ob obvestilu o ukinitvi dejavnosti. Pritrdilo je tudi presoji, da je pri prvi toženki nastopil poslovni razlog, zato mu je utemeljeno odpovedala pogodbo o zaposlitvi. Tožniku je bila ponujena ustrezna zaposlitev, kar pomeni, da do odpravnine ni upravičen. Tudi do razlike v plači za čas od leta 2007 do prenehanja delovnega razmerja v letu 2014 ni upravičen, saj ni opravljal bolj zahtevnega dela, kot je bilo delo, za katero je sklenil pogodbo o zaposlitvi; za opravljanje zahtevnejšega dela nima niti ustrezne VII. stopnje izobrazbe (temveč V. stopnjo). Na podlagi presoje, da med prvo in drugo toženko ni prišlo do prenosa dela dejavnosti, je soglašalo tudi z zavrnitvijo zahtevkov do druge toženke.

6. Tožnik je zoper sodbo Vrhovnega sodišča vložil ustavno pritožbo, v kateri je zatrjeval kršitev ustavnih pravic, ker naj bi Vrhovno sodišče očitno napačno in samovoljno razlagalo Direktivo 2001/23/ES in neobrazloženo zavrnilo njegov predlog za postavitev vprašanja za predhodno odločanje Sodišču Evropske unije (v nadaljevanju SEU).

7. Ustavno sodišče Republike Slovenije je z odločbo Up-561/15 z dne 16. 11. 2017 sodbo Vrhovnega sodišča razveljavilo in zadevo vrnilo v novo odločanje. Ugotovilo je kršitev ustavnih pravic iz 22. in 23. člena Ustave Republike Slovenije, ker Vrhovno sodišče tožniku ni vsebinsko odgovorilo na njegova vprašanja o pomenu konkretnih dejanskih okoliščin (pogodbene izključitve obveznosti prevzema vseh delavcev, prehoda strank in njihovega premoženja ter subjektivne volje prevzemnika strank) in na vprašanje obstoja prenosa v smislu Direktive 2001/23/ES, prav tako pa nanje vsebinsko ne odgovarja v sodbo vključena analiza sodb SEU. Izpostavljeno (v pritrdilnih ločenih mnenjih) pa je bilo tudi, da je Vrhovno sodišče glede na tako zapleteno področje, kot je varstvo pravic delavcev ob prenosu podjetja ali dela podjetja, s sklicevanjem na starejše odločbe SEU neutemeljeno štelo, da gre v obravnavani zadevi za vprašanja, ki so s sodbami SEU že docela razjasnjena in jih ni treba predložiti v predhodno odločanje.

8. Vrhovno sodišče je s sklepom z dne 20. 2. 2018 postopek z revizijo prekinilo in na SEU naslovilo predlog za sprejem predhodne odločbe o razlagi Direktive 2001/23/ES z vprašanji: 1) ali je treba določbo člena 1 (1) Direktive Sveta 2001/23/ES razlagati tako, da se za pravni prenos podjetja ali dela podjetja šteje tudi prenos, kot je bil izveden v okoliščinah obravnavanega primera - kot prenos finančnih instrumentov in drugega premoženja strank (konkretno vrednostnih papirjev), vodenje računov, nematerializiranih vrednostnih papirjev strank in drugih investicijskih in pomožnih investicijskih storitev ter arhiva, ob tem da je bilo na koncu od odločitve komitentov (strank) odvisno, ali bodo po prenehanju dejavnosti borznega posredovanja s strani prve toženke opravljanje teh storitev zaupali drugi toženki; 2) ali je v teh okoliščinah odločilno, za koliko komitentov po prenehanju opravljanja dejavnosti borznega posredovanja s strani prve toženke te storitve sedaj opravlja druga toženka; 3) ali okoliščina, da druga toženka nadaljuje poslovanje s komitenti kot odvisna borznoposredniška družba in v tej funkciji sodeluje z drugo toženko, vpliva na opredelitev prenosa podjetja ali obrata? SEU je o predlogu odločilo 8. 5. 2019 s sodbo C-194/18 in razsodilo, da je treba člen 1(1) Direktive 2001/23/ES Sveta 2001/23/ES z dne 12. marca 2001 o približevanju zakonodaje držav članic v zvezi z ohranjanjem pravic delavcev v primeru prenosa podjetij, obratov ali delov podjetij ali obratov, razlagati tako, da to, da drugo podjetje v skladu s pogodbo, ki jo je treba skleniti v skladu z nacionalno zakonodajo, prevzame finančne instrumente in drugo premoženje strank prvega podjetja po tem, ko slednje preneha opravljati svojo dejavnost, čeprav imajo stranke prvega podjetja možnost, da vodenja svojih vrednostnih papirjev ne prenesejo na drugo podjetje, lahko pomeni prenos podjetja ali dela podjetja, če se ugotovi, da je šlo za prenos strank, kar pa mora ugotoviti predložitveno sodišče. V tem okviru število – tudi če je zelo veliko – dejansko prenesenih strank samo po sebi ni odločilno za opredelitev „prenosa“ in tudi to, da prvo podjetje z drugim sodeluje kot odvisna borznoposredniška družba, načeloma ni upoštevno.

