Jedro

Predmet tega postopka ni bilo vprašanje „racionalnosti ravnanj konkurentk“, temveč dilema, ali so konkurentke v okoliščinah zakonsko zožene konkurence medsebojno sodelovale pri določanju prodajnih cen zdravil. S tem v zvezi pa tako pravilna razlaga ZZdr-1 kot tudi listinski dokaz v povsem drugačno luč postavijo revizijsko zatrjevanje o „zgolj“ racionalnem obnašanju konkurentk na trgu, ki ga revidentka poskuša pojasniti tudi s pomočjo tega dokaza.

Po ureditvi iz ZZdr-1 torej udeležencem v prometu z zdravili ni bilo prepovedano veljavne dogovorjene cene znižati bodisi preko ponujanja nižjih cen bodisi preko ponujanja različnih popustov na veljavne cene zdravil. Ravno (usklajeno) odobravanje različnih (naknadnih) popustov pa kaže na dejstvo, da so se tudi te cene zdravil končno le oblikovale po pogojih (konkurenčno omejenega) trga, čeprav revidentka vztrajno zatrjuje, da so bile dogovorjene cene (kot da bi bile to edine cene vseh izdelkov iz seznamov ponudb) striktno določene kot fiksne cene.

Veletrgovci, so kljub (delno) cenovno intenzivno reguliranem trgu zdravil za uporabo v humani medicini (primerjaj 97. do 99. člen Zzdr-1),imeli realno možnost medsebojno učinkovitega konkuriranja s cenami zdravil, kot je to jasno izhajalo tudi iz meril za ocenjevanje ponudb javnih lekarniških zavodov.

Glede očitka zmotne uporabe materialnega prava zaradi zatrjevano napačne uporabe domneve o vzporednem obnašanju kot dokazu usklajenega ravnanja, Vrhovno sodišče opozarja na razloge izpodbijane sodbe, in sicer, da Agencija svoje odločitve o usklajenem ravnanju ni utemeljila zgolj z vzporednim obnašanjem ponudnic, kot to poskuša uveljavljati revidentka. Poleg tega revidentka svojo tezo o „vzporednem obnašanju“ zaradi „uporabe s predpisi določenih cen, kjer ni nobene možnosti odstopanja“, očitno veže zgolj na trg zdravil, ki so bila (so)financirana iz javnih sredstev, medtem ko zakon (95. člen ZZdr-1) izrecno predvideva možnost prostega oblikovanja cen.

Izrek

I. Revizija se zavrne.

II.Tožeča stranka sama krije stroške revizije.

Obrazložitev

1. Tožnica je vložila tožbo zoper odločbo Javne agencije Republike Slovenije za varstvo konkurence (v nadaljevanju Agencije) 306-45/2010-224 z dne 14. 10. 2013, s katero je Agencija ugotovila, da je tožnica kršila 6. člen Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (v nadaljevanju ZPOmK-1) in 101. člen Pogodbe o delovanju Evropske unije (v nadaljevanju PDEU), s tem, da se je skupaj s A., d. d., B., d. o. o., C., d. o. o., vsaj od 10. 12. 2007 dalje, pri prodaji zdravil za uporabo v humani medicini na debelo javnim lekarniškim zavodom v Republiki Sloveniji dogovarjala oziroma usklajeno ravnala glede: določanja cen zdravil za uporabo v humani medicini na debelo, delitve trga oziroma javnih naročil za dobavo zdravil za uporabo v humani medicini javnim lekarniškim zavodom in oddaje prikrojenih ponudb v postopkih javnega naročanja naročnikov javnih lekarniških zavodov, kar predstavlja omejevalni sporazum, katerega cilj je preprečevanje, oviranje ali izkrivljanje konkurence na ozemlju Republike Slovenije oziroma na znatnem delu notranjega trga, kar bi lahko prizadelo trgovino med državami članicami Evropske unije.

2. Upravno sodišče je tožbi delno ugodilo in odpravilo izpodbijano odločbo v ugotovitvenem delu v zvezi s kršitvijo 101. člena PDEU, glede pomena zatrjevanega učinka na trgovanje med državami članicami (III. točka izreka). V preostalem delu pa je tožbo zavrnilo (IV. točka izreka), s stroškovno posledico (V. točka izreka).

