Jedro

Za obstoj sporazuma zadostuje, da podjetja izrazijo skupno voljo, da bodo na trgu ravnala na določen način. Pri usklajenem ravnanju gre za obliko usklajevanja med podjetji, ki konkurenco, ki je povezana s tveganji, zavestno nadomestijo z dejanskim sodelovanjem, ne da bi prišlo do sklenitve sporazuma. Na obeh pravnih podlagah – 6. člen ZPOmK-1 in 101. člen PDEU je prepovedan vsakršen neposreden ali posreden stik med gospodarskimi subjekti, ki bi bodisi vplival na ravnanje dejanskega ali potencialnega konkurenta na trgu, bodisi bi takemu konkurentu razkril ravnanje na trgu, za katero se je podjetje odločilo, ali ki ga namerava upoštevati, kadar je cilj ali učinek teh stikov omejiti konkurenco. Elementi usklajenega ravnanja so oblika dejanskega stika med strankami, kjer pride do izmenjave informacij; konsenz oziroma usklajena volja med podjetji, da bodo sodelovala, namesto da bi si konkurirala; ter da konsenzu sledi ravnanje na trgu, med njima pa je razmerje vzroka in posledice. Usklajeno ravnanje je lahko ugotovljeno že na podlagi ravnanja podjetij na trgu (vzporednega obnašanja) in torej stika med udeleženci, kjer naj bi prišlo do izmenjave informacij, ni treba posebej dokazovati. Kršitve kot so delitev trga in prikrojevanje razpisnih ponudb so po svoji naravi omejevalne po cilju.

Konkuriranje s popusti je konkuriranje s cenami, saj je popust element cene. Pravilen je dokazni sklep, ki ga je toženka naredila na podlagi tako ugotovljenega dejanskega stanja, da je edina možna razlaga za ravnanje podjetij, ki so oddajala ponudbe brez popustov, da je med strankami postopka o tem obstajal dogovor.

Ni mogoče sprejeti stališča, da so javni lekarniški zavodi izvajali postopke javnih naročil z namenom sklepanja okvirnih sporazumov. To iz pogojev javnih naročil ne izhaja niti iz določb ZJN-1 in ZJN-2, na katere se v tožbi sklicuje.

Ker je toženka primerjala pogodbeno dogovorjene okvirne letne vrednosti dobav z realiziranimi nabavami zdravil, je pravilno uporabila načelo „pacta sunt servanda“, saj je ugotovila, da ne gre za bistveno odstopanje od pogodbeno dogovorjenih vrednosti v primerjavi z realiziranimi nabavami. Navedena primerjava pa tudi kaže na dejstvo, da je bil obseg okvirno dogovorjenih nabav dejansko tudi realiziran. Toženka je z realizacijo dobav preverjala svoje stališče, da so stranke javna naročila razdelile, nato pa se dogovora o razdelitvi tudi držale, kar kaže na vztrajanje pri protikonkurenčnem ravnanju.

Za pravilno uporabo 101. člena PDEU se zahteva ugotovitev, da mora biti učinek na trgovanje med državami članicami znaten. Tožena stranka bi morala opraviti tržno analizo, v kateri bo presodila vse omenjene dejavnike, ta pa bo omogočila prepričljivejšo argumentacijo glede čezmejnega vpliva zatrjevanega usklajenega ravnanja.

Izrek

I. Zadeve I U 1800/2013, I U 3/2014, I U 4/2014, I U 5/2014 in I U 6/2014 se združijo v skupno obravnavanje in odločanje, vodilna postane I U 1800/2013. II. Tožbe zoper sklepe se zavrnejo.

III. Tožbi zoper odločbo se delno ugodi in se odločba Javne agencije RS za varstvo konkurence št. 306-45/2010-224 z dne 14. 10. 2013 odpravi v delu, kjer je ugotovljena kršitev 101. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije (PDEU) in se v tem delu zadeva vrne istemu organu v nov postopek.

IV. V preostalem se tožba zoper odločbo zavrne.

V. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Obrazložitev

Toženka je na podlagi izpodbijanih sklepov o preiskavi zoper štiri podjetja – veletrgovine za opravljanje dejavnosti prometa na debelo z zdravili in medicinskimi pripomočki: A., B., C. in D., v prostorih navedenih podjetij opravila preiskavo.

Z izpodbijano odločbo pa je toženka ugotovila, da so se družbe (med katerimi je tudi tožnik) dogovarjale oziroma ravnale usklajeno glede določanja cen zdravil za uporabo v humani medicini na debelo, delitve trga oziroma javnih naročil za dobavo zdravil za uporabo v humani medicini javnim lekarniškim zavodom in oddaje prikrojenih ponudb v postopkih javnega naročanja naročnikov javnih lekarniških zavodov. S tem so preprečevale, ovirale ali izkrivljale konkurenco na ozemlju Republike Slovenije. Ugotovljena je bila kršitev 6. člena Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (ZPOmK-1) in 101. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije (PDEU).

Tožniku se očita zgoraj opisano dogovarjanje oziroma usklajeno ravnanje „vsaj od 10. 12. 2007 do izdaje te odločbe“.

Stranke z interesom v tem postopku družbe A., C., E. in D. na tožbo niso odgovorile.

Tožnik s tožbo zoper izpodbijane sklepe o preiskavi in izpodbijano odločbo zahteva, da sodišče odpravi izpodbijane sklepe in odločbo ter zadevo vrne toženki v ponoven postopek, zahteva pa tudi povrnitev stroškov postopka. Smiselno uveljavlja razloge bistvene kršitve določb postopka, nepravilne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in nepravilne uporabe materialnega prava.

Toženka je v odgovoru na tožbo predlagala zavrnitev tožbe zoper sklepe o preiskavi in odločbo.

Stranke z interesom v tem postopku družbe A., C., E. in D. na tožbo niso odgovorile.

Po določbi 58. člena ZPOmK-1 sodišče preizkusi odločbo toženke v mejah tožbenega zahtevka in mejah razlogov, ki so navedeni v tožbi, pri tem pa po uradni dolžnosti pazi na bistvene kršitve določb postopka v skladu s tretjim odstavkom 27. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1). Po tej določbi je bistvena kršitev določb postopka vselej podana v primerih, ko gre za absolutno bistveno kršitev pravil postopka, ki jo določa ZUP ali drug zakon, ki ureja postopek izdaje upravnega akta. Po določbi 57. člena ZPOmK-1 tožnik v postopku sodnega varstva ne more navajati novih dejstev in predlagati novih dokazov. Takih zato sodišče pri presoji utemeljenosti tožbe ne upošteva.

K točki I izreka: Tožnik je v obravnavani zadevi pravilno skupaj s tožbo, ki jo sodišče obravnava pod opr. št. I U 1800/2013, izpodbijal sklepe o preiskavi, kot določa tretji odstavek 55. člena ZPOmK-1. Določbo, ki je specialna glede na določbe ZUS-1, je sodišče napačno uporabilo in tožnika pozvalo, da vloži zoper sklepe o preiskavi samostojne tožbe. Navedeno nepravilnost popravlja s I. točko izreka s sklepom o združitvi, v nadaljevanju postopka pa bo tožniku tudi vrnilo sodno takso, plačano v teh zadevah.

K točki II, III, IV izreka: vrnilo sodno takso, plačano v teh zadevah.

Tožbe zoper sklepe niso utemeljene, tožba zoper odločbo je deloma utemeljena.

BISTVENE KRŠITVE POSTOPKA Presoja zakonitosti sklepa o uvedbi postopka ter sklepov o preiskavi Tožnik izpodbija sklep o preiskavi, naslovljen nanj, in sklepe o preiskavi, naslovljene na družbe A., C. in D., pravni interes za izpodbijanje le-teh pa utemeljuje, da so bili izdani v postopku, katerega stranka je tudi sam in so bili na njihovi podlagi pridobljeni dokazi, ki jih je toženka uporabila tudi za dokaz kršitve zoper tožnika. Uvodoma sodišče poudarja, da tožniku priznava pravni interes tudi za izpodbijanje sklepov o preiskavi, ki se nanj ne glasijo, iz razloga, ki ga je navedel (posredno tako tudi sodba Vrhovnega sodišča G 24/2010 z dne 17. 12. 2013, točka 10.).

Nezakonitost sklepov o preiskavi tožnik uveljavlja zaradi bistvenih kršitev določb postopka, ker sklep, s katerim je toženka uvedla postopek, ni bil izdan v skladu s 23. členom ZPOmK-1. Očita, da ob njegovi izdaji ni bila izkazana verjetnost kršitve določb ZPOmK-1 oz. 101. člena PDEU. Na podlagi določbe 23. člena ZPOmK-1 tožnica lahko izda sklep o uvedbi postopka po uradni dolžnosti, kadar izve za okoliščine, iz katerih izhaja verjetnost kršitve določb 6. ali 9. člena tega zakona ali 81. oz. 82. člena PDEU. Sklep o uvedbi postopka mora vsebovati: - opis dejanja, ki je razlog za uvedbo postopka; - navedbo določb zakona, za katere je izkazana verjetnost kršitve; in - obrazložitev razlogov za uvedbo postopka. Na podlagi določbe drugega odstavka 24. člena ZPOmK-1 zoper sklep o uvedbi postopka ni sodnega varstva, zato sodišče obravnava ugovore, ki jih tožnik naperja zoper sklep o uvedbi postopka, le v okviru, kolikor bi lahko kršitev imela naravo bistvenih kršitev določb postopka, ki bi vplivale na zakonitost sklepa o preiskavi oz. na pravilnost in zakonitost izpodbijane odločbe (tako je presojalo sklepe o preiskavi, preko sklepov o uvedbi postopka tudi Vrhovno sodišče – sodba G 9/12 z dne 26. 11. 2013; G 20/2010 z dne 17. 12. 2013; G 7/2013 z dne 3. 12. 2013; G 24/2012 z dne 3. 12. 2013).

Tožnik zatrjuje, da na podlagi dokumentov, ki so se nahajali v upravnem spisu toženke, ob izdaji sklepa o uvedbi postopka ni bilo mogoče zaključiti, da je izkazana verjetnost obstoja kršitve 6. člena ZPOmK-1 in 101. člena PDEU. Sodišče tožniku ne more slediti. Iz sklepa o uvedbi postopka (glej 2. točka izreka) izhaja, da naj bi podjetja kršila 6. člen ZPOmK-1 in 101. člen PDEU, z v 2. točki izreka navedenimi ravnanji, ki so v nadaljevanju navedena. Iz obrazložitve pa, da je toženka posedovala dokumentacijo v zvezi s postopki oddaje javnih naročil javnih zavodov F. in G. v letih od 2008 do 2010. Po oceni sodišča so bile te okoliščine oz. dokumentacija, ki je navedena v sklepu o uvedbi postopka, pravilno presojene (oddajanje skoraj identičnih ponudb), glede na dokazni standard, ki se v določbi 23. člena ZPOmK-1 zahteva - zadostuje standard verjetnosti. Ker za uvedbo postopka nadzora zadostuje obstoj določenih okoliščin, ki kažejo na verjetnost relevantne kršitve po ZPOmK-1 (sodba Vrhovnega sodišča G 7/2013 z dne 3. 12. 2013, točka 6), je imela toženka z v sklepu navedeno dokumentacijo dovolj dokazov, ki so kazali na verjetnost, da v točki 2 izreka navedena ravnanja predstavljajo elemente sodelovanja v omejevalnem sporazumu.