9. Po prejemu sodbe SEU je tožnik po pooblaščencu na Vrhovno sodišče naslovil več vlog, ki pa jih ni mogoče upoštevati, saj prekinitev postopka zaradi postavitve predhodnega vprašanja SEU in odločitev SEU o predhodnem vprašanju strankam ne odpreta novega roka za vlaganje vlog v revizijskem postopku. V revizijskem postopku je mogoče upoštevati le vloge, ki so bile vložene v roku, določenem za revizijo.

10. Vrhovno sodišče je sklenilo, da se postopek z revizijo, ki je bil prekinjen, nadaljuje (tretji odstavek 208. člena ZPP).

11. Revizija je delno utemeljena.

12. Revizijsko sodišče na podlagi prvega odstavka 371. člena ZPP preizkusi izpodbijano sodbo samo v tistem delu, v katerem se izpodbija z revizijo, in v mejah razlogov, ki so v njej navedeni. Revizije ni mogoče vložiti zaradi zmotne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja (tretji odstavek 370. člena ZPP).

13. Tožnik z revizijo uveljavlja bistvene kršitve določb pravdnega postopka po prvem odstavku in 8., 14. in 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Iz navedb, s katerimi uveljavlja postopkovne kršitve (protispisne zaključke, spreminjanje dejanskega stanja, pristransko dokazno oceno in pomanjkljivo obrazložitev) je razvidno, da se ne strinja z ugotovljenim dejanskim stanjem, kar ni dovoljen revizijski razlog (tretji odstavek 370. člena ZPP), večinoma pa tožnik nasprotuje materialnopravni presoji sodišča druge stopnje.

14. Kot očitek bistvene kršitve je mogoče šteti le navedbe glede zavrnitve dokaznih predlogov glede zahtevka za izplačilo razlike v plači. Nanje je že sodišče druge stopnje izčrpno odgovorilo (6. do 8. točka obrazložitve). Revizijsko sodišče soglaša z oceno, da dokazi, ki so bili zavrnjeni, glede na materialnopravno izhodišče tožbenega zahtevka niso bistveni za odločitev. Tožnik je predlagal zaslišanje priče T. B. o razlagi kolektivne pogodbe. Gre za razlago materialnega prava, ki je pridržana sodišču in se ne more ugotavljati s pričami. Nadalje je bil zavrnjen dokazni predlog za zaslišanje več komercialistov in strank (komitentov), ki naj bi potrdili, da je tožnik dejansko opravljal delo borznega posrednika analitika. Glede na to, da tožnik analiz, ki so se zahtevale od borznih posrednikov analitikov, ni izdeloval, prav izdelovanje teh (in ne kakršnihkoli drugih) analiz pa je glavni razlikovalni element med delovnim mestom borznega posrednika I in delovnim mestom borznega posrednika analitika, zaslišanje predlaganih prič ni bilo potrebno. Kot je pojasnilo že sodišče druge stopnje, strankam (komitentom) ni moglo biti znano, ali in kakšne analize je tožnik izdeloval. Kakšne nasvete je dajal komercialistom, pa za presojo, ali je opravljal vse naloge borznega posrednika analitika, torej tudi izdelovanje analiz trga kapitala izdajateljev vrednostnih papirjev in ostalih naložbenih možnosti doma in v tujini ter posredovanje le teh nadrejenim in ali je sodeloval pri primarnih izdajah, uvedbah vrednostnih papirjev v javno trgovanje in prevzemih, ni odločilno. Teh analiz predlagane priče niso prejemale in niso sodelovale pri uvedbi vrednostnih papirjev. Tudi vpogled v knjigo naročil je bil utemeljeno zavrnjen, saj se vanjo ni vpisovala izdelava analiz, zato vpogled v knjigo ne bi razčistil okoliščin glede te bistvene naloge. Vpogled naj bi pokazal, da je tožnik sklenil več kot 60% vseh poslov borznega posredovanja, in ne, da je izdeloval tudi omenjene analize za nadrejene. Sicer pa tožnik niti ni zatrjeval, da je izdeloval enake analize kot borzni posredniki analitiki, pač pa, da je bilo njegovo delo enako zahtevno, kot delo borznih posrednikov analitikov, ter da je vsebovalo tudi izdelovanje določenih analiz. Glede na navedeno je očitek bistvene kršitve neutemeljen.