3. Zoper zavrnilni del sodbe Upravnega sodišča (IV. in V. točko izreka) je tožnica vložila revizijo. Dovoljenost revizije utemeljuje z razlogoma iz 2. in 3. točke drugega odstavka 83. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1), njeno utemeljenost pa z uveljavljanjem revizijskih razlogov bistvenih kršitev določb postopka v upravnem sporu in zmotne uporabe materialnega prava (1. in 2. točka prvega odstavka 85. člena ZUS-1). Revizijskemu sodišču posledično predlaga, da izpodbijani del sodbe spremeni tako, da na podlagi tožbe odločbo tožene stranke v celoti odpravi in postopek zoper njo ustavi, oziroma podrejeno, da izpodbijani del sodbe razveljavi in zadevo v tem obsegu vrne v novo sojenje drugemu senatu Upravnega sodišča. Priglaša tudi stroške revizijskega postopka.

4. Tožena stranka je v odgovoru prvenstveno predlagala zavrženje revizije, podrejeno pa njeno zavrnitev.

5. Odgovor na revizijo je preko pooblaščenca vložila tudi stranka z interesom A d. d., ki se je v bistvenem sklicevala na revizijske razloge iz zadeve X Ips 234/2014, v kateri je vložila revizijo zoper sodbo Upravnega sodišča I U 1789/2013-28 z dne 10. 4. 2014. Njen odgovor na revizijo je Vrhovno sodišče posredovalo v vednost tožnici, toženi stranki ter preko pooblaščencev tudi preostalima strankama z interesom v tej zadevi, to je družbama B., d. o. o. in C., d. o. o. O dovoljenosti revizije

6. Revidentka kot pomembno pravno vprašanje izpostavlja vprašanje pravnega standarda za izpodbijanje domneve o vzporednem ravnanju kot dokazu o usklajenem ravnanju, pri čemer v okviru zatrjevane pravne kršitve navaja zmotno uporabo 99. člena v zvezi z 97.a členom Zakona o zdravilih (v nadaljevanju ZZdr-1). Revidentka navaja, da je v okviru presoje pravnega standarda za izpodbijanje domneve o vzporednem ravnanju kot dokazu o usklajenem ravnanju Upravno sodišče zmotno upoštevalo, da so regulatorne in dejanske omejitve zadostile kriteriju izkaza, da je podano vzporedno obnašanje kot posledica usklajenega ravnanja.

7. Pogoj za dovoljenost revizije je v okoliščinah konkretne zadeve izkazan, saj se Vrhovno sodišče o pomembnem pravnem vprašanju izpodbijanja domneve o vzporednem obnašanju kot dokazu o usklajenem ravnanju, z vidika razvoja prava preko sodne prakse, od katerega je odvisna odločitev o pravilni uporabi 6. člena ZPOmK-1, doslej še ni izreklo (2. točka drugega odstavka 83. člena ZUS-1). Glede na navedeno se revizijskemu sodišču do drugih zatrjevanih razlogov za dovoljenost revizije po 2. in 3. točki drugega odstavka 83. člena ZUS-1 ni bilo treba opredeljevati.

O utemeljenosti revizije

8. Revizija je izredno pravno sredstvo zoper pravnomočno sodbo sodišča prve stopnje (83. člen ZUS-1). Revizija se lahko vloži le zaradi bistvenih kršitev določb postopka v upravnem sporu iz drugega in tretjega odstavka 75. člena ZUS-1 (1. točka prvega odstavka 85. člena ZUS-1) ter zaradi zmotne uporabe materialnega prava (2. točka prvega odstavka 85. člena ZUS-1), za razliko od pritožbe, s katero se glede na 2. točko prvega odstavka 75. člena ZUS-1 lahko izpodbija tudi pravilnost presoje postopka izdaje upravnega akta. Revizije ni mogoče vložiti zaradi zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja (drugi odstavek 85. člena ZUS-1). Revizijsko sodišče izpodbijano sodbo preizkusi samo v tistem delu, v katerem se izpodbija z revizijo, in v mejah razlogov, ki so v njej navedeni, pri čemer po uradni dolžnosti pazi na pravilno uporabo materialnega prava (86. člen ZUS-1). V tem obsegu je bil izveden sodni preizkus utemeljenosti revizije v obravnavani zadevi.