Odgovor na vprašanje, ali je toženka zbrane dokaze pravilno presodila tudi v luči razlage predpisov, ki zapovedujejo oblikovanje cen zdravil, ob izdaji sklepa o uvedbi postopka oziroma sklepov o preiskavi, pa presega presojo zakonitosti te faze, glede na zapovedano stopnjo dokaznega standarda. Na stopnji verjetnosti sta bila izkazana tudi očitka o domnevnem dogovoru med tožnikom in družbo A., da ne bosta oddala ponudb v postopkih javnega naročila naročnika G. v letu 2010 ter očitek o izmenjavi občutljivih informacij med strankami postopka.

Tožnik očita, da je sklep o uvedbi postopka in potek postopka nezakonit tudi iz razloga, ker toženka ni pravilno določila strank postopka. Uvedla je postopek proti vsem odvisnim podjetjem tožnika (in drugim strankam postopka), v smislu določb 4. točke 3. člena ZPOmK-1, pri tem pa odvisnih družb kot pravnih oseb v sklepu o uvedbi postopka ni določno opredelila z navedbo firme in sedeža. Ker sklep odvisnim družbam ni bil vročen, te niso mogle uživati dejanskega statusa strank v postopku in izvrševati svojih pravic. Sodišče ugovor zavrača. Ker v izpodbijani odločbi tožnikove odvisne družbe niso navedene, ter zoper njih kršitev določb zakona in pogodbe ni ugotovljena, ni videti, v čem naj bi bila kršitev, ki jo uveljavlja tožnik. Upoštevajo se le bistvene kršitve določb postopka, torej take, ki vplivajo ali bi lahko vplivale na izpodbijano odločitev. Uveljavljanje navedenih kršitev takega vpliva nima in ga ni moglo imeti (glej odločbo Vrhovnega sodišča G 24/2012 z dne 3. 12. 2013, točka 17). Sodišče glede na navedeno ne sledi tožniku, da je toženka izdala sklep o uvedbi postopka zgolj z namenom, da bi lahko na njegovi podlagi izdala sklep o preiskavi ter šele v preiskavi poizkušala preveriti obstoj kakršnihkoli kršitev pravil prava varstva konkurence.

Sklepi o preiskavi so po mnenju tožnika nezakoniti tudi, ker v njih ni zakonito določen predmet in namen preiskave, kot določa prva alineja prvega odstavka 28. člena ZpomK-1. Opredelitev predmeta postopka naj ne bi bila pravilna, ker ni bila izkazana verjetnost kršitve pravil konkurence, na podlagi katere bi lahko bil izdan sklep o uvedbi postopka. Sodišče se je že zgoraj opredelilo, da je predmet postopka bil opredeljen v skladu z informacijami, s katerimi je razpolagala toženka v času izdaje sklepa o uvedbi postopka in ki so utemeljevale verjetnost kršitve konkurenčne zakonodaje. Predmet preiskave, ki je neko dejanje oziroma ravnanje podjetja, pa v sklepih o preiskavi ni presegalo okvira sklepa o uvedbi postopka. S sklepi o preiskavi pa je bil določen tudi namen preiskave, preveriti oziroma ugotoviti obstoj očitane kršitve ter njenega pravnega in ekonomskega okvira z uporabo preiskovalnih pristojnosti (glej ZPOmK-1 s komentarjem, str. 315). Sodišče odgovarja na ugovor v obsegu izpodbijanja, ker tožnik ni določno opredelil, v čem naj bi toženka presegla obseg preiskave v sklepih o preiskavi, izkazan z verjetnostjo v sklepu o uvedbi postopka.

V zvezi s sklicevanjem tožnika na zadevo Splošnega sodišča T 135/09 z dne 14. 11. 2012, primer Nexans France SAS, proti Evropski komisiji, pa sodišče soglaša s toženko, da ni mogoče povleči natančne paralele med postopkoma, ki se vodita pred Komisijo oziroma toženko. Komisija vodi postopek v skladu z Uredbo 1/2003, ki ne pozna sklepa o uvedbi postopka. Komisija izda zgolj odločbo o pregledu prostorov podjetja, zoper katerega se vodi postopek. V primeru slovenske zakonodaje je treba presojati oba sklepa toženke skupaj in ju primerjati z odločbo Komisije. Na podlagi določb ZPOmK-1 toženka predstavi v sklepu o uvedbi postopka dejstva in informacije ter obrazložitev očitkov na podlagi zbranih informacij, sklep o preiskavi pa vsebuje zgolj navedbo predmeta preiskave, pooblastila pooblaščenih oseb toženke, opozorila glede sodelovalne dolžnosti itd. V primeru, na katerega se sklicuje tožnik, je Komisija izdala odločbo o pregledu prostorov podjetja, vendar ni v ničemer razkrila informacij, dejstev oz. ravnanj, ki bi izkazovala verjetnost kršitve, temveč je zgolj zapisala, da razpolaga s takimi informacijami. Kot je sodišče navedlo zgoraj, pa je toženka v sklepu o uvedbi postopka utemeljila verjetnost kršitve, predmet (protikonkurenčno dejanje oziroma ravnanje opredeljeno na stopnji verjetnosti) pa se je ujemal s sklepi o preiskavi. Tožnik torej prek zatrjevanih nezakonitosti sklepa o uvedbi postopka in sklepov o preiskavi ni uspel dokazati nezakonitost dokazov, ki so bili v preiskavi pridobljeni in s tem nezakonitost trditvene podlage odločbe.

Kršitev načela kontradiktornosti Na podlagi določbe 19. člena ZPOmK-1 se zaradi zagotovitve pravice do obrambe odločba Agencije ne sme opirati na dejstva in dokaze, glede katerih podjetju, proti kateremu se vodi postopek, ni bila dana možnost, da se o njih izjavi. Bistvo pravice kontradiktornega postopka je, da ima preiskovano podjetje možnost izjaviti se o dejstvih in dokazih, na katere se opira odločba toženke (da so temu podjetju ta dejstva in dokazi znani, ter da je odločba toženke obrazložena, tako da se v njej opredeli do najpomembnejših in relevantnih navedb strank). Tožnik ugovarja, da se toženka v izpodbijani odločbi ni opredelila do vseh bistvenih navedb in predlaganih dokazov tožnika, iz odgovora na povzetek relevantnih dejstev (PRD) pripravljalne vloge z dne 14. 5. 2013 in odgovora na PRD z dne 10. 7. 2013; ter se ni vsebinsko opredelila do zavrnitve posameznih predlaganih dokazov; ter tožniku ni dala možnosti, da se opredeli do dejstev, ki jih je prvič predstavila v izpodbijani odločbi.

Sporazumi med podjetji, sklepi podjetniških združenj in usklajena ravnanja, katerih cilj ali učinek je preprečevanje, omejevanje ali izkrivljanje konkurence na trgu Republike Slovenije in/ali na skupnem trgu, so prepovedani. Pojma sporazum in usklajeno ravnanje v smislu 6. člena ZPOmK-1 in 101. členu PDEU zajemata oblike usklajevanja in sodelovanja med podjetji, ki so iste vrste in se razlikujejo le po intenzivnosti in izraznih oblikah. Za obstoj sporazuma zadostuje, da podjetja izrazijo skupno voljo, da bodo na trgu ravnala na določen način. Glede opredelitve pojma usklajenega ravnanja je v sodni praksi uveljavljeno, da gre pri takem ravnanju za obliko usklajevanja med podjetji, ki konkurenco, ki je povezana s tveganji, zavestno nadomestijo z dejanskim sodelovanjem, ne da bi prišlo do sklenitve sporazuma. Na obeh pravnih podlagah – 6. člen ZPOmK-1 in 101. člen PDEU je prepovedan vsakršen neposreden ali posreden stik med gospodarskimi subjekti, ki bi bodisi vplival na ravnanje dejanskega ali potencialnega konkurenta na trgu, bodisi bi takemu konkurentu razkril ravnanje na trgu, za katero se je podjetje odločilo, ali ki ga namerava upoštevati, kadar je cilj ali učinek teh stikov omejiti konkurenco. Vrhovno sodišče RS v svoji praksi šteje, da so elementi usklajenega ravnanja oblika dejanskega stika med strankami, kjer pride do izmenjave informacij; konsenz oziroma usklajena volja med podjetji, da bodo sodelovala, namesto da bi si konkurirala; ter da konsenzu sledi ravnanje na trgu, med njima pa je razmerje vzroka in posledice. Usklajeno ravnanje je lahko ugotovljeno že na podlagi ravnanja podjetij na trgu (vzporednega obnašanja) in torej stika med udeleženci, kjer naj bi prišlo do izmenjave informacij, ni treba posebej dokazovati. Iz sodne prakse Sodišča EU izhaja, da je vzporednost kakega ravnanja mogoče šteti kot dokaz o usklajenem ravnanju, če je usklajeno ravnanje edina verjetna razlaga. Splošno sodišče je navedlo, da zadostuje, da tožniki navedejo okoliščine, ki dejstva, ki jih je ugotovila Komisija, prikazujejo drugače in tako omogočijo, da se razlaga dejstev, ki jo je podala Komisija, nadomesti z drugo, vendar pa te sodne prakse ni mogoče uporabiti, če dokaz o dogovarjanju podjetij ne izhaja samo iz ugotovitve o vzporednem ravnanju na trgu, ampak je podprt tudi z dokazi, iz katerih je razvidno, da so bila ravnanja posledica usklajevanja. V teh okoliščinah morajo stranke ne le podati domnevno drugačno razlago dejstev, temveč tudi zanikati obstoj teh dejstev, podprtih z dokazili, ki jih je predložila Komisija. Navedeno sodišče povzema, ker v izpodbijani odločbi preizkuša, ali je tožnik (oziroma drugi udeleženci v postopku) uspel ponuditi drugo skladno razlago usklajenega ravnanja oziroma ustrezne dokaze, ki bi razlago toženke o usklajenem ravnanju oziroma dogovarjanju izpodbili.