15. Delno pa je utemeljen očitek zmotne uporabe materialnega prava.

16. Iz dejanskih ugotovitev, na katere je revizijsko sodišče vezano, izhaja, da je bil tožnik pri prvi toženki zaposlen 39 let, nazadnje na delovnem mestu borzni posrednik I v službi investicijskih storitev za nedoločen čas. Ta pogodba o zaposlitvi je bila 11. 10. 2012 odpovedana iz poslovnega razloga zaradi ukinitve delovnega mesta na podlagi sklepa o spremembi Pravilnika o sistemizaciji delovnih mest prve toženke. Prva toženka je zaradi ekonomskih razlogov racionalizirala in reorganizirala poslovanje tako, da se je odločila ukiniti dejavnost službe investicijskih storitev, zaradi česar je postalo nepotrebno delo delavcev, ki so delali v tej službi, med drugim tudi tožnika. Sklep o prenehanju opravljanja investicijskih storitev in poslov ter pomožnih investicijskih storitev je uprava prve toženke sprejela 23. 12. 2011. Na podlagi tega sklepa je prva toženka 27. 6. 2012 sklenila z drugo toženko pogodbo o prenosu, s katero sta se stranki dogovorili, da bo prva toženka v skladu z Zakonom o trgu finančnih instrumentov (ZTFI, Ur. l. RS, št. 108/2010 in naslednji) na drugo toženko prenesla stranke (to je finančne instrumente in drugo premoženje strank, ki ga upravlja, vodenje računov nematerializiranih vrednostnih papirjev strank in druge investicijske in pomožne investicijske storitve) in arhiv (to je celotno dokumentacijo v zvezi z investicijskimi storitvami in posli, ki jo je bila prva toženka dolžna voditi in vse obveznosti in odgovornosti prve toženke v zvezi z vodenjem in hranjenjem te dokumentacije ter dostopom do te dokumentacije) ter da bo prva toženka za drugo toženko opravljala posle kot odvisni borzni posrednik. V nadaljevanju je bila prva toženka dne 3. 9. 2012 izključena iz trgovanja na Ljubljanski borzi, 30. 9. 2012 ji je prenehalo članstvo na Ljubljanski borzi. Nazadnje je Banka Slovenije 5. 3. 2013 izdala odločbo, s katero je prvi toženki izdala dovoljenje za opravljanje storitev odvisnega borznoposredniškega zastopnika. Prva toženka je vse svoje stranke z dopisom obvestila, da bo prenehala opravljati dejavnost in jim predstavila možnosti prenosa njihovih vrednostnih papirjev bodisi na drugo toženko ali druge borznoposredniške hiše. Stranke so imele možnost izbire za prenos svojih vrednostnih papirjev na drugo toženko ali na tretjo osebo. Prva toženka je pri prenosu na drugo toženko zagotavljala določene ugodnosti, to je prevzem stroškov samega prenosa, podobno ugodnost pa je zagotavljala tudi ena od drugih borznoposredniških hiš (A.), ki je strankam prve toženke, ki so nanjo prenesle svoje vrednostne papirje, tudi povrnila stroške prenosa. Zaradi ukinitve službe je delo tožnika postalo nepotrebno, zato mu je bila 11. 10. 2012 odpovedana pogodba o zaposlitvi za delovno mesto borznega posrednika I. Ponujeno mu je bilo drugo delovno mesto, vendar ponudbe ni sprejel. Zato mu je delovno razmerje prenehalo.

Sprememba delodajalca

17. V obravnavani zadevi je ključnega pomena vprašanje, ali je med prvo in drugo toženko prišlo do prenosa dela podjetja v smislu prvega odstavka 73. člena ZDR. Od tega je odvisna utemeljenost tožnikovega zahtevka glede zakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga pri prvi toženki in glede pravic, ki jih tožnik uveljavlja proti drugi toženki.