O dejanskem stanju

9. Iz dejanskih ugotovitev Agencije, ki jim je Upravno sodišče (očitno) pritrdilo, izhajajo naslednja pravno relevantna dejstva: - v postopku nadzora je Agencija pri vseh devetih javnih lekarniških zavodih (od skupaj štiriindvajsetih), ki so pri nabavi zdravil izvedli postopke javnega naročanja, ugotovila, da je iz razpisnih pogojev kot bistveno merilo za ocenjevanje ponudb izhajala najnižja končna cena ponudbe; - v okviru oddanih ponudb v postopkih javnega naročanja za dobavo zdravil so ponudnice (tudi revidentka) izdajale cenovno povsem enake ponudbe, četudi so se nekatere povsem enake cene nanašale na zdravila, ki jih lekarne niso izdajale na recept (t. i. OTC zdravila); - po prejemu cenovno enakih ponudb je večina naročnikov vodila postopke s pogajanji, v katerih so bila „javna naročila razdeljena“ glede na deleže dobav blaga že iz predhodnih obdobij poslovanja s ponudnicami (tudi z revidentko), s čimer so deleži dobav posameznim naročnikom ostali nespremenjeni; - ponudnice (tudi revidentka) so odobravale popuste preko različnih dodatnih dogovorov o njihovem priznavanju (na primer aneksa h kupoprodajni pogodbi) šele izven postopkov javnega naročanja, torej potem, ko jim je bilo naročilo že dodeljeno ter je bil znan obseg dobav; - v elektronskem sporočilu je revidentkin zakoniti zastopnik (tedanji direktor, sedanji predsednik uprave) zapisal, da odpiranje debate o popustih pri dogovorjenih cenah ni bilo smiselno, saj za to pri revidentki niso bili zainteresirani, pri čemer je bil med naslovniki elektronskega sporočila naveden tudi predsednik uprave A., d. d. Očitane procesne kršitve

10. Neutemeljen je očitek o kršitvi načela kontradiktornosti v zvezi z zatrjevano neustrezno obravnavo dokaza, tako imenovane Ekonomske analize, ko revidentka preko sklicevanja na kršitev 213. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) in 22. člena Ustave smiselno zatrjuje očitek iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP v zvezi s tretjim odstavkom 75. člena ZUS-1. Iz izpodbijane sodbe namreč izhaja, da se je Upravno sodišče do te analize ustrezno vsebinsko opredelilo, saj je iz 22. točke obrazložitve izpodbijane sodbe razviden preizkus tožbenega očitka o zatrjevani kršitvi „načela kontradiktornosti“. Tako je Upravno sodišče pojasnilo, da je bila opredelitev Agencije do navedb iz predložene Ekonomske analize ustrezna glede na siceršnjo pravno ne-relevantnost te analize, tudi iz razloga njenih napačnih teoretičnih izhodišč. Med teoretičnimi izhodišči je namreč navedeno, da se analiza opira na empirično dejstvo izbire (že) vsaj dveh dobaviteljev v okviru postopkov javnega naročanja naročnikov javnih lekarniških zavodov. Tej argumentaciji je pritrdilo Upravno sodišče, ki se je strinjalo s stališčem Agencije, da se preko vsebine Ekonomske analize niso ugotavljala odločilna dejstva. S tem stališčem se strinja tudi Vrhovno sodišče, saj naj bi, po navedbah revidentke, ta analiza pokazala, da je bilo obnašanje tako javnih lekarniških zavodov kot veletrgovcev v danih pogojih glede na veljavno zakonodajo edino racionalno. Vendar pa predmet tega postopka ni bilo vprašanje „racionalnosti ravnanj konkurentk“, temveč dilema, ali so konkurentke v okoliščinah zakonsko zožene konkurence (glede na delno zakonsko regulacijo veljavnih cen) medsebojno sodelovale pri določanju prodajnih cen zdravil. S tem v zvezi pa tako pravilna razlaga ZZdr-1 (glej 13. do 17. točko obrazložitve) kot tudi listinski dokaz (elektronsko sporočilo revidentkinega zakonitega zastopnika, ki neposredno dokazuje kontakt in komunikacijo med konkurentkami glede „debate o popustih pri dogovorjenih cenah“) v povsem drugačno luč postavijo revizijsko zatrjevanje o „zgolj“ racionalnem obnašanju konkurentk na trgu, ki ga revidentka poskuša pojasniti tudi s pomočjo tega dokaza. Poleg tega je analiza vsebinsko „zamejena“ z najvišjimi dovoljenimi cenami, kar niti ne ustreza očitku usklajenega ravnanja glede določanja (vseh) cen zdravil za uporabo v humani medicini na debelo. Vrhovno sodišče kot razumljivo sprejema tudi obrazložitev izpodbijane sodbe, saj ta omogoča preizkus o pravni (ne)relevantnosti Ekonomske analize v okviru presojanega očitka usklajenega delovanja. Očitek o kršitvi 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP v zvezi z drugim odstavkom 339. člena ZPP in tretjim odstavkom 75. člena ZUS-1 tako ni utemeljen.