Ugotovitev toženke, da je med podjetji obstajala usklajena volja o sodelovanju namesto konkuriranju, temelji na več dokumentih, tudi na razpredelnicah, sestavljenih na računalniku in poimenovanih „% danih popustov za uskladitev NPV+ ostalo z 11. 12. 2007“; na prvi so za 18 zdravil navedene najprej regulirane cene zdravil na debelo (VPC), nato odstotek znižanja in tudi cena zdravila s popustom, pod razpredelnico pa se nahaja lastnoročen pripis z dne 10. 12. 2007 „Usklajeno z B.“. Na podlagi navedenega dokumenta toženka zaključuje, da dokument izkazuje, da sta se podjetji A. in B., ki sta bila konkurenta, decembra 2007 med seboj usklajevala o višini popustov pri prodaji zdravil lekarnam in se tako seznanjala s poslovno občutljivimi informacijami svojega konkurenta. Na podlagi tega dokaza je toženka tudi določila začetek udeležbe tožnika pri kršitvi. Tožnik ugovarja, da je le navajal, da glede na vsebino dokumenta lahko z gotovostjo zaključi, da ne gre za nikakršno dogovarjanje in usklajevanje ter je podal tudi logično razlago, da preglednica zgolj povzema nove NPV. Sodišče ne sprejema tožnikovega ugovora, da se toženka ni opredelila do njegove razlage vsebine dokumenta. Namreč toženka je pojasnila, zakaj šteje, da gre za dokaz o usklajevanju oziroma dogovarjanju med strankama postopka. Dokument se nanaša na popuste (višino), le-ti pa sodijo med strateške informacije, ki se nanašajo na cene. Čeprav naj bi, kot je navajala A., proizvajalci odobrili vsem veletrgovcem enake popuste, popusti niso bili javno dostopni ali splošno znani do dne določitve NPV s strani ZZZS in so dobavitelji (proizvajalci) veletrgovce predhodno obveščali o popustih. Sodišče soglaša s toženko, da ne tožnik ne A. nista pojasnila, zakaj sta, kolikor so dajali popuste proizvajalci, le-te usklajevala oziroma „razčiščevala“ s konkurentom in ne s proizvajalci. Tudi po mnenju sodišča zato tožnik ni uspel ponuditi druge skladne razlage vsebine dokumenta, do katere se toženka ne bi opredelila. Toženka je namreč navedla razloge, zakaj ne sprejema tožnikove razlage vsebine dokumenta. Tudi po mnenju sodišča je naveden dokument dokaz, da sta se A. in tožnik seznanjala s poslovno občutljivimi informacijami svojega konkurenta.

Tožnik navaja, da je podal navedbe in predložil dokaze za utemeljitev, da nima zadostnih kapacitet za zagotovitev nemotene oskrbe javnega lekarniškega zavoda, s čemer je izpodbijal zaključke toženke, da naj bi bil dejansko zmožen zagotavljati večji obseg zdravil javnim lekarniškim zavodom oziroma da bi bilo edino racionalno ravnanje veletrgovcev večanje tržnih deležev s pridobitvijo celotne dobave posameznemu javnemu lekarniškemu zavodu. Ugovor, da se je toženka do njegovih razlogov zgolj pavšalno opredelila, ne drži. Toženka se je do ugovora o omejitvah kapacitet tožnika opredelila v točki 128 in navedla, da ne zatrjuje, da je sposoben vsak izmed veletrgovcev zadovoljiti potrebe celotnega trga in da bi javnim lekarniškim zavodom lahko dobavljal le en veletrgovec. Pojasnila pa je, da so se od leta 2008 dalje veletrgovci z zdravili, na katere se nanaša odločba, začeli srečevati s konkurenco s strani proizvajalcev zdravil na bolnišničnem trgu zdravil, kar pomeni, da je prišlo do padca prodaje, s tem pa so se jim povečale proste „proizvodne kapacitete“. Očitek toženke je, da pa se to ni odrazilo v poizkusu veletrgovcev, da bi poskušali pridobiti večji tržni delež v postopkih javnih naročil pri posameznih javnih lekarniških zavodih, kar bi bilo racionalno obnašanje na trgu. V točki 197 je navedla, da je pridobila podatke tržnih deležev veletrgovcev z zdravili in njihovih deležev dobav posameznim javnim lekarniškim zavodom od leta 2005, in da čeprav je na trgu dobave zdravil na debelo manjše število polno sposobnih ponudnikov, to ne more biti razlog, da se tržni deleži veletrgovcev skoraj ne spreminjajo, predvsem pa ne razlog, da so deleži istih veletrgovcev v posameznih javnih lekarniških zavodih leta skoraj enaki (izhaja tudi iz Priloge 3). Sodišče sprejema razlago toženke, da bi bilo racionalno obnašanje podjetij, ki so vsa sposobna dobavljati zdravila na območju celotne Slovenije, da bi si prizadevala pridobiti dodatne kupce (javne lekarniške zavode) in večji obseg naročil pri posameznih kupcih. Tožnik nadalje navaja, da se toženka ni opredelila do navedb, da tudi v primerih javnih naročil, kjer je bilo kot pogoj opredeljeno, da bodo izbrani ponudniki, katerih ponudbe ne bodo odstopale od določene vrednosti, da so bile te vrednosti določene v takšni višini, da dejansko niso bile izključujoče za posamezne ponudnike. Tožnik je navedbo utemeljil s predstavitvijo študije cene farmacevtskih proizvodov iz leta 2011, da so povprečne marže v Sloveniji znašale 7,7 %, kar pomeni, da bi tudi v primeru, če ne bi veljala obvezna uporaba veljavnih cen, vsi ponudniki bili znotraj določenih razponov. Z navedenim tožnik utemeljuje svojo trditev, da so bili javni lekarniški zavodi zainteresirani za izbiro več ponudnikov. Navedeno ne drži. Toženka je v točki 140 izpostavila, da je glede na podatke, ki so jih posredovale stranke same in podatke iz razpisnih dokumentacij razvidno, da je bila v določenih postopkih oddaje javnih naročil za dobavo zdravil predvidena toleranca 5 % ali celo 0,001 %, kar je zagotavljalo prostor za konkuriranje znotraj zmožnosti naslovnikov odločbe, glede na njihovo maržo, razen tega pa tudi po mnenju sodišča pogoj, naveden v javnem razpisu, kot ga opredeljuje tožnik, ni pomenil, da so bili vsi ponudniki obvezni uporabljati najvišjo veljavno ceno. Glede navedenega dejstva pa se je toženka tudi opredelila, kar bo pojasnjeno v nadaljevanju. Skozi več let enaki tržni deleži in enaki deleži dobav posameznim javnim lekarniškim zavodom, ob spremenjenih zunanjih okoliščinah, kažejo na usklajeno ravnanje sodelujočih. Naveden zaključek ni izpodbit z navedbo o tožnikovih sposobnostih dobavljanja niti z navedbo konkretnih razpisnih pogojev.

Toženka se je opredelila tudi do ekonomske analize, ki jo je predložil tožnik in navedla, da temelji na napačnih izhodiščih, da je empirično opaženo dejstvo, da lekarne na javnih razpisih vedno izberejo vsaj dva dobavitelja. Pojasnila je tudi, zakaj šteje, da gre za napačno izhodišče analize. Zahteva po takem ravnanju javnih lekarniških zavodov zakonsko ni nikjer opredeljena, prav tako pa ni noben javni lekarniški zavod tega navedel v razpisni dokumentaciji. Pojasnila je tudi, zakaj meni, da je izpostavljena predpostavka rezultat nekonkuriranja s cenami v ponudbah. Tožnik ne soglaša z zaključkom toženke o napačnem izhodišču analize. Po njegovem mnenju analiza namreč kaže, da gre za razumljivo ravnanje javnega lekarniškega zavoda, ki optimalno upravlja s tveganjem pri ravnanju s svojimi zalogami. Merilo, ki ga za presojo odločanja uporabljajo javni lekarniški zavodi, je namreč družbena blaginja kot edino relevantno merilo presoje konkurenčnega delovanja trgov. Zaključek analize je, da je ne glede na zakonsko dolžnost uporabe veljavnih cen, tudi racionalno gledano, uporaba veljavnih cen, zlasti najvišje dovoljene cene (NDC), najbolj verjetna možna cena, ki jo bodo podjetja v primeru javnih naročil javnih lekarniških zavodov izbrala pri sestavljanju svojih ponudb. Toženka zaključka analize ni sprejela, ker pa se je tožnik z razlogi za zavrnitev ekonomske analize s strani toženke seznanil šele v izpodbijani odločbi, je tožbi priložil odgovor avtorjev na neutemeljene zaključke tožnice. V odgovoru avtor rekonstruira in ponovi argumente iz prvotne ekonomske analize ter jih še dodatno pojasni, da gre pri razlogu, da javni lekarniški zavodi izbirajo vsaj dva ponudnika, za popolnoma neodvisno odločitev javnih lekarniških zavodov. Toženka v odgovoru na tožbo opozarja na določbo 57. člena ZPOmK-1, da tožnik v postopku sodnega varstva ne more navajati novih dejstev in predlagati novih dokazov. Ne glede na to ali gre pri odgovoru avtorjev ekonomske analize za nov dokaz ali ne, namreč avtor rekonstruira in dodatno pojasnjuje argumente iz stare ekonomske analize, sodišče meni, da se je toženka do osnovnih elementov za ekonomsko analizo opredelila, opravila pa je tudi vsebinsko presojo zaključkov tožnika. Bistven v ekonomski analizi je bil zaključek, da se javni lekarniški zavodi z izbiro vsaj dveh dobaviteljev odločajo na podlagi racionalnega obnašanja, ter da ponudniki – veletrgovci, v vidiku izbire več ponudnikov ne ravnajo usklajeno, ker je tako ravnanje neodvisno od njihovih volj. Do teh bistvenih dejstev in zaključkov iz predložene ekonomske analize pa se je toženka opredelila v točki 142 obrazložitve. Sodišče pa soglaša s toženko, da ni dolžna podati razlage, ki bi izčrpno in po vrsti sledila vsem trditvam, navedbam in predloženim analizam, ki jih navajajo in predlagajo stranke v postopku ter da je opredelitev do relevantnih navedb lahko tudi implicitna, če se zadevnemu podjetju omogoča, da se seznani z razlogi, zaradi katerih toženka ni sprejela njegovih trditev (kot izhaja iz upravnega spisa, se je toženka opredelila do ekonomske analize tožnika tudi na sestanku s tožnikom, na katerem je bil prisoten tudi eden od avtorjev analize, kot je razvidno iz uradnega zaznamka o sestanku – dokument št. 306-45/2010-205 z dne 19. 8. 2013). Konkretno katera trditev v ekonomski analizi pa bi lahko pripeljala do drugačne razlage usklajenega ravnanja, kot ga zasleduje toženka, pa tožnik ne navaja.