18. Po prvem odstavku 73. člena ZDR, ki je veljal v spornem obdobju, preidejo v primeru, če pride zaradi pravnega prenosa podjetja ali dela podjetja, izvedenega na podlagi zakona, drugega predpisa, pravnega posla oziroma pravnomočne sodne odločbe ali zaradi združitve ali delitve do spremembe delodajalca, pogodbene in druge pravice in obveznosti iz delovnih razmerij, ki so jih imeli delavci na dan prenosa pri delodajalcu prenosniku, na delodajalca prevzemnika. Sprememba delodajalca po tej določbi se šteje po 8. alineji 89. člena ZDR za neutemeljen razlog za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi. Če so izpolnjeni pogoji za prenos dela podjetja, volja strank (prenosnika in prevzemnika) za spremembo delodajalca (prevzem delavcev) ni bistvena1. 19. Sodišči prve in druge stopnje sta zavzeli stališče, da med prvo in drugo toženko s tem, ko je po prenehanju opravljanja investicijskih storitev prva toženka na drugo toženko v skladu z ZTFI prenesla finančne instrumente in drugo premoženje strank, ki ga upravlja, vodenje računov nematerializiranih vrednostnih papirjev strank in druge investicijske in pomožne investicijske storitve po ZTFI ter celotno dokumentacijo v zvezi z investicijskimi storitvami in posli, ki jo je bila prva toženka dolžna voditi in vse obveznosti in odgovornosti prve toženke v zvezi z vodenjem in hranjenjem te dokumentacije ter dostopom do te dokumentacije, ni prišlo do pravnega prenosa dela dejavnosti v smislu prvega odstavka 73. člena ZDR oziroma Direktive Sveta 2001/23/ES, ki v 1.b členu določa, da se za prenos šteje prenos gospodarske enote, ki ohrani svojo identiteto, torej prenos gospodarske enote kot organiziranega skupka virov, katere cilj je opravljanje gospodarske dejavnosti, pri čemer ni pomembno, ali gre za glavno ali stransko dejavnost. 20. Sodišče druge stopnje je nadalje presodilo, da zgolj opravljanje storitev druge toženke, ki so enake storitvam, ki jih je v okviru svoje dejavnosti prej opravljala prva toženka (in je kasneje s to dejavnostjo prenehala), ne more utemeljiti zaključka o pravnem prenosu dela dejavnosti. Ko se je prva toženka odločila, da teh storitev ne bo več opravljala, je svojim strankam ponudila možnost, da jih v bodoče zanje opravlja druga toženka s svojimi delavci. Za odločilno je štelo, da je bil prenos strank izveden z njihovim soglasjem in pri tem ni bila odločilna volja prve ali druge toženke. Za velik del strank, za katere je storitve borznega posredništva prej opravljala prva toženka, sedaj te storitve opravlja druga toženka. Vendar ta okoliščina po presoji sodišča druge stopnje ne zadošča za zaključek, da je prišlo do spremembe delodajalca v smislu 73. člena ZDR. Tudi čas (nedoločen čas), za katerega je bila med prvo in drugo toženko sklenjena pogodba o prenosu, po stališču sodišča druge stopnje ni relevanten pri presoji, ali je šlo za spremembo delodajalca. Šlo je za odločitev prve toženke, da storitve preneha opravljati in da strankam ponudi možnost, da te storitve opravljajo pri drugi toženki ali pa kje drugje ter da delavce iz ukinjene službe zaposli na drugih delovnih mestih. Nadalje tega, da sta prva in druga toženka želeli doseči, da bi komitenti, za katere bo storitve borznega posredovanja opravljala druga toženka, naročila še vedno oddajali pri prvi toženki, ni štelo za okoliščino, ki bi kazala na prenos. Pojasnilo je, da gre zgolj za način oddajanja naročil in ne za okoliščino, ki bi kazala na ohranitev identitete v smislu sodb SEU. Prav tako na prenos ni sklepalo na podlagi dejstva, da prva toženka v odnosu z drugo toženko opravlja dejavnost odvisnega borznega zastopnika. Gre za dejavnost, ki se še vedno opravlja pri prvi toženki, kar je kvečjemu še dodaten argument za to, da v tem primeru ni šlo za spremembo delodajalca. Zavrnilo je sklicevanje tožnika na odločitve SEU v zadevi C-392/92 (Christel Schmidt proti Spar und Leikkasse der Fruheren Amter Bordersholm, Kiel und Cronshagen) in združeni zadevi C-171/94 in C-172/94 (Albert Merckx in Patrick Neuhuys proti Ford Motors Company Belgium SA).

21. Upoštevaje izhodišča, ki jih je SEU poudarilo v sodbi C-194/18 z dne 8. 5. 2019, tožnik v reviziji neutemeljeno opozarja na veliko večino strank, za katere sedaj storitve namesto prve toženke opravlja druga toženka in na dejstvo, da prva toženka sodeluje z drugo toženko kot odvisna borznoposredniška družba. Kot izhaja iz navedene sodbe, število prenesenih strank, tudi če je zelo veliko, samo po sebi ni odločilno za opredelitev prenosa. Tudi to, da prva toženka sodeluje z drugo toženko kot odvisna borznoposredniška družba, načeloma ni upoštevno (46. točka sodbe SEU).

22. Utemeljeno pa tožnik nasprotuje presoji, da je prenos izključen že zato, ker so stranke soglašale s prehodom k drugi toženki. Dejstvo, da stranke s pogodbo med prvo in drugo toženko niso bile zavezane in da so se lahko prosto odločile za prenos njihovih finančnih instrumentov in premoženja na drugo toženko, ni ovira za opredelitev prenosa dela podjetja (39. točka sodbe SEU), pri čemer pa niso nepomembne finančne spodbude in ukrepi, s katerimi se je stranke prve toženke spodbudilo, da vodenje vrednostnih papirjev zaupajo drugi toženki (41. in 42. točka sodbe SEU).