11. Ker je predmet revizijskega preizkusa odločba Upravnega sodišča, so pravno nepomembne revizijske navedbe o opustitvi opredelitve Agencije do tožničinih navedb, vezanih na omejene kapacitete pri dobavi in shranjevanju različnih izdelkov zdravil. 12. Neutemeljen je tudi očitek kršitve 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP v zvezi s tretjim odstavkom 75. člena ZUS-1, vezan na zatrjevano protislovno obrazložitev glede pravne relevantnosti „predloga“ razdelitve deleža javnega naročila s strani naročnika. V izpodbijani sodbi namreč ni v nasprotju z njenimi razlogi zavzeto stališče, da je bilo bistveno to, da so imele kršiteljice možnost vplivanja na razdelitev javnega naročila ter da naročnik ni samostojno odločal o delitvi javnih naročil. Upravno sodišče je namreč glede na ugotovitve dejanskega stanja obrazložilo, da ne drži obrambna teza o ne-možnosti vplivanja ponudnikov na predlog naročnika za razdelitev naročila. V tem kontekstu je presodilo, da niti ni bilo bistveno, kdo je podal predlog za razdelitev naročila, saj je za bistveno štelo že „možnost vplivanja na razdelitev naročila“, glede na to, da so imeli ponudniki na sestanku možnost ugovarjati delitvi, se distancirati od sporazuma ali ponuditi nižjo ceno ponudbe. Zato ni utemeljen očitek, da naj bi bila obrazložitev v zvezi z obravnavo zavrnitve dokaznega predloga o zaslišanju ge. A. A. v nasprotju s tem stališčem ter da naj bi je zato ne bilo mogoče preizkusiti. Prav tako ni utemeljen očitek o materialnopravno napačni obrazložitvi Upravnega sodišča glede pravne ne-relevantnosti zadeve Dresdner Bank proti Komisiji,(1) saj z njim revidentka zopet poskuša izpodbiti dokazno oceno zapisnikov, sestavljenih pri naročniku lekarna ..., ki so bili v izpodbijani sodbi upoštevani kot neposredni dokaz o medsebojnem usklajevanju pri razdelitvi javnega naročila. Končno Vrhovno sodišče opozarja, da je revizija izredno pravno sredstvo, ki se uporabi zoper pravnomočno sodbo v upravnem sporu in ne, kot mestoma izhaja iz revizije, zoper pravnomočno odločbo Agencije.

O uporabi materialnega prava Uporaba ZZdr-1 ter vzporedno obnašanje

13. Obrambna teza revidentke je, da je bila izkazana uporaba enakih cen v postopkih javnih naročil zgolj posledica uporabe ZZdr-1 in ne zavestnega usklajenega ravnanja konkurentov na trgu, kot to izhaja iz izpodbijane sodbe. Ker naj bi ZZdr-1 določal enotno uporabo veljavnih dogovornih cen, naj bi bila revidentkina poslovna politika ponudbe zdravil po dogovornih cenah v vseh obravnavanih postopkih javnega naročanja normalna, racionalna in neodvisna od vzporednega obnašanja ostalih konkurentov. Zato naj bi, po revidentkinem prepričanju, pravilna uporaba ZZdr-1 že sama po sebi negirala možnost obstoja očitanega usklajenega ravnanja in kršitve 6. člena ZPOmK-1, saj se revidentka glede na jasen predpis o cenah v okviru postopkov javnega naročanja niti ni mogla usklajevati z drugimi, ker naj bi bile vse cene, torej tudi dogovorne, že predhodno ustrezno usklajene oziroma določene.