Kršitev določb postopka tožnik uveljavlja tudi v zvezi z zavrnitvijo zaslišanja predlaganih prič. V postopku, kot izhaja iz izpodbijane odločbe, se je pokazalo, da obstaja razlika v razumevanju vsebine posameznih pisnih dokumentov, ki jih je toženka upoštevala pri dokazovanju kršitve. Tožnik navaja dokumente ZZZS in Javne agencije RS za zdravila in medicinske pripomočke (JAZMP) (nespecificirano) in meni, da bi toženka za razjasnitev dejanskega stanja v skladu z načelom materialne resnice morala nujno izvesti predlagana zaslišanja prič. Toženka se je v izpodbijani odločbi postavila na stališče, da tožnika in ostalih naslovnikov odločbe regulirane cene na podlagi Zakona o zdravilih (ZZdr-1) niso vezale na način, da v postopkih javnega naročanja ne bi mogel ponuditi cene, nižje od najvišje dovoljene cene - NDC (prvi odstavek 97. člena ZZdr-1), izredne višje dovoljene cene - IVDC (drugi odstavek 97. člena ZZdr-1) oziroma dogovorjene cene (97.a člen ZZdr-1). Svoje stališče je oblikovala tudi na podlagi pisnih dokumentov ZZZS in JAZMP (točka 16). Sodišče s tožnikom ne soglaša, da je neutemeljeno in neobrazloženo zavrnila zaslišanje predstavnikov ZZZS in JAZMP. Iz izpodbijane odločbe izhaja, da je presodila pisne dokumente ZZZS in JAZPM, ki so jih predložile stranke (elektronsko sporočilo z dne 22. 3. 2010, ki ga je uslužbenec, vodja oddelka za zdravila ZZZS – H.H. poslal predstavnici proizvajalca zdravil in stališče JAZMP z dne 30. 11. 2009, ki ga je ta pripravil na prošnjo tožnika), izvedla pa je še dodatni dokazni postopek in pridobila pisne odgovore pristojnih institucij, na katere so se stranke sklicevale in katerih zaslišanje so predlagale. JAZMP je v postopku podal toženki pisno stališče dne 12. 4. 2013, iz katerega izhaja, da je povsem upravičeno, da lekarna z veletrgovcem dogovori nižjo ceno. ZZZS pa je z dopisom z dne 16. 4. 2013 pojasnil elektronsko sporočilo H.H. in navedel, da se je le-to nanašalo izključno na plačilo zdravil iz sredstev za obvezno zdravstveno zavarovanje, to je na razmerje med ZZZS in javnim lekarniškim zavodom, ne pa na dogovarjanje o cenah zdravil na debelo, ki jih posamezni veletrgovec z zdravili ponudi javnemu lekarniškemu zavodu. S pridobitvijo pisnih dokazil s strani ZZZS in JAZMP je toženka pojasnila morebitno predhodno sporno vsebino pisnih dokumentov obeh institucij, iz njih pa tudi izpeljala jasno stališče glede uporabe veljavnih cen v postopkih javnih naročil. Sodišče zato šteje, da je zavrnitev zaslišanja predstavnikov ZZZS in JAZMP obrazloženo zavrnila, saj je sporno dejansko stanje raziskala na podlagi drugih pisnih dokazil istih institucij.

Med preiskavo v podjetju A. je bil najden dokument tožnika finančni dobropis podjetja B. G. za leto 2007 (finančni dobropis za naknadno priznani bonus za promet izdelkov v obdobju od 1. 7. 2007 do 31. 12. 2007), iz katerega izhaja, da je imelo podjetje A. v posesti kopijo originalnega dokumenta podjetja B., iz katerega so bili razvidni vsi naknadno priznani popusti, ki jih je priznal tožnik kupcu G. v skladu s poslovnim dogovorom med njim in njegovim kupcem. Toženka je zaključila, da navedeno pomeni, da je bilo podjetje A. seznanjeno s poslovno občutljivimi informacijami svojega konkurenta. Navedeno ni sporno, sporno med strankami pa je, ali je A. prejela dokument pomotoma, G. naj bi ga pomotoma poslala A. namesto tožniku, ali pa gre za dokaz o obstoju protipravnega stika med konkurentoma o izmenjavi občutljivih informacij. Dokazni sklep toženke je, da je razlaga o pomoti malo verjetna, ker je na dokumentu kot naslovnik naveden javni zavod G., zato sklepa, da se nanaša na obveščanje podjetij glede dajanja popustov. Tožnik ugovarja, da je toženka neutemeljeno zavrnila predlog za zaslišanje uradne osebe v G. ki bi lahko izpovedala o tem, kako je prišlo do posredovanja dobropisa tožnika v vednost družbi A. (po pomoti, ne na podlagi usklajenosti volj). Sodišče soglaša s toženko, da zaslišanje predstavnika G. ni potrebno, ker je štela za bistveno okoliščino dejstvo, da se je dokument z občutljivimi informacijami nahajal v prostorih konkurenta in se je ta zavedal, da gre za dokument z občutljivimi informacijami, pa ga je vseeno obdržal. Za izpodbijanje navedenega dokaznega sklepa toženke pa bi bilo nerelevantno ugotavljanje dejstev z zaslišanji prič, kdaj je kdo komu poslal sporni dokument in zakaj, saj to ne bi v ničemer spremenilo dokazne ocene toženke, ki izhaja že iz dejstva, da je A. imela v posesti dokument tožnika z občutljivimi informacijami, niti za ta sklep relevantnega dejanskega stanja. Tožnik opozarja, da se za ugotovitev sporazuma ali usklajenega ravnanja zahteva usklajenost volj. V obravnavani zadevi je volja obdržati občutljive informacije konkurenta konkludentno obstajala, to pa ni okoliščina, ki bi jo lahko zaslišanje predstavnikov G., ki bi lahko izpovedali le o dejstvu, da je bil dokument poslan pomotoma, izpodbilo. Glede na izveden dokazni postopek, ki izhaja iz izpodbijane odločbe, pa finančni dobropis ni edini dokument na podlagi katerega je toženka sklepala na usklajenost volj konkurentov A. in tožnika.

Dokazni sklep toženke, da so naslovniki odločbe sodelovali namesto konkurirali pri določanju cen zdravil v razmerju do javnih lekarniških zavodov, temelji tudi na vsebini elektronskih sporočil, ki so si jih podjetja A., B., C. In E. v začetku leta 2009 in v začetku leta 2010 izmenjala glede oblikovanja cen zdravil in uporabe popustov (Dogovor z veledrogerijami; Dogovor o ceni zavezanec – veledrogerija). Iz navedenih dokumentov izhaja, da so se podjetja A., B., C. in E. hkrati seznanili z osnutkom dogovora, ki naj bi ga sklenile veledrogerije in proizvajalci zdravil in izraža predlog, da veletrgovci prodajajo zdravila po dogovorjenih cenah. Tožnik ugovarja, da je toženka neutemeljeno zavrnila dokazne predloge za zaslišanje prič, ki bi izpovedale, da se je komunikacija nanašala na implementacijo dogovorjenih cen. Poimensko navaja zavrnitev dokaznega predloga za zaslišanje priče I.I., takrat generalnega sekretarja Mednarodnega foruma znanstveno raziskovalnih farmacevtskih družb. Sodišče ugotavlja, da je enako razlago dokumentov podal tožnik tudi v izjavi o PRD (točka 162), ko je navedel, da je šlo zgolj za razpravo o obliki izpolnjevanja zakonske zahteve, da morajo v primeru, če so cene dogovorjene med proizvajalci in ZZZS, te nove veljavne dogovorjene cene uporabljati veletrgovci in v tem v primeru ne smejo uporabljati NDC. Enako, da je šlo pri elektronskih sporočilih (Dogovor z veledrogerijami; Dogovor o ceni zavezanec – veledrogerija) zgolj za razpravo o tehničnih vprašanjih glede načina izkazovanja veljavne cene oziroma prikazovanja cen na računih, so zatrjevale tudi druge stranke postopka.

Toženka je v obrazložitvi zavrnitve izvedbe dokazov (predlaganih prič – tudi I.I. in drugih predloženih listinskih dokazov) navedla, da je predložene dokaze pregledala in ugotovila, da noben ne predstavlja razbremenilnega dokaza k drugi razlagi dokazov, na katere opira svojo odločitev (torej da elektronska sporočila izkazujejo obstoj usklajevanja med strankami postopka). Namreč za naknadno predložena dokazila s strani strank toženka pripoznava, da res kažejo, da je šlo za tehnično usklajevanje o vprašanjih, kako izkazovati veljavno ceno na računu lekarnam, torej za komunikacijo med veletrgovci kot člani Sekcije veletrgovcev z zdravili, katere ne označuje kot sporne z vidika konkurence. Enaki razlogi torej veljajo tudi za predlagano pričo I.I.. Toženka torej pripoznava dogovarjanje o implementaciji dogovorjenih cen kot tehnično vprašanje in konkurenčno pravno nesporno, vendar take vsebine ne priznava spornima elektronskima sporočiloma, ker razlaga ne pojasni dejstva, da so se stranke s tem, ko so se uskladile, da bodo zaračunavale lekarnam zdravila po dogovornih cenah, uskladile tudi o tem, da ne bodo uporabljale popustov. Sodišče torej soglaša s toženko, da zaslišanje prič, ki bi podprle stališče tožnika (in drugih nosilcev odločbe), da je šlo pri sporni komunikaciji le za tehnično usklajevanje glede prikazovanja dogovornih cen na računih, za ugotovitev pravilnosti (in popolnosti) dejanskega stanja ni bilo potrebno (ter uporabo materialnega prava), saj je toženka utemeljila obstoj kršitve tudi v segmentu nedajanja popustov, ki pa jo razlaga strank postopka oziroma izpovedba predlaganih prič ne bi pokrila. Toženka je torej obrazložila nepotrebnost izvedbe predlaganih dokazov.

Na podlagi določbe 21. člena ZPOmK-1 toženka v postopku odloči brez ustne obravnave, razen če uradna oseba, ki vodi postopek, presodi, da je treba zaradi razjasnitve ali ugotovitve odločilnih dejstev opraviti ustno obravnavo. Tožnik ugovarja, da je bila v danem primeru toženka dolžna opraviti ustno obravnavo, ker je tožnik predlagal zaslišanje večjega števila prič in z drugimi dokaznimi sredstvi posameznih navedb ni mogel učinkovito dokazati. ZPOmK-1 kot pogoj določa presojo uradne osebe. Neoprava ustne obravnave torej sama po sebi ni kršitev določb postopka, neopravljeno zaslišanje predlaganih prič pa bi bilo kršitev določb postopka, kolikor toženka zavrnitve ne bi ustrezno obrazložila, torej da bi zaradi nezaslišanja prič ostalo dejansko stanje nerazjasnjeno oziroma ne bi bila ugotovljena odločilna dejstva.

Dajanje popustov izven postopkov javnega naročanja ni predmet očitkov v tem postopku (točka 136), zato tožnik neutemeljeno ugovarja, da je toženka pavšalno in neobrazloženo zavrnila dokazne predloge za utemeljitev, da je obstajala konkurenca med veletrgovci pri pogajanjih o drugih ugodnostih izven postopka javnih naročil. Toženka je v izpodbijani odločbi res navedla, da je konkurenčni pritisk pri odobravanju popustov v fazi sklepanja aneksov (dogovorov o ugodnostih izven postopkov javnega naročanja) manjši, zaradi predhodnega sporazuma naslovnikov odločbe o delitvi javnega naročila glede na pretekle deleže dobav, vendar s tem ni razširila očitkov o usklajenem ravnanju tudi na ravnanja izven postopka javnega naročanja (niti ni sama s seboj v nasprotju, ko je opozorila na posledico, ki sledi protipravnemu ravnanju). Ker dajanje popustov izven postopkov javnega naročanja ni predmet izpodbijane odločbe, bi bila nepotrebna izvedba predlaganih dokazov v tej smeri.