23. Pojem „pogodbeni prenos“ je treba razlagati dovolj prilagodljivo, da se zadosti cilju Direktive 2001/23/ES. Kot izhaja iz uvodne izjave, je njen cilj varovanje delavcev ob zamenjavi delodajalca. Za prenos podjetja ali dela podjetja v smislu Direktive 2001/23/ES je odločilno, da enota ohrani svojo identiteto, kar je razvidno zlasti iz tega, ali se njeno poslovanje dejansko nadaljuje ali ponovno začne (33. točka sodbe SEU). Pri tem je treba upoštevati konkretne okoliščine, ki so značilne za enoto: vrsto dejavnosti, ali je bil opravljen prenos opredmetenih sredstev, kot so nepremičnine in premičnine, vrednost neopredmetenih sredstev ob prenosu, ali je novi delodajalec prevzel večino zaposlenih, ali je bil opravljen morebitni prenos strank, stopnjo podobnosti dejavnosti, ki se opravljajo pred prenosom in po njem in trajanje morebitne prekinitve teh dejavnosti (34. točka sodbe SEU). Vendar ti dejavniki vsak zase pomenijo le delne vidike potrebne celostne presoje in jih ni mogoče presojati ločeno. Pomen, ki ga je treba pripisati različnim merilom, je nujno različen glede na dejavnost, ki se opravlja, ali celo način proizvodnje ali poslovanja podjetja, obrata ali dela obrata (35. točka sodbe SEU).

24. Pri presoji, ali gre za prenos, je torej treba glede na izhodišča SEU v sodbi C-194/182 upoštevati značilnosti dejavnosti ali dela dejavnosti, ki se prenese. Ni dvoma (tako tudi SEU), da je služba za investicijske storitve prve toženke gospodarska enota v smislu „enote“ iz prvega odstavka 1 (b) člena Direktive 2001/23/ES, kar pomeni, da se nanaša na organiziran skupek oseb in sredstev, ki omogočajo opravljanje gospodarske dejavnosti, ki sledi lastnemu cilju (30. točka sodbe SEU). Služba je imela kadrovske in logistične vire, ki so ji omogočali izvajanje dejavnosti borznega posredovanja in investicijskih poslov komitentom, torej dejavnosti z lastnim ciljem (31. točka sodbe SEU). Za izvajanje dejavnosti službe za investicijske storitve niso bila potrebna pomembna opredmetena sredstva. Nasprotno, dejavnost službe je temeljila zlasti na neopredmetenih sredstvih, ki so del identitete službe za investicijske storitve, zato je njihov prenos bistvenega pomena za opredelitev prenosa dela podjetja (36. točka sodbe SEU). Ker so neopredmetena sredstva finančni instrumenti in drugo premoženje strank, vodenje njihovih računov in drugih investicijskih in pomožnih investicijskih storitev ter arhiv, ki vsebuje dokumentacijo v zvezi z investicijskimi storitvami in posli, opravljenimi za stranke, so prav stranke ključen dejavnik, ki opredeljuje dejavnost ukinjene službe za investicije pri prvi toženki. Zato je odločilnega pomena za presojo, ali je v konkretnem primeru prišlo do prenosa dela podjetja vprašanje, ali je prišlo tudi do prenosa strank (40. točka sodbe SEU). Le če bo ugotovljen prenos strank, bo mogoče v smislu v 1.b člena Direktive Sveta 2001/23/ES govoriti o prenosu gospodarske enote, ki je ohranila svojo identiteto.

25. Stališče sodišč nižjih stopenj, da prenosa ni že zato, ker so se stranke za drugo toženko lahko prosto odločile, je napačno. Prenos finančnih instrumentov in drugega premoženja strank, ki ga upravlja borznoposredniška družba, vodenje računov nematerializiranih vrednostnih papirjev strank in drugih storitev, ki jih opravlja za stranke, na drugo osebo, je nujno odvisen od izrecnega ali tihega soglasja strank, saj podjetje, ki preneha s svojo dejavnostjo, svojim strankam ne more naložiti, da vodenje svojih vrednostnih papirjev zaupajo podjetju po njegovi izbiri (38. točka sodbe SEU). Tega nenazadnje ne dopušča niti narava razmerja med med borznoposredniško družbo in njenimi strankami, za katerega se v skladu s prvim odstavkom 206. člena ZTFI uporabljajo splošna pravila obligacijskega prava o mandatni pogodbi, če s tem zakonom ni določeno drugače. 26. Odgovor na vprašanje, ali je v konkretnem primeru prišlo do prenosa strank, je glede na navedeno odvisen od okoliščin, ki jih je v sodbi nakazalo SEU, ko je obrazložilo, da je treba: – pri celoviti presoji okoliščin primera upoštevati zlasti ukrepe, s katerimi je prva toženka spodbudila stranke, da vodenje vrednostnih papirjev zaupajo drugi toženki; - upoštevati tudi finančne spodbude, kot je prevzem stroškov prenosa na drugo toženko; - ugotoviti ali so imele stranke pri prenosu svojih računov na drugo toženko možnost izrecne izbire ali pa je šlo za samodejni prenos; - v tem okviru ugotoviti, ali je v skladu s tretjim odstavkom 159. člena ZTFI možen prenos na eno ali na več oseb, ki imajo dovoljenje za opravljanje investicijskih storitev in poslov v Sloveniji.