14. Z navedeno razlago spornih členov ZZdr-1 se Vrhovno sodišče ne strinja in zato očitek zmotne uporabe materialnega prava zavrača kot neutemeljen. Uvodoma navaja, da 99. člen ZZdr-1 veletrgovcem ni prepovedoval znižanja „dogovorjenih“ cen zdravil, ki so jih veletrgovci nenazadnje de facto tudi nižali preko odobravanja različnih vrst popustov. Kot izhaja iz 97. in 98. člena ZZdr-1 (pred novelo ZZdr-1A), je predpis že tedaj izrecno ločeval kategorijo fiksnih cen, in sicer kot izrednega ukrepa Vlade za kontrolo cen (glej tretji odstavek 98. člena ZZdr-1). Že iz tega logično sledi, da določanje fiksnih cen ni bila običajna oblika določanja cen zdravil za uporabo v humani medicini. S sprejetjem novele ZZdr-1A pa je bila vnesena še izrecna določba o dogovorjeni ceni, ki je bila jasno zamejena le z zgornjo mejo, saj dogovorjena cena ni smela biti višja od najvišje dovoljene cene zdravila (3. točka drugega odstavka 99. člena ZZdr-1), pri čemer je bila v sedmem odstavku 98. člena ZZdr-1 še vedno določena kot izredna vrsta ukrepa (tudi) kontrola cen z določitvijo fiksnih cen. Tej gramatikalni razlagi ustreza tudi namenska obrazložitev tedanje novele ZZdr-1, saj je zakonodajalec reguliral predvsem najvišje dovoljene cene zdravil, ki so se plačevale iz javnih sredstev, ter ob tem s spremembo zakonodaje vzpodbujal možnost dogovora med zavezanci in plačniki za doseganje nižjih cen.(2) To izhaja tudi iz obrazložitve predloga novele, iz katere (iz njene obrazložitve) izhaja opredelitev dogovarjanja o ceni kot o „predmetu obligacijskega prava“.(3) Prav načelo prostega urejanja obligacijskih razmerij pa je temeljno načelo obligacijskega prava. Ta načelna dopustnost oblikovanja nižjih cen izhaja tudi iz obrazložitve novele k 8. členu, in sicer izhaja, da je „veljavna tako državno regulirana najvišja dovoljena cena kot tudi vse dogovorne cene“. Iz tega jasno sledi, da dogovorjene cene za posamezno zdravilo ni mogoče razumeti kot fiksno določene cene, pri kateri odstop od njene spodnje vrednosti ne bi bil mogoč. To izhaja tudi iz 105. člena ZZdr-1, ki učinkovito sankcionira zgolj poslovanje z neupravičeno določenimi višjimi cenami zdravil. V tem kontekstu sankcioniranja je treba razlagati tudi pomen 117. člena ZZdr-1 in sicer, da se z globo kaznuje za prekršek zaradi neupravičenega poslovanja s previsokimi cenami zdravil. Zato je pravilno stališče Upravnega sodišča, da revidentkino sklicevanje na 117. člena ZZdr-1 ne potrjuje pravilnosti njenega stališča o poslovanju z veljavnimi cenami kot fiksnimi cenami. Nenazadnje pa navedeno prakso izrecne določitve (zgolj) najvišjih dovoljenih cen potrjuje tudi naknadno sprejeti in večkrat novelirani Pravilnik o določanju cen zdravil za uporabo v humani medicini.(4)