Toženka je ugotovila, da so se podjetja A., B., C. in E. dogovarjala oziroma usklajevala tudi o tem, kolikšen del konkretnega javnega naročila za dobavo zdravil bo pridobilo posamezno podjetje in se tako dogovarjala oziroma sporazumevala o razdelitvi posameznih javnih naročil za dobavo zdravil javnim lekarniškim zavodom, navedeno pa je zaključila na podlagi dokazov – zapisnikov, ki so bili sestavljeni in podpisani na sestankih pri naročnikih J., F. in K.. Na sestanke so stranke vabili naročniki zaradi izvedbe postopka žrebanja ali pogajanja, da bi naročnik izbral najugodnejšega ponudnika, saj je naročnik prejel ponudbe z enakimi vrednostmi, kar mu ni omogočalo izbire na podlagi postavljenega merila najnižja cena. Iz zapisnika J. z dne 29. 1. 2008 je razvidno, da je naročnik na sestanek povabil podjetja B., L., C. in A., z obvestilom, da naj se udeležijo žrebanja, vendar je bilo nato na sestanku na predlog ponudnikov dogovorjeno, da prisotna podjetja med seboj razdelijo javno naročilo. Podobno se je dogajalo na naslednjem sestanku 9. 2. 2009 pri istem naročniku naslednje leto (vsebina dokumenta povzeta v opombi 358). Tožnik je že v postopku ugovarjal vsebini zapisnikov in navajal, da ni resničen zapis dejanskega dogajanja, ter da je bil predlog o delitvi podan s strani direktorice naročnika M.M.. Zaključek toženke, da naj bi predlog podali dobavitelji, ocenjuje kot nelogičen, saj je bil predlog delitve v interesu naročnika, ki je v tem letu naročil in želel uvesti v poslovanje informacijski sistem, ki bo omogočal optimalno razporejanje naročil med več ponudniki glede na njihovo specializacijo. V zvezi z zapisnikom z dne 9. 2. 2009, ko naj bi ponudniki ponovno podali enak predlog, pa je dodal, da na neresničnost zapisane vsebine kaže tudi dejstvo, da gre za identično besedilo kot v prej navedenem zapisniku z dne 29. 1. 2008. Toženka ugovora tožnika ni sprejela iz pravilnih razlogov. Kolikor je tožnik dvomil v verodostojnost zapisanega, bi moral podati pripombe na pravilnost zapisnika naročniku, ko ga je prejel. Predlagane dokazne predloge za zaslišanje prič pa je zavrnila, ker v okviru načela materialne resnice ni dolžna ugotavljati pravilnosti sestave zapisnika, saj to dejstvo ni pravno relevantno za predmetni postopek. Namreč za ugotovitev sklenitve prepovedanega omejevalnega sporazuma je dovolj že udeležba na sestanku, kjer se doseže omejevalni dogovor, če se stranka od dogovora ne distancira. Z navedenim pravnim stališčem, da za ugotovitev sklenitve prepovedanega omejevalnega sporazuma zadostuje udeležba na sestanku, kjer se doseže omejevalni dogovor, če se stranka od dogovora ne distancira, je toženka zamejila relevantno dejansko stanje. Torej ker je v obravnavanem primeru za ugotovitev protipravnosti tožnikovega ravnanja zadostovalo že, da je sodeloval na sestankih J., kjer se je sprejel omejevalni dogovor – razdelitev javnega naročila (delitev trga), se toženki ni bilo treba ukvarjati z izvedbo dokazov, zaslišanjem prič (oseb, ki so sodelovale v postopku), ki bi izpovedovale o morebitni nepravilni vsebini zapisnika, saj med strankami dejstvo, da je javno naročilo bilo razdeljeno, ni sporno.

Tožnik nadalje ugovarja, da je toženka v izpodbijani odločbi navedla cel kup dejstev in dokazov, ki jih pred tem v PRD oziroma v njegovi dopolnitvi ni navedla. Toženka v odgovoru na tožbo navaja, da je iz primerjave izdanih PRD in vsebine izpodbijane odločbe razvidno, da v izpodbijani odločbi ni navajala novih dejstev in dokazov. Dodatno se je zgolj opredelila do navedb strank postopka, ki so jih te podale v svojih izjavah o PRD (in o dopolnitvi PRD) oziroma drugih vlogah v postopku. Tožnik konkretizirano navaja, da je toženka prvič podala navedbe glede ugotovitev o proizvodu, ki je predmet postopka. Proizvod, ki naj bi bil predmet postopka, je toženka opredelila v točkah 7, 8 in 9. Odločba se nanaša na vsa zdravila za uporabo v humani medicini, ki se izdajajo v lekarnah, ne glede na njihov izvor in sicer tako na zdravila, za katera je potreben recept, kot tudi na zdravila, za katera recept ni potreben (OTC zdravila). Tožnik očita, da je v povezavi s takšno novo (širšo) določitvijo predmeta postopka toženka dodala nova dejstva tudi glede postopka nabave OTC zdravil (točka 79). Sodišče z ugovorom ne soglaša, saj že iz sklepa o uvedbi postopka izhaja, da je toženka uvedla postopek za zdravila za uporabo v humani medicini, ki se prodajajo oziroma nabavljajo preko javnih razpisov, to pa so tako zdravila, za katere je potreben recept, kot tudi OTC zdravila.

Tožnik nadalje očita, da je toženka v točki 135 obrazložitve in Prilogi 3 navedla nova dejstva o popustih, ki so jih ponujale stranke postopka, ki naj bi dokazovala, da bi popuste lahko ponujale tudi v postopkih javnih naročil. Iz točke 135 izhaja, da je toženka ugotovila, da so popusti, ki jih nudijo veletrgovci izven postopkov javnih naročil, izraženi v obliki rabatnih lestvic in so namenjeni motiviranju javnih lekarniških zavodov, da ti v posameznem letu dosežejo oziroma presežejo predvideno količino zdravil ali predvideno skupno vrednost zdravil. Ob tem pa je dodati, da je toženka v točki 133 navedla, da brez dodatnega dokaznega postopka ne more z gotovostjo zaključiti, da so se podjetja usklajevala glede cen zdravil oziroma popustov tudi v fazi sklepanja aneksov k pogodbam, izven postopka javnega naročanja. Dejstva, navedena v točki 135, torej za tožnika niso obremenjujoča in pomenijo le odgovor na navedbe strank, tudi tožnika, na utemeljevanje, da cene zdravil zaradi obračunanega rabata na celoletni promet dejansko niso bile enake, in da je obstajala konkurenca med veletrgovci. Ker torej gre za navedbo toženke, s katero odgovarja strankam postopka na njihovo utemeljevanje in fazo izven postopka javnega naročila, ugovor v smislu navedbe novega dejstva, ni utemeljen.

Tožnik zatrjuje, da je v točki 165 obrazložitve odločbe toženka prvič navedla dokaze, iz katerih naj bi izhajalo, da se je tožnik z družbo A. usklajeval glede skupnega nastopanja v razmerju do proizvajalcev. Iz točke 165 izhaja, da je toženka zavrnila dokaze, ki so jih stranke predložile v podkrepitev navedb v izjavah o PRD, in sicer toženka presoja dokaze, ki jih je predložila A. - elektronsko korespondenco med predstavnico podjetja B. (N.N.) in predstavnikom podjetja A. (O.O.), med 5. 2. 2009 in 13. 3. 2009. Toženka teh dokazov ne šteje kot dokaz, da se je tožnik z družbo A. usklajeval glede skupnega nastopanja v razmerju do proizvajalcev. Dokaze kot obrambni manever zavrača, ker v ničemer ne izkazujejo, da je šlo med A. in B. zgolj za tehnično razčiščevanje glede izkazovanja dogovornih cen na računih lekarnam. Na njihovi podlagi A. ni uspela omajati dokazov, na katere je toženka oprla svoj sklep, da so se stranke postopka uskladile, da med seboj ne bodo tekmovale. Navedba, da tudi predloženi dokazi kažejo na to, da sta se podjetji A. in B. med seboj usklajevali glede skupnega nastopa v razmerju do proizvajalcev, ne pomeni, da je na te dokaze toženka oprla svojo odločitev. Ne gre torej za dokaze, ki bi jih toženka prvič navedla in bi tožnika obremenjevali, na njih tudi ne sloni izpodbijana odločitev.

V točki 260 in 261 toženka obrazlaga svojo odločitev o kršitvi določbe 101. člena PDEU, da je izkazan učinek na trgovanje med državami članicami. V točki 261 navaja, da so se na konkurenco iz tujine sklicevale celo stranke same, ko je tedanji Urad v letu 2008 presojal koncentracijo podjetij A. in P. ter koncentraciji C. in E. ter C. in R.. Tožnik v ugovoru zatrjuje, da je toženka v navedenih točkah 260 in 261 dodatno podala dejstva o možnem nastopu tujih podjetij na trgu, ki so izhajala iz navedb strank postopka v predhodnih postopkih presoje koncentracije, s čemer je upoštevala dejstva, do katerih se stranke niso mogle opredeliti. Sodišče je odločitev o kršitvi na podlagi 101. člena PDEU odpravilo in zadevo vrnilo toženki v ponovni postopek, v katerem bo tožniku, kolikor bo za zadevo pomembno, morala omogočiti seznanitev z vsemi dokazi, na katerih utemeljuje kršitev določbe 101. člena PDEU (36. člen ZPOmK-1), tudi spornih, ki jih tožnik navaja v tem ugovoru.

Ugovor, ki se glasi, da se toženka v postopku sklicuje tudi na dokument, o katerem se tožnik in druge stranke postopka ne morejo izjaviti, saj ni dostopen oziroma navaja, da obstajajo v upravnem spisu dokumenti, ki tožniku in drugim strankam postopka niso bili predloženi ter pavšalno zatrjuje, da ne gre za razbremenilne dokumente, sodišče ocenjuje kot pavšalen in zato nanj ne more odgovoriti. Tožnik ni navedel niti točke odločbe niti vsebine obrazložitve, v kateri je omenjen sporni dokument. Kot kršitev načela kontradiktornosti tožnik utemeljuje tudi sklicevanje na neobjavljeno sodbo Vrhovnega sodišča RS opr. št. G 27/2011 z dne 11. 6. 2013. Ker je sodba prepričevalni argument, ni dokaz niti dejstvo, sodišče ugovora v okviru uveljavljene kršitve načela kontradiktornosti ne sprejema. Podrejeno pa pojasnjuje, da v zadevi ne gre za drugačno stališče, kot ga je Vrhovno sodišče in Sodišče Evropske unije zavzelo že v prejšnjih sodbah, torej ne gre za spremembo sodne prakse, ki bi za tožnika pomenila presenečenje (PVC (I), OJ1989L74/11; PVC (II) OJ1994L239/14 in CEMENT OJ1994L343/1). V točki 115 se je toženka opredelila do zaupnih podatkov, ki jih je pridobila od strank in drugih subjektov, zlasti javnih lekarniških zavodov tekom postopka in jih varovala kot zaupne, je pa strankam omogočila, da se izjavijo o dejstvih in dokazih, na katere se opira odločba. Tožnik ugovarja, da toženka v izpodbijani odločbi ni navedla vseh relevantnih podatkov, zato ne more vedeti, ali je toženka upoštevala tudi zaupne podatke, ki so zanj razbremenilni. Vrhovno sodišče je v sodbi G 24/2012 z dne 3. 12. 2013 v zvezi z zaupnimi podatki navedlo „da se na prvi pogled zdi, da je tožnik ujet v začaran krog, saj ne more dokazati vpliva dokumenta, če ga ne pozna; vpogled dokumenta pa se mu onemogoča, ker bi prav tak vpliv moral dokazati. Vendar pa za izkazovanje pomena zaupnega dokumenta zadostuje že sklicevanje na vrsto dokumenta, na materijo, na katero se nanaša, ne glede na to, da v podrobnostih (zakritih delih) vsebina dokumenta ni znana. Iz tako imenovanih nezaupnih različic dokumentov, ki so bile na voljo vsem strankam postopka pred toženko, je mogoče razbrati dovolj podlage za utemeljevanje, ali bi posamezen, konkretno poimenovan dokument lahko prispeval k razbremenitvi tožnika.“ S sklicevanjem na del jedra citirane sodbe sodišče tožnikov ugovor zavrača kot pavšalen, saj konkretno ne navede vsaj materije (dela obrazložitve), ki bi pomenila sporno ugotovitev dejstev na podlagi zaupnih podatkov (dokazov), kot je razvidna iz nezakritih delov obrazložitve.