Presojo teh okoliščin je prepustilo nacionalnemu sodišču. 27. Prva toženka je bila dolžna v skladu s 159. členom ZTFI zaščititi interese strank, ko se je odločila za prenehanje opravljanja dejavnosti borznega posredništva. Opravljanje borznoposredniških storitev na podlagi pooblastila (mandata) pomeni, da so prvo toženko stranke izbrale, da zanje opravlja borznoposredniške storitve. Že iz prvega odstavka 768. člena Obligacijskega zakonika (OZ, Ur. l. RS št. 83/2001 in naslednji) izhaja, da mora prevzemnik naročila v vsem paziti na naročiteljeve interese, ki mu morajo biti vodilo. Smiselno enako izhaja iz pravil poslovanja in temeljnih načel opravljanja investicijskih storitev po ZTFI. V prvem odstavku 159. člena ZTFI so določena pravila, ki se uporabljajo, če skupščina borznoposredniške družbe sprejme sklep o prenehanju borznoposredniške družbe in začetku likvidacijskega postopka ali sklep, s katerim se dejavnost borzno posredniške družbe spremeni tako, da ta ne bo več opravljala investicijskih storitev in poslov. V sklop skrbi za interese strank nedvomno sodi tudi obvezno, z zakonom predpisano ravnanje borznoposredniške družbe, ki se odloči za prenehanje opravljanja te dejavnosti, da opravi v skladu s tretjim odstavkom 159. člena ZTFI vsa dejanja, ki so potrebna za: 1) prenos finančnih instrumentov in drugega premoženja strank, ki ga upravlja; vodenje računov nematerializiranih vrednostnih papirjev strank in drugih storitev, ki jih opravlja za stranke, na drugo osebo, ki je v skladu z 32. členom tega zakona upravičena v Republiki Sloveniji opravljati investicijske storitve in posle, ter za: 2) zagotovitev, da oseba iz 1. točke tega odstavka prevzame celotno dokumentacijo v zvezi z investicijskimi storitvami in posli, ki jo je bila dolžna voditi borznoposredniška družba in vse obveznosti in odgovornosti borznoposredniške družbe v zvezi z vodenjem in hranjenjem te dokumentacije ter dostopom do te dokumentacije. Zakon ne določa, da se finančni instrumenti, premoženje strank, računi nematerializiranih vrednostnih papirjev in druge storitve ter dokumentacija lahko prenesejo le na eno osebo (borznoposredniško družbo) oziroma ne preprečuje, da se prenesejo na več oseb, ki so v skladu z 32. členom zakona upravičene v Republiki Sloveniji opravljati investicijske storitve in posle. To pomeni, da je prva toženka obveznost iz tretjega odstavka 159. člena ZTFI lahko izpolnila tako, da je na podlagi pogodbe prenesla vso dokumentacijo na drugo toženko za vse svoje stranke in so se stranke naknadno izrekale o možnostih, ki so jih imele na voljo (ostati pri drugi toženki ali izbrati drugo borznoposredniško družbo). V tem primeru bi to lahko bil ukrep, ki je (poleg finančnih ugodnosti) spodbudil stranke, da pridejo k drugi toženki, oziroma jo izberejo, na kar lahko nakazuje tudi veliko število strank, za katere sedaj opravlja borznoposredniške storitve druga toženka.3 Lahko pa je obveznost izpolnila tako, da je prenos dokumentacije opravila glede na predhodno (izrecno) izbiro strank4, torej na drugo toženko in druge borznoposredniške družbe, ki so jih izbrale stranke. Zato v primeru slednjega veliko število strank, ki so prešle k drugi toženki, ne bo odločilno.5

28. Sodišče prve stopnje je sicer izhajalo iz pravilne predpostavke, da je za prenos ključnega pomena način prenosa strank (četrti odstavek 15. točke obrazložitve), vendar pa konkretnih okoliščin, v katerih je prišlo do spremembe izvajalca borznoposredniških storitev za stranke, ko je prva toženka opustila to dejavnost, ni dovolj natančno ugotovilo. Za odločitev o tem, ali je v obravnavanem primeru prišlo tudi do prenosa strank, je pomembno, kako so dejansko in kronološko potekala dejanja, potrebna za prenos dokumentacije, kako je potekalo izvajanje pogodbe o prenosu med prvo in drugo toženko, kako je potekalo obveščanje strank, kdaj in kako so se stranke imele možnost odločiti za novega izvajalca storitev oziroma ga izbrati, kako in kdaj se je realizirala odločitev oziroma izbira stranke za (drugega) izvajalca storitev, na kakšen način se je dokumentacija strank, ki niso izbrale druge toženke, prenesla na novega izvajalca, na kakšen način je nastalo in prenehalo pooblastilo za izvajanje borznoposredniških storitev med strankami in prvo toženko in kako je nastalo pooblastilno razmerje med strankami in novimi izvajalci, kakšne konkretno so bile finančne spodbude prve toženke, kakšne (če) so bile ugodnosti, ki jih je nudila druga toženka (v primerjavi z ugodnostmi drugih ponudnikov borznoposredniških storitev). Šele na podlagi skrbne presoje teh okoliščin, ki jih mora še ugotoviti, se bo sodišče prve stopnje lahko opredelilo do ukrepov, s katerimi je prva toženka spodbudila svoje stranke, da izberejo drugo toženko in do vprašanja, ali je bil prenos samodejen ali pa so imele stranke možnost izrecne izbire. Upoštevati pa bo moralo tudi to, da ima razmerje med stranko in borznoposredniško družbo naravo mandatne pogodbe.