15. Po ureditvi iz ZZdr-1 torej udeležencem v prometu z zdravili ni bilo prepovedano veljavne dogovorjene cene znižati bodisi preko ponujanja nižjih cen bodisi preko ponujanja različnih popustov na veljavne cene zdravil. Ravno (usklajeno) odobravanje različnih (naknadnih) popustov pa kaže na dejstvo, da so se tudi te cene zdravil končno le oblikovale po pogojih (konkurenčno omejenega) trga, čeprav revidentka vztrajno zatrjuje, da so bile dogovorjene cene (kot da bi bile to edine cene vseh izdelkov iz seznamov ponudb) striktno določene kot fiksne cene. Očitek o zmotni uporabi ZZdr-1 je zato neutemeljen. V zvezi z obsežnim revizijskim interpretiranjem dopisov Zavoda za zdravstveno zavarovanje Slovenije (v nadaljevanju ZZZS) ter Javne agencije Republike Slovenije za zdravila in medicinske pripomočke (v nadaljevanju JAZMP) pa Vrhovno sodišče opozarja, da tako dopis ZZZS z dne 5. 4. 2013 kot tudi naknadni dopis JAZMP z dne 12. 4. 2013 v ničemer ne izključujeta pravilnosti te razlage.

16. Vendar pa razlaga „dogovorjene cene“ po ZZdr-1 ni tako bistvena, kot to preko očitka zmotne uporabe ZZdr-1 poskuša prikazati revidentka. Iz odločbe Agencije namreč izhaja, da so kršiteljice v okviru postopkov javnega naročanja oblikovale ponudbe za širok nabor zdravil za uporabo v humani medicini, kar pomeni, da se cena za vsa zdravila ni oblikovala preko uporabe 97.a člena ZZdr-1. Ker se očitek usklajenega ravnanja nanaša na „določanje cen zdravil za uporabo v humani medicini“, to brez dvoma zajema tudi zdravila, katerih cena se je oblikovala po splošnem 95. členu ZZdr-1. Po tej določbi so se namreč cene zdravil oblikovale prosto po pogojih trga. S tem v zvezi je pomembno, da očitek o kršitvi 6. člena ZPOmK-1 zaradi usklajenega določanja cen zdravil ni bil vezan zgolj na tista zdravila, katerih cena je bila regulirana zaradi različnega sofinanciranja iz javnih sredstev (primerjaj prvi dostavek 97. člena ZZdr-1). Zato sicer drži, da so bile cene nekaterih zdravil za uporabo v humani medicini (izdanih na recept) preko njihove razvrstitve na ustrezni seznam regulirane ter da je bila v tem obsegu možnost konkuriranja veletrgovcev s cenovno politiko gotovo močno zožena. Vendar pa to ne velja za tisti del trga zdravil za uporabo v humani medicini (praviloma tistih, ki se izdajo brez recepta, OTC zdravila), katerih cena se je oblikovala po splošnem 95. členu ZZdr-1. 17. Iz določb ZZdr-1 tako nikakor ne izhaja, da veletrgovci glede vseh zdravil iz svojih ponudb v okviru postopkov javnega naročanja ne bi mogli med seboj učinkovito konkurirati, bodisi preko ponudb z nižjimi cenami bodisi preko odobravanja različnih popustov. Brez dvoma pa bi učinkovita konkurenca morala obstajati glede tistih zdravil, ki niso bila namenjena za financiranje iz javnih sredstev ter katerih cena je bila oblikovana po 95. členu ZZdr-1. 18. Iz tega logično sledi, da so imeli veletrgovci, kljub (delno) cenovno intenzivno reguliranem trgu zdravil za uporabo v humani medicini (primerjaj 97. do 99. člen ZZdr-1), realno možnost medsebojno učinkovitega konkuriranja s cenami zdravil, kot je to jasno izhajalo tudi iz meril za ocenjevanje ponudb javnih lekarniških zavodov.

19. Vrhovno sodišče ob tem pojasnjuje, da je neutemeljen tudi revizijski očitek o kršitvi 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP v zvezi s tretjim odstavkom 75. člena ZUS-1, saj se ta kršitev ne nanaša na dolžnost opredelitve, temveč na zahtevo, da mora izpodbijana sodba omogočati preizkus. Izpodbijano sodbo v zvezi z uporabo spornih določb ZZdr-1 pa je mogoče preizkusi, saj je Upravno sodišče razumljivo obrazložilo, zakaj določba 99. člena ZZdr-1 v zvezi s 97. členom ZZdr-1 ni prepovedovala odobravanja popustov in (z)nižanja cen.