Izpodbijane odločbe se ne da preizkusiti Tožnik ugovarja, da se izpodbijane odločbe ne da preizkusiti (7. točka 237. člena ZUP), ker toženka v izpodbijani odločbi ni podala utemeljene obrazložitve zavrnitve zavez. Sodišče ugotavlja, da se je toženka do zavrnitve predlaganih zavez opredelila v točkah 306 – 309. Na podlagi prvega odstavka 39. člena ZPOmK-1 lahko po izdaji sklepa o uvedbi postopka podjetje, proti kateremu se vodi postopek, predlaga zaveze, s katerimi se odpravi stanje, iz katerega izhaja verjetnost kršitve določb 6. ali 9. člena tega zakona ali 81. ali 82. člena PDEU. Iz drugega odstavka pa izhaja, da če predlagane zaveze ne zadoščajo za odpravo stanja, iz katerega izhaja verjetnost kršitve določb 6. ali 9. člena tega zakona ali 81. ali 82. člena PDEU, toženka o tem pisno obvesti podjetje, ki je zaveze predlagalo. Glede na navedeno zakonsko podlago izhaja, da toženka o tem, da predlagane zaveze ne zadoščajo za odpravo stanja, iz katerega izhaja verjetnost kršitve konkurence, o tem pisno obvesti predlagatelja zavez. Zakon ne določa, s kakšnim aktom bo urad obvestil predlagatelja, glede na naravo inštituta zavez ter stopnjo diskrecije pa bo to storil pisno, a neformalno (Komentar ZPOmK-1, str. 399). Razloge toženke, zakaj predlagane zaveze tožnika ne zadoščajo za odpravo stanja, sodišče sprejema (točka 308). O zavezah toženka odloča po prostem preudarku, iz razlogov za zavrnitev, ki jih je navedla, pa sodišče ugotavlja, da je navedla razloge, ki izhajajo iz vsebinskega pogoja določbe 39. člena ZPOmK-1, ter jih tudi obrazložila (ne gre za splošne in pavšalne razlage, ki se ne nanašajo na vsebino predloženih zavez, kot ugovarja tožnik). Da so bile zaveze oblikovane pogojno, upoštevaje ravnanje naročnikov, izhaja tudi iz povzetka zavez v tožbi. Ker javni lekarniški zavodi niso stranke postopka, je toženka pravilno zaključila, da jih k prisilnemu ravnanju na podlagi sprejetih zavez ne bi mogla prisiliti, torej so že v tem kaže njihova morebitna neučinkovitost. Toženka je poudarila, da je pomembna okoliščina, ki kaže na obstoj kršitve pri presoji ravnanj podjetij, tudi stabilnost tržnih deležev veletrgovcev z zdravili in deleži dobav posameznim javnim lekarniškim zavodom. Na podlagi podatkov o strukturi in vrednosti dobav zdravil po posameznih javnih lekarniških zavodih od leta 2005 dalje je zaključila, da se je v obdobju od 2005 – 2011 skupna vrednost realiziranih nabav zdravil pri posameznih javnih lekarniških zavodih z leti le malenkostno spreminjala. Glede dobavljanja zdravil 9 javnim lekarniškim zavodom, ki so vodili postopke javnega naročanja, toženka ugotavlja, da realizirani deleži dobav tem javnim lekarniškim zavodom v večini primerov niso odstopali od pogodbeno dogovorjene okvirne vrednosti dobav zdravil, kar kaže na to, da so se pogodbene stranke držale dogovorjenega (dogovorjene delitve javnega naročila – konkurenčno pravno sporen sporazum, ki so jih sklenile stranke postopka v postopku s pogajanji pri naročnikih). Iz izpodbijane odločbe izhaja, da je tožnik v izjavi o PRD ugotovitvi toženke o stabilnosti deležev veletrgovcev pri dobavi na debelo vsem 24 javnim lekarniškim zavodom nasprotoval in navedel, da se pri komentarju navedb toženke o stabilnosti deležev opredeljuje zgolj do navedb glede 9 javnih lekarniških zavodov. Opozoril je, da mu toženka ni razkrila deležev ostalih ponudnikov, zato ne more preveriti navedb o stabilnosti deležev posameznih ponudnikov na trgu, po njegovi oceni pa podatki kažejo, da se tržni deleži na trgu dejansko spreminjajo. Na navedbe tožnika, da se tržni deleži na trgu spreminjajo, je toženka odgovorila in na podlagi podatkov, ki jih je pridobivala od leta 2005 (tožnik ima prav, da ne od vseh lekarniških zavodov, vendar ne ugovarja z navedbo vsebinskih razlogov, da ima manjši zajem podatkov lahko vpliv na zaključek toženke o stabilnih tržnih deležih – glej Priloga 7), ponovila svoje stališče o nespremenljivih tržnih deležih posameznih veletrgovcev, z razlogi zavrnila pa tudi razlago tožnika, zakaj se tržni deleži spreminjajo v manjšem obsegu (tožnikova trditev, da se ti spreminjajo v manjšem obsegu zaradi omejenega števila ponudnikov na trgu). Tožnik, ki konkretno ne navaja kakšne večje spremembe svojega deleža, je v postopku dokazoval, da bi sodišče lahko na vsebinski ravni zavrnilo ugotovitev toženke o stabilnih tržnih deležih posameznih veletrgovcev, zato ugovor, da toženka ni podala nobene obrazložitve na navedbe tožnika o dejanskih večjih spremembah njegovega tržnega deleža na trgu, ocenjuje kot pavšalen (je pa toženka v točki 117 navedla, da so bile spremembe tržnih deležev posledica tudi pridobivanja poslovnih deležev, npr. tožnika v družbi S.).

Toženka je v izpodbijani odločbi v 2. točki izreka odločila, da morajo podjetja, navedena v 1. točki izreka, kolikor tega še niso storila, s kršitvijo nemudoma prenehati. Tožnik zatrjuje, da je toženka zavzela neobrazloženo stališče, da naj bi domnevna kršitev še vedno trajala, čeprav razmer na trgu po letu 2012 ni ugotavljala, zato se njenega zaključka o trajanju kršitve ne da preizkusiti. Sodišče ugovoru, kot ga je oblikoval, ne more slediti. Iz točke 325 izhaja, da je toženka navedla, da zaradi skrivne narave predmetnega kartela in zatrjevanja strank ves čas postopka, da je bilo njihovo ravnanje skladno z veljavnimi predpisi, ni mogoče z gotovostjo ugotoviti, da je kršitev prenehala. Besedna zveza „da ni mogoče z gotovostjo ugotoviti, da je kršitev prenehala“ nima iste vsebine kot navedba tožnika „da domnevna kršitev še vedno traja“. Sodišče zato ugovoru, da se odločbe ne da preizkusiti, ne more slediti. Da toženka ne trdi, da kršitev še traja, izhaja tudi iz besedila 2. točke izreka.

Tožnik ugovarja, da toženka v izpodbijani odločbi enkrat predmet oziroma trg, ki je predmet presoje, opredeli kot prodajo zdravil za uporabo v humani medicini na debelo javnim lekarniškim zavodom v Republiki Sloveniji, drugič pa kot oddajo javnih naročil za dobavo zdravil za uporabo v humani medicini na debelo javnim lekarniškim zavodom. Sodišče ugovoru, da se zaradi nejasnosti o predmetu izpodbijane odločbe le-te ne more preizkusiti, ne more slediti. Iz izpodbijane odločbe, ne samo v točki 5 in 74, jasno izhaja, da se predmetni postopek nanaša na ravnanja podjetij pri dobavljanju zdravil javnim lekarniškim zavodom, ki so naročala zdravila po postopkih javnega naročanja. Tudi iz 1. in 297. točke, ki ju omenja tožnik, ne izhaja drugače. V postopku so sodelovale osebe, ki bi morale biti izločene V skladu s 6. točko drugega odstavka 237. člena ZUP se šteje za bistveno kršitev pravil postopka, če je pri odločanju ali vodenju postopka sodelovala oseba, ki bi po zakonu morala biti izločena. Tožnik navaja, da je izločitev uradne osebe T.T. in direktorja toženke U.U. zahteval v skladu z določbo 37. člena ZUP zaradi okoliščin, ki vzbujajo dvom o nepristranosti uradne osebe. Zahtevo za izločitev direktorja je zavrnil svet toženke, s sklepom z dne 21. 8. 2013, zahtevo za izločitev uradne osebe pa Ministrstvo za gospodarski razvoj in tehnologijo, s sklepom z dne 21. 8. 2013. Tožb zoper odločitvi ni vložil, ker gre za procesno odločitev, zoper katero v skladu s sodno prakso ni varstva v postopku upravnega spora, zato nepravilno zavrnitev uveljavlja kot bistveno kršitev določb postopka.

Iz spornih sklepov izhaja, da je toženka v pravnem pouku tožnika opozorila na možnost vložitve tožbe v upravnem sporu, pri čemer je pravilno uporabila določbo 55. člena ZPOmK-1 kot specialno določbo, glede na določbo 5. člena ZUS-1 (glej drugi odstavek 15. člena, drugi odstavek 22. člena ter drugi in četrti odstavek 55. člena ZPOmK-1).

Tako razume določbe ZPOmK-1 tudi Vrhovno sodišče (glej sodbo G 10/2013 z dne 14. 1. 2014). Tožnik zato v postopku upravnega spora zoper izpodbijano odločbo ne more uveljavljati morebitne kršitve določb postopka, ker sta pri odločanju oziroma vodenju sodelovali osebi, ki bi po zakonu morali biti izločeni. Tožnikovih ugovorov v tej smeri zato sodišče ne obravnava.