29. Ker je zaradi zmotne materialnopravne presoje ostalo dejansko stanje nepopolno ugotovljeno, je revizijsko sodišče na podlagi drugega odstavka 380. člena ZPP reviziji delno ugodilo in izpodbijano sodbo v delu, ki se nanaša na odločitev sodišča prve stopnje v prvem in drugem odstavku I. točke, prvem in drugem odstavku II. točke, prvem odstavku III. točke in v IV. točki izreka ter sodbo sodišča prve stopnje v tem delu razveljavilo ter zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Razlika v plači

30. Ustavno sodišče je razveljavilo tudi del sodbe Vrhovnega sodišča, ki se je nanašal na zahtevek za plačilo razlike v plači, do katere naj bi bil tožnik upravičen, ker naj bi opravljal delo borznega posrednika analitika. Ta del zahtevka ni povezan z vprašanjem spremembe delodajalca in ni odvisen od tega, ali je med prvo in drugo toženko prišlo do prenosa dela podjetja. Iz odločbe Ustavnega sodišča Up-561/15 z dne 16. 11. 2017 tudi ne izhaja, da bi bil ta del predhodne odločitve Vrhovnega sodišča ustavnopravno sporen. Kljub temu pa je zaradi razveljavitve treba revizijske razloge v zvezi z odločitvijo o tem delu zahtevka obravnavati ponovno.

31. Revizijske navedbe o zmotni uporabi 204. člena ZDR so neutemeljene. Že sodišče druge stopnje je obrazložilo, da je stališče sodišča prve stopnje glede obveznosti tožnika, da v zvezi z zahtevkom za plačilo razlike v plači najprej zahteva izpolnitev obveznosti od delodajalca v skladu s prvim odstavkom 204. člena ZDR napačno, s čimer revizijsko sodišče soglaša. Ker pa je sodišče prve stopnje zahtevek presojalo tudi po vsebini (tožbe ni zavrglo), napačno stališče, ki ga zavzelo v zvezi z uporabo 204. člena ZDR, na odločitev o zahtevku ni vplivalo.

32. Stališče sodišča druge stopnje, da tožnik ni upravičen do razlike v plači, je pravilno. Kot izhaja iz dejanskih ugotovitev, se naloge borznega posrednika analitika in borznega posrednika I prepletajo, dodatno pa borzni posrednik analitik poleg nalog, ki jih opravlja tudi borzni posrednik I, opravlja še tri, in sicer: – pripravljanje mnenj o vrednosti papirjev za druge organizacijske enote; - analiziranje trga kapitala, izdajateljev vrednostnih papirjev in ostalih naložbenih možnosti doma in v tujini; - sodelovanje pri primarnih izdajah, uvedbah vrednostnih papirjev v javno trgovanje in prevzemih.

Ugotovljeno je bilo, da je ključna razlikovalna naloga borznega posrednika analitika izdelovanje analiz za vodstvo in nadrejene (tudi dvakrat mesečno). Tožnik je izvajal prejeta naročila na borzi in nudil strokovno pomoč strankam ali komercialistom v zvezi z oddajo naročila za nakup ali prodajo vrednostnih papirjev na borzi. Vsebina te strokovne pomoči je bila v informiranju oziroma strokovnem poučevanju o tem, kateri vrednostni papirji obstajajo, kakšna je cena, kolikšne so dividende, kdaj bo skupščina in podobno. Drži sicer revizijska navedba, da brez nekih analiz tožnik svojega dela ne bi mogel opravljati. Vendar pa je že sodišče druge stopnje opozorilo, da nalog izdelovanja analiz ne gre izenačevati in analiz, ki so jih izdelovali borzni posredniki analitiki bagatelizirati. Tudi, če je tožnik izdeloval analize trga kapitala, kot zatrjuje, za potrebe lastnega dela in tudi za druge organizacijske enote, tega ni mogoče enačiti z izdelovanjem analiz za potrebe nadrejenih in uprave, kakršne so izdelovali tudi dvakrat mesečno borzni posredniki analitiki. Takih analiz tožnik ni izdeloval in tudi ni trdil, da jih je.