20. Glede očitka zmotne uporabe materialnega prava zaradi zatrjevano napačne uporabe domneve o vzporednem obnašanju kot dokazu usklajenega ravnanja, Vrhovno sodišče opozarja na razloge izpodbijane sodbe, in sicer, da Agencija svoje odločitve o usklajenem ravnanju ni utemeljila zgolj z vzporednim obnašanjem ponudnic, kot to poskuša uveljavljati revidentka. Poleg tega revidentka svojo tezo o „vzporednem obnašanju“ zaradi „uporabe s predpisi določenih cen, kjer ni nobene možnosti odstopanja“, očitno veže zgolj na trg zdravil, ki so bila (so)financirana iz javnih sredstev, medtem ko zakon (95. člen ZZdr-1) izrecno predvideva možnost prostega oblikovanja cen. Tudi revidentkina razlaga o logičnosti „vzporednega obnašanja“ v okviru tržnega oblikovanja cen ne vzdrži, saj za ta del ni mogoče trditi, da veletrgovci niso imeli nobene možnosti odstopanja od (de facto) enakih cen. Zato glede teh (tržno oblikovanih) cen po 95. členu ZZdr-1 velja, da je usklajeno ravnanje najbolj (če ne že edina) verjetna razlaga revidentkinega vzporednega obnašanja.

21. Vrhovno sodišče dodaja, da je obstoj obravnavane kršitve utemeljen tudi z drugimi dokazi, iz katerih izhaja zavestno sodelovanje med kršiteljicami. Treba je namreč upoštevati celotno sliko delovanja kršiteljic ob ustreznem upoštevanju specifičnih lastnosti trga prodaje zdravil za uporabo v humani medicini na debelo. Tako iz elektronskega sporočila, poslanega s strani revidentkinega zakonitega zastopnika, jasno izhajata kontakt in komunikacija s konkurentom, ki je bila izrecno vezana na usklajevanje cenovne politike (preko odobravanja popustov) glede zdravil „iz razvrstitve“ v okvir dogovorjenih cen. Poleg tega cenovno usklajevanje dokazujeta tudi listinska dokaza Razpredelnica s popusti in Finančni dobropis za naknadno priznani popust. Glede stikov pa niti ni sporno, da so ti obstajali v okviru vsakokratnih postopkov pogajanj pri izvedbi javnih naročil. Usklajeno določanje cen posredno dokazuje tudi vsebina razpisnih pogojev, iz katerih kot glavno merilo izhaja ravno najnižja končna cena ponudbe. Posledično, odgovor na vprašanje o pravnem standardu za izpodbitje dejanske domneve, in sicer, ali je vzporedno obnašanje mogoče šteti kot dokaz o dogovarjanju, če je to edina verjetna razlaga za takšno ravnanje, v okoliščinah te zadeve ni bistven, saj ne gre za edini dokaz.(5) Ker iz ugotovitev dejanskega stanja izhajata tako vzporedno obnašanje v postopkih javnega naročanja kot tudi obstoj stikov in sodelovanja med kršiteljicami, je logičen sklep o vzročnosti med usklajevanjem in očitanim usklajenim ravnanjem.(6) O dokazni oceni izvedenih dokazov