Napačna ocena dokaznega standarda Tožnik navaja, da toženka v točki 288 obrazložitve izpodbijane odločbe navaja, da je zadostila potrebnemu dokaznemu standardu v kartelnih zadevah, da je ovržena domneva nedolžnosti strank postopka, ter pri utemeljitvi potrebnega dokaznega standarda izhaja iz prakse komunitarnih sodišč. Meni, da bi toženka morala v postopkih, ki jih vodi, uporabljati procesne določbe ZPOmK-1, ZUP in sodno prakso slovenskih sodišč. Tako bi toženka morala v upravnem postopku upoštevati dokazni standard gotovosti. V zvezi z ugovorom, da se toženka sklicuje na prakso Evropskega sodišča, sodišče poudarja, da je sodna praksa Sodišča Evropske unije z dnem pristopa Slovenije k Evropski uniji postala del pravnega reda Republike Slovenije, zato jo je toženka kot tudi sodišče dolžno uporabljati. ZPOmK-1 ureja omejevalna ravnanja, koncentracije podjetij, oblastna omejevanja konkurence in ukrepe za preprečevanje omejevalnih ravnanj in koncentracij, ki bistveno omejujejo učinkovito konkurenco, kadar povzročijo ali lahko povzročijo učinke na ozemlju Republike Slovenije. Pravni standardi na področju konkurenčnega prava se oblikujejo tako s prakso Evropske komisije in Sodišča Evropske skupnosti, zato se tožnik ne more sklicevati na to, da mora toženka na podlagi določb ZPOmK-1 oziroma ZUP uporabljati drugačen dokazni standard (glej sklep Vrhovnega sodišča G 2/2011 z dne 11. 6. 2013 točka 11) (Martina Repas; Konkurenčno pravo v teoriji in praksi, str. 89 in 90). Toženka je torej pravilno postopek vodila po procesnih pravilih slovenskega prava in sodne prakse, z upoštevanjem evropske zakonodaje in sodne prakse. Ali je toženka pravilno in popolno ugotovila vsa dejstva in uporabila materialno pravo, pa bo sodišče odgovorilo v zvezi s konkretnimi ugovori.

Nedoločnost izreka/neizvršljivost odločbe Tožnik ugovarja, da 2. točka izreka odločbe ne izpolnjuje zahteve iz šestega odstavka 213. člena ZUP, da mora biti izrek odločbe kratek in določen. Meni, da bo nedoločen izrek povzročil neizvršljivost odločbe. Sodišče ugovoru ne more slediti. V 1. točki izreka so jasno navedene stranke in opredeljena kršitev, v 2. točki izreka pa je navedeno, da morajo podjetja, navedena v 1. točki izreka odločbe, kolikor tega še niso storila, s kršitvijo nemudoma prenehati. Opredelitev kršitve je jasna in izhaja iz 1. točke izreka, torej je določen izrek tudi v 2. točki izreka, ko se stranki nalaga, da mora prenehati s kršitvijo. Sodišče ugotavlja, da je predmetni izrek oblikovan v skladu s prakso toženke, katere odločbe so bile več let preizkušene pred Vrhovnim sodiščem, ki prepovednega izreka, kot izhaja iz 2. točke odločbe, ni nikoli opredelilo kot ničnega iz razloga neizvršljivosti. Iz navedenih razlogov sodišče ugovor zavrača. DEJANSKO STANJE NI BILO PRAVILNO UGOTOVLJENO Tožnik navaja, da je napačen zaključek toženke, da stranke postopka pri oddaji vrednostno enakih ponudb v postopkih javnih naročil niso ravnale neodvisno ter da so se usklajevale o cenah zdravil ter sklepale dogovor o delitvi posameznih javnih naročil. Njen zaključek temelji na napačni razlagi posameznih dokazov in napačni ugotoviti dejstev. Dogovori, ki so jih sklepale stranke postopka, so okvirni sporazumi, ki so se sklepali s posameznimi javnimi lekarniškimi zavodi kot naročniki v postopku javnih naročil, kjer je bil delež dobav določen s strani naročnika in ne po dogovoru z drugimi ponudniki.

Napačno ugotovljeno dejansko stanje o popustih, odobrenim lekarnam Iz ugotovljenega dejanskega stanja v postopku izhaja ugotovitev toženke, da so stranke postopka v postopkih javnih naročil pri naročnikih javnih lekarniških zavodih oddale večinoma enake ponudbe v delu, ki se nanaša na ceno. Zaključek toženke, da navedeno ravnanje predstavlja protikonkurenčno ravnanje, temelji na predpostavki, da nacionalni predpisi s področja oblikovanja cen zdravil niso zapovedovali ponujanja zdravil po veljavnih cenah oziroma prepovedovali dajanje nižjih cen od le-teh v fazi oddaje ponudb. Toženka je ugotovila, da oddajanje ponudb po najvišjih dovoljenih cenah brez kakršnih koli popustov ne more pomeniti normalnega, neodvisnega poslovnega vedenja ter zato razlaga naslovnikov odločbe za vzporedno ravnanje, po kateri naj bi bile enake cene odraz značilnosti trga dobave zdravil lekarnam, ni verjetna. Da so naslovniki odločbe oddajali večinoma enake ponudbe v delu, ki se nanaša na ceno, med strankami ni sporno.

Tožnik ugovarja, da je toženka napačno ugotovila dejansko stanje v delu, ki se nanaša na možnost odobravanja popustov, popustov na obseg vrednosti poslovanja in popustov na predčasno plačilo. Zatrjuje, da je bilo glede na pogoje javnih naročil nemogoče, da bi lahko ponudil tovrstne popuste že v postopku javnega naročila. Z odobritvijo takih popustov pa se je zagotavljala konkurenca med veletrgovci izven postopkov javnega naročanja, kar je bilo potrjeno z ekonomsko analizo. Predmet kršitve v predmetnem postopku ni priznavanje popustov izven postopkov oddaje javnih naročil, kot izhaja iz izpodbijane odločbe (npr. 133 točka), zato sodišče popustov, danih naročnikom izven javnega naročanja, ne presoja kot upoštevni razlog za razbremenitev kršitve. Ugotovitve o prepovedanem usklajevanju strank postopka se nanašajo na njihovo ravnanje pred oziroma ob oddaji ponudb za dobavo zdravil, ki so vse vsebovale enake cene zdravil. Konkuriranje s popusti je konkuriranje s cenami, saj je popust element cene. Veletrgovci bi lahko tudi ob oddaji ponudbe ponudili nižjo ceno, kar bi vodilo v konkurenčni boj in nižje cene zdravil že v tej fazi. Tudi tako bi lahko ohranili popuste na količino, na katere se tožnik sklicuje. Možnost dajanja popustov na količino je bila označena na obrazcih ponudb. Na obrazcih ponudb so lekarniški zavodi označili za vsako zdravilo njihove potrebe in tudi stolpec za popust, ki bi ga veletrgovec dal glede na predvideno količino. Veletrgovci so tako imeli v trenutku postavljanja cen zdravil na debelo v ponudbah za dobavo zdravil enake podatke, kot so jih imeli pri sklepanju aneksov o naknadnih popustih glede na vrednost prodaje. Toženka je zbrala dokumentacijo s strani javnih lekarniških zavodov, ki so nabavljali zdravila na podlagi javnih naročil in ugotovila, da je bilo postavljeno merilo v večini primerov najnižja cena. Razen tega je na podlagi predložene dokumentacije ugotovila, da so si nekateri naročniki, ker so ves čas dobivali ponudbe z enakimi vrednostmi, prizadevali v postopku pogajanj doseči nižje cene (opis vsebine javnih naročil, točka 80). Tožnik torej nima prav, da je že javno naročilo zahtevalo od ponudnikov, da oddajo enake vrednostne ponudbe. Toženka je torej pravilno ugotovila dejansko stanje v delu, ki se nanaša na možnost odobravanja popustov oziroma oddajanja ponudb s cenami, nižjimi od veljavnih. Sodišče zato sprejema tudi dokazni sklep, ki ga je toženka naredila na podlagi tako ugotovljenega dejanskega stanja, da je edina možna razlaga za ravnanje podjetij, ki so oddajala ponudbe brez popustov, da je med strankami postopka o tem obstajal dogovor. Tožnik kot dokaz svojega argumenta navaja tudi, da se toženka ni opredelila do predložene ekonomske analize, kar pa ne drži, saj argumentacija toženke izhaja iz točke 142. Napačna razlaga komunikacije o implementaciji dogovorjenih cen Tožnik ugovarja napačno ugotovljeni vsebini komunikacije o implementaciji dogovorjenih cen, konkretno v zvezi z zapisniki sestankov vodstva prodajnega sektorja dne 9. 2. in 16. 2. 2009 ter v zvezi z elektronsko komunikacijo med strankami postopka z dne 5. 2. 2009, 18. 2. 2009, 22. 3. 2010, 5. 4. 2010 in 6. 4. 2010. Kot je tožnik zatrjeval že v postopku, se vsebina navedenih dokumentov nanaša na dogovor med ZZZS in proizvajalci o dogovornih cenah na podlagi 97.a člena ZZdr-1, torej da je šlo zgolj za informacijo o uporabi teh veljavnih dogovorjenih cen. Na podlagi navedenih dokazil je toženka zaključila, da med veledrogeristi jasno obstaja skupna volja, da ti pri dobavi zdravil, za katera so proizvajalci z ZZZS sklenili dogovor o nižjih cenah od NDC (dogovorne cene), v razmerju do lekarn ne bodo uporabljali popustov, temveč bodo oblikovali cene v skladu z dogovornimi cenami zdravil, ki jih dobijo od proizvajalca zdravil, torej po najvišjih vrednostih, ki so dopustne v prometu na debelo za zdravila z dogovorno ceno. Sodišče soglaša z dokazno oceno toženke, da iz navedenih dokumentov izhaja, da so se stranke postopka v letih 2009 in 2010 brez dvoma med seboj usklajevale o tem, da bodo zaračunavale lekarnam zdravila po dogovornih cenah in s tem tudi, da ne bodo uporabljale popustov. Da so se tega podjetja tudi držala, je razvidno iz dejstva, da so v postopkih oddaje javnih naročil oddajala ponudbe za dobavo zdravil po dogovorjenih cenah zdravil, brez popustov. Navedenega vzporednega obnašanja podjetij pri oddajanju ponudb ni mogoče pojasniti drugače kot z obstojem usklajevanja.