33. Prav dejstvo, da tožnik takšnih analiz ni delal, pa je za odločitev, da dejansko ni opravljal dela borznega posrednika analitika, bistveno. Poglobljene analize in poudarek na teh analizah je namreč razlikovalni element med delovnima mestoma borzni posrednik I in borzni posrednik analitik. Tožnikov zahtevek bi bil utemeljen le v primeru, če bi se izkazalo, da je namesto dela borznega posrednika I v resnici opravljal delo borznega posrednika analitika, torej prav vse naloge tega delovnega mesta oziroma popolnoma enake naloge (po vsebini in obsegu), kot so jih opravljali borzni posredniki analitiki. Ob tem se sodišču neutemeljeno očita, da je iz izvedenih dokazov izluščilo le tisto, kar ustreza zavrnitvi tega dela zahtevka, ne pa tudi tistega, kar ga utemeljuje. Izluščilo je tisto, kar je za odločitev bistveno. Sodišče je bilo dolžno ugotoviti, ali je tožnik dejansko opravljal vse in enake naloge delovnega mesta borzni posrednik analitik in ne, ali so bile naloge, ki jih je opravljal, enako zahtevne, kot naloge delovnega mesta borzni posrednik analitik. Opravljanje nekaterih nalog, ki so skupne obema delovnima mestoma ali pa podobnih (po mnenju tožnika enako zahtevnih), ne pa enakih nalog, ne utemeljuje zahtevka za plačilo razlike v plači borznega posrednika analitika. Tožnik ni dokazoval, da je opravljal povsem enako delo kot borzni posrednik analitik, ampak je bilo bistvo njegovih trditev v tem, da je bilo njegovo delo borznega posrednika I enako zahtevno in da bi moralo biti zato višje ovrednoteno (češ, da se izpit borznega posrednika lahko primerja s pravniškim državnim izpitom, da se običajno borzne posrednike uvršča v VI. ali VII. tarifni razred, da je delo borznega posredovanja enako VII. stopnji zahtevnosti, da je treba priznati za dela enake vrednosti enak zaslužek, sklicevanje na številne mednarodne dokumente o enakem plačilu za enako delo, da bi moralo sodišče presojati akt o sistemizaciji in ugotavljati, ali je bil pravilno uvrščen, da bi moralo izhajati iz pojma „analiza“, kot izhaja iz ZTFI, itd.). Delodajalec ima pravico oziroma celo dolžnost, da s splošnim aktom določi pogoje za opravljanje dela na posameznem delovnem mestu oziroma za vrsto dela (drugi odstavek 20. člena ZDR, sedaj drugi odstavek 22. člena ZDR-1) in ga glede na zahtevnost ovrednoti. V skladu s to dolžnostjo je prva toženka delovno mesto borzni posrednik I ovrednotila s V. stopnjo zahtevnosti. Tožnik je bil razporejen na tako sistemizirano delovno mesto v skladu s svojo izobrazbo in je tudi prejemal plačo za opravljanje dela, na katero je bil razporejen. Ustreznost vrednotenja in zahtev, ki jih delodajalec določi v aktu o sistemizaciji za posamezna delovna mesta, ni v pristojnosti sodišča. 34. Glede na navedeno je revizijsko sodišče na podlagi 378. člena ZPP revizijo zoper odločitev sodišča druge stopnje, ki se nanaša na plačilo razlike v plači za čas od novembra 2007 do januarja 2014 v zvezi s tretjim odstavkom I. točke izreka, tretjim odstavkom II. točke izreka in drugim odstavkom III. točke izreka sodbe sodišča prve stopnje, zavrnilo.

35. Na revizijske navedbe v zvezi z obstojem poslovnega razloga za odpoved pogodbe o zaposlitvi pri prvi toženki in ustreznosti ponujenega delovnega mesta revizijsko sodišče ne odgovarja, ker bodo te navedbe lahko relevantne le v primeru, če bo ugotovljeno, da prenosa strank ni bilo in da torej ni prišlo do spremembe delodajalca.

36. Odločitev o stroških revizijskega postopka se pridrži za končno odločbo (tretji odstavek 165. člena ZPP).

1 Zato ima revident prav, da se prva in druga toženka, ko sta na podlagi tretjega odstavka 159. člena ZTFI sklenili pogodbo o prevzemu, nista mogli veljavno dogovoriti, da druga toženka delavcev prve toženke ne bo prevzela. 2 Glede vprašanj, ki so predmet tega spora, v sodbi povzema tudi stališča, ki jih je SEU zavzelo v sodbah Hidalgo in drugi, C-173/96 in C-247/96 ter Ferreira da Silva e Brito in drugi, C-160/14. 3 Tak prenos bi tudi lahko opredelili kot samodejen. 4 Torej „izbiro“ ne le v smislu pristanka (izrecnega ali tihega), ampak dejanske odločitve, komu bodo zaupale vodenje borznoposredniških in investicijskih poslov. 5 SEU je poudarilo, da sicer število strank, tudi če je zelo veliko, samo po sebi ni odločilno za opredelitev prenosa.