22. V zvezi z dokazom Finančni dobropis za naknadno priznani popust revidentka uveljavlja revizijski razlog zmotne uporabe materialnega prava, saj naj ta ne bi mogel predstavljati relevantnega dokaza za ugotovitev obstoja protipravnih stikov, ker naj bi se nanašal na preteklo obdobje in naj ne bi izkazoval revidentkine volje. Vendar pa se pri preizkusu tega očitka izkaže, da revidentka preko graje dokazne ocene izpodbija ugotovitve dejanskega stanja, kar pa v reviziji ni več mogoče (drugi odstavek 85. člena ZUS-1). Revidentka namreč skuša preko očitka o zmotni uporabi materialnega prava problematizirati dejansko stanje, kakršno je bilo ugotovljeno v izpodbijani sodbi, in sicer, da je ta dokument razkril obstoj zavestnega stika med konkurentoma o izmenjavi občutljivih poslovnih informacij vezanih na naknadno priznane popuste, ki jih je tožnica priznala kupcu lekarna ... Ker pravilnosti in popolnosti ugotovljenega dejanskega stanja revizijsko sodišče ne more preverjati, so pravno nepomembne revizijske navedbe, da naj bi zatrjevana naključna izmenjava podatkov ne mogla predstavljati predmeta upravnega postopka, saj naj bi med konkurenti ne obstajalo soglasje za izmenjavo takšnih podatkov. Vendar pa iz ugotovitev dejanskega stanja izhaja ravno nasprotno, in sicer, da nesporna posest in hramba dokumenta o občutljivih poslovnih informacijah dokazuje obstoj protipravnega stika med tožnico in konkurentko A., d. d. in s tem relevanten dokaz o usklajenem določanju popustov in usklajenem določanju cen zdravil. Enako velja za obsežne revizijske navedbe glede zatrjevane napačne dokazne ocene Elektronske komunikacije med konkurenti, ko revidentka navaja, da je bila ta komunikacija vezana na način implementacije dogovornih cen. S tem revidentka preko zatrjevanega očitka o zmotni uporabi materialnega prava izpodbija ugotovitve dejanskega stanja, saj iz izpodbijane sodbe izrecno izhaja zavrnitev tožničine interpretacije dejanskega stanja, da naj bi pri sporni komunikaciji šlo le za tehnično usklajevanje glede prikazovanja dogovornih cen na računih (48. točka izpodbijane sodbe). Revidentka izpodbija ugotovitve dejanskega stanja tudi z očitkom o materialnopravno zmotnem upoštevanju dokazov Razpredelnice s popusti in Udeležbe na sestanku pri naročniku. Pravno nepomembno je tako navajanje, da naj bi Razpredelnica s popusti ne dokazovala stika, vezanega na očitek usklajenega ravnanja, saj iz izpodbijane sodbe (tudi iz dokazne ocene spornega dokumenta) izrecno izhaja ugotovitev o načinu seznanjanja s poslovno občutljivimi informacijami. Prav tako je nepomembno zatrjevanje o napačni razlagi udeležbe na sestankih pri naročniku javnega razpisa kot dokazu o udeležbi na sestanku za usklajeno ravnanje v smislu delitve trga, saj revidentka ta očitek utemeljuje na drugačnem dejanskem stanju. Zatrjuje namreč, da je bil delež dobav vedno predlagan s strani naročnika, pri čemer naj bi ponudniki ne imeli vpliva na določitev deleža dobav, kar pa nasprotuje dejanskim ugotovitvam Upravnega sodišča (51. točka izpodbijane sodbe).

Odločitev o reviziji

23. Glede na obrazloženo je Vrhovno sodišče revizijo, ki jo je vložila tožnica, zavrnilo kot neutemeljeno (na podlagi 92. člena ZUS-1), saj niso podani razlogi, zaradi katerih je bila vložena, in tudi ne razlogi, na katere mora revizijsko sodišče paziti po uradni dolžnosti.

24. Ker tožnica v revizijskem postopku ni uspela, na podlagi prvega odstavka 165. člena ZPP in prvega odstavka 154. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1 sama trpi svoje stroške revizijskega postopka.

(1) Zadeva T-44/02 OP, Dresdner Bank AG in drugi proti Komisiji Evropskih skupnosti, ZOdl. 2006, str. II-3567. (2) Predlog zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o zdravilih, EVA: 2007-2711-0111 z dne 22. 2. 2008, str. 2. (3) Prav tam, str. 11. (4) Pravilnik o določanju cen zdravil za uporabo v humani medicini z vsemi spremembami, Ur. l. RS, št. 97/2008, 99/2008, 8/2009 in 102/2010. (5) Primerjaj 18. točko obrazložitve sodbe Vrhovnega sodišča G 19/2010 z dne 17. 12. 2013; prim. tudi 70., 71. in 126. točko obrazložitve v združenih zadevah C- 125/85 do C-129/85, A. Ahlström Osakeyhtiö in drugi proti Komisiji Evropskih skupnosti ZOdl. 1994, str. I-99. (6) Primerjaj tudi 40. točko obrazložitve v zadevi C-455/11 P, Solvay SA proti Evropski komisiji, še neobjavljena.