Tožnik ugovarja, da je zapisnik sestankov vodstva prodajnega sektorja z dne 9. 2. in 16. 2. 2009 interni dokument družbe A. ter z njegovo vsebino tožnik ni bil nikoli seznanjen. Tožnikov ugovor je v smislu, da iz navedenega razloga dokaz ne izkazuje tudi njegovega usklajenega ravnanja, neutemeljen. Iz navedenega zapisnika izhaja, da so dne 12. in 13. februarja 2009 potekali sestanki med veletrgovci in ... zbornico oziroma proizvajalci in … zbornico, na katerih je bilo dogovorjeno, da se v zvezi s spremembami cen zdravil, ki jih je povzročil dogovor med proizvajalci zdravil in ZZZS, ne uporablja popustov, temveč se na relaciji veledrogerija – lekarna operira z dogovorjeno ceno, ki jo je pripravljen plačati ZZZS. V zvezi z elektronskimi sporočili z dne 5. 2. 2009 in 18. 2. 2009, za katera tožnik navaja, da so bila izmenjana med člani ... in so se nanašala zgolj na razpravo o obliki izpolnjevanja zakonske zahteve, da morajo v primeru, če so cene dogovorjene med proizvajalci in zavodom, te nove veljavne dogovorjene cene uporabljati veletrgovci, in da v tem primeru veletrgovci ne smejo uporabljati NDC, je toženka v točki 166 navedla, da te komunikacije med strankami postopka kot člani Sekcije veletrgovcev z zdravili ni označila kot sporne z vidika konkurence. Za osnutek dogovora med proizvajalci zdravil in veletrgovci z dne 18. 2. 2009 tožnik zatrjuje, da ni vseboval nobenih poslovno občutljivih informacij, ampak je šlo zgolj za osnutek standardnega dogovora, v katerem je bila predlagana opredelitev obveznosti proizvajalcev in veletrgovcev o načinu uveljavitve dogovorjene cene. Sodišče mnenju tožnika ne sledi. Z elektronskima sporočiloma z dne 18. 2. 2009, ki so ju prejela vsa podjetja, ki so stranke odločbe, so se vsa podjetja hkrati seznanila z osnutkom dogovora, ki naj bi ga sicer sklenile veledrogerije in proizvajalci zdravil in izraža predlog, da veletrgovci prodajajo zdravila po dogovorjenih cenah. Taka predlagana vsebina dogovora pa omogoča sklep, da vzporednega obnašanja podjetij pri oddajanju ponudb v postopkih javnega naročanja ni mogoče pojasniti drugače kot z obstojem usklajevanja, torej da je elektronska komunikacija iz leta 2010 pomenila usklajevanje med veletrgovci pri oddaji ponudb. Da pri korespondenci med podjetji ni šlo zgolj za razpravo o tehničnih vprašanjih glede načina izkazovanja veljavne cene oziroma prikazovanju cen na računih, ki jo je toženka štela kot obremenjujočo za naslovnike odločbe, ne more ovreči niti dokumentacija, ki so jo predložile stranke npr. Dogovor o ceni zdravil, januar 2009 – javno dostopna dogovorjena cena, na katero se sklicuje tožnik. V dokaz, da so se stranke držale dogovora v zvezi z oblikovanjem ponudbenih cen, je toženka navedla tudi elektronsko sporočilo z dne 22. 3. 2010. Tožnik zatrjuje, da se nanaša na uporabo popustov kot način uveljavitve dogovorjenih cen (vsebina elektronskega sporočila v opombi 351), vendar sodišče temu ne more slediti iz razlogov, ki jih je navedla toženka. Sodišče torej v zvezi z dokazili, ki jih je navedel tožnik, ugotavlja, da gre v vseh primerih za vprašanje pravilnosti predpostavke, ki je med strankama sporna, ali je po nacionalni zakonodaji obstajala obveznost veletrgovcev uporabljati veljavne cene. Od odgovora na to vprašanje pa temelji pravilnost zaključkov toženke v zvezi z ugotovljenim dejanskim stanjem. Kot je sodišče že nekajkrat navedlo, soglaša s toženko, da obveznost veletrgovcev uporabljati veljavne cene ni obstajala po veljavni zakonodaji, do sporne predpostavke pa se bo širše opredelilo v okviru tožnikovega ugovora o kršitvi materialnega prava.

Napačna ocena postopka razdelitve na javnih naročilih Toženka je ugotovila (točka 171), da so se naslovniki odločbe dogovarjali oziroma usklajevali tudi o tem, kolikšen del konkretnega javnega naročila za dobavo zdravil bo pridobilo posamezno podjetje in se tako dogovarjali oziroma sporazumevali o razdelitvi posameznih javnih naročil za dobavo zdravil javnim lekarniškim zavodom (Priloga 6), kar izhaja iz zapisnikov, ki so bili sestavljeni in podpisani na sestankih pri naročnikih J., F. in K., na katere so jih vabili naročniki zaradi izvedbe postopka žrebanja ali pogajanj, da bi naročnik izbral najugodnejšega ponudnika oziroma ponudnike, saj je naročnik ravno zaradi usklajenega ravnanja naslovnikov odločbe prejel ponudbe z enakimi vrednostmi, kar mu ni omogočalo izbire na podlagi postavljenega merila najnižja cena.

Tožnik ugovarja, da je toženka napačno ocenila nekatere bistvene značilnosti postopka javnih naročil za nabavo zdravil, ki izhajajo iz veljavnih predpisov o javnem naročanju in so posledica načina poslovanja javnih lekarniških zavodov. Zatrjuje, da je vseh 9 javnih lekarniških zavodov, ki so opravljali nakup blaga v postopkih javnega naročanja, izvajalo javna naročila za sklenitev okvirnih sporazumov. Zakonodajni okvir sta določala ZJN-1 in ZJN-2. V zvezi z navedenimi ugovori je toženka navedla (točka 183), da se njeni očitki nanašajo na dogovarjanje strank postopka na sestankih pri naročnikih po oddaji ponudb, ne pa na okvirne sporazume, ki so jih stranke postopka sklepale za tem, kasneje, na podlagi protikonkurenčnih dogovorov, doseženih v postopku s pogajanji pri naročnikih. Z okvirnimi sporazumi, ki so bili sklenjeni kasneje isti dan ali nekaj dni za tem, so stranke postopka le protokolirale oziroma izvedle tisto, kar je bilo predhodno dogovorjeno na sestanku pri naročniku. Sklepanje okvirnih sporazumov se tožniku torej ne očita in ne predstavlja obremenilnega ravnanja. Sodišče pa tudi ne sprejema njegovega stališča, da so javni lekarniški zavodi izvajali postopke javnih naročil z namenom sklepanja okvirnih sporazumov. To iz pogojev javnih naročil ne izhaja niti iz določb ZJN-1 in ZJN-2, na katere se v tožbi sklicuje.

Tožnik pa nadalje še ugovarja, da so bili okvirni deleži dobav, ki naj bi jih dobavila na podlagi sklenjenega sporazuma posamezna stranka postopka, vedno predlagani in določeni s strani naročnika, razdelitev deležev med posamezne ponudnike s strani naročnika pa ne more predstavljati obstoja protipravnega sporazuma, ampak gre za normalno in zakonito poslovanje. V zvezi z navedenim ugovorom sodišče meni, da se nanaša na obremenjujoče sporazume (ne na okvirne sporazume), sklenjene pri posameznih naročnikih, ki pomenijo delitev trga. V zvezi s tem pa je ugotoviti, da iz zapisnika z dne 29. 1. 2008, sklenjenega pri J.h, izhaja, da so se naslovniki odločbe udeležili sestanka na podlagi obvestila, da naj se udeležijo žrebanja, vendar pa je bilo nato na samem sestanku na predlog ponudnikov dogovorjeno, da naročnik ne izvede žrebanja, temveč se izbor količin blaga, ki jih bo zagotavljal posamezni ponudnik, izvede tako, da se izberejo posamezne količine blaga po vrstah oziroma skupinah posamezne veledrogerije, nato pa so si prisotna podjetja na istem sestanku v skladu z navedenim dogovorom med seboj razdelila javno naročilo. Enako se je dogajalo na naslednjem sestanku dne 9. 2. 2009. Tudi pri F. so bili naslovniki odločbe vabljeni na sestanek zaradi izvedbe postopka žrebanja ali pogajanj, da bi izbrali najugodnejšega ponudnika, stranke pa so se nato sporazumele, da se naročilo razdeli glede na deleže preteklih dobav - sporazum sklenjen dne 13. 3. 2009. Da so naslovniki odločbe imeli možnost vplivati na razdelitev javnega naročila, in da naročnik ni samostojno odločal o delitvi javnih naročil, potrjuje tudi zapis v zapisniku s pogajanj pri naročniku F. z dne 23. 3. 2012, iz katerega izhaja, da je naročnik na začetku pogajanj predlagal vsakemu ponudniku posebej, da ponudi svoj predlog pogajalskih izhodišč, pa so podjetja vztrajala pri prvotnih ponudbah. Ugovor tožnika, da ponudniki na predlog naročnika za razdelitev naročila niso mogli vplivati, ne drži. V primeru J. je šlo celo za predlog naslovnikov odločbe, da se javno naročilo razdeli, pa tudi če tega niso predlagali (glede na predhodno obravnavane ugovore), je pa nedvomno (izhaja iz vabil na sestanke), da ni bil namen naročnikov delitev naročila, kot se je izvedla, pač pa doseči nižjo ceno. Drži pa tudi, da je vsak od ponudnikov imel na sestanku možnost ugovarjati delitvi, se distancirati od sporazuma in celo dati nižjo ponudbo, kar je bila želja in namen lekarne, ki je v povabilu na sestanek navedla, da je ta sklican zaradi izvedbe postopka žrebanja ali pogajanj, da bi izbrali najugodnejšega ponudnika.

Tožnik zatrjuje, da je napačen zaključek, da je njegova udeležba pri razdelitvi že zadosten indic za obstoj protikonkurenčnih stikov, ker je bil namen teh sestankov določitev okvirnega deleža dobav posameznemu ponudniku, ki je bil uspešen pri javnem naročilu. Kolikor tožnik z navedenim meni stike za sklepanje okvirnih sporazumov, je sodišče že zgoraj pojasnilo, da te toženka same po sebi ne šteje za protipravne, sodišče pa je že tudi zavrnilo ugovor, ki ga je tožnik utemeljeval na določbah ZJN-1 in ZJN-2. Protipravni pa so bili sporazumi o delitvi javnih naročil pri J. 29. 1. 2008 in 9. 2. 2009; pri F. 13. 3. 2009, 19. 3. 2010, 22. 3. 2011 in 23. 3. 2012; K. 16. 10. 2009, 27. 10. 2010 in 27. 10. 2011. Na teh sestankih so se konkurenti uskladili oziroma dogovorili, da razdelitev naročila ne bo prepuščena naključju (žrebanju), kot je predlagal naročnik v vabilu, temveč se je izbor količin in vrste blaga opravil kar na samem sestanku glede na specializiranost posameznih konkurentov oziroma glede na predhodne deleže dobav. Opisani sporazumi o delitvi javnih naročil občutno omejujejo konkurenco med podjetji, zato jih je treba tudi po mnenju sodišča šteti za protikonkurenčne in prepovedane. Na podlagi navedenega je sklicevanje na sodbo T-422/2008 Dresedner bank in drugi proti Komisiji neupoštevno, saj se toženka ni sklicevala na sestanke, ki so bili za naslovnike odločbe potrebni za skupno obravnavanje vprašanj (kot npr. obravnavanje vprašanj v Sekciji veletrgovcev z zdravili pri … zbornici oziroma na sestankih kot družbenikih podjetja D. ali okvirnih sporazumih). Toženka tudi zgolj ne domneva, da je bil namen sestankov pri naročnikih javnih lekarniških zavodov obravnavanje protikonkurenčnih ravnanj, pač pa je svoje stališče podprla z dokazi, z vsebino zapisnikov iz teh sestankov, vabil na te sestanke oziroma dopisi, iz katerih izhaja, da so naslovniki odločbe imeli možnost vplivati na razdelitev javnega naročila, in da naročnik ni samostojno odločal o delitvi javnih naročil. Napačna ugotovitev o enakosti s sporazumi dogovorjenih in realiziranih deležev ter vpliva na konkurenco pri odobravanju dodatnih ugodnosti Tožnik ugovarja stališču toženke, da je bila zaradi ravnanj strank postopka v postopku javnih naročil manjša tudi konkurenca v postopku dogovarjanj o dodatnih ugodnostih, po izvedeni delitvi javnega naročila. Navedeno trditev je toženka postavila v točki 184, ko je navedla, da je bil v posledici uskladitve oziroma dogovora o razdelitvi naročila zmanjšan konkurenčni pritisk med konkurenti v fazi sklepanja aneksov, ko naj bi podjetja med seboj tekmovala s popusti, kot so zatrjevale stranke postopka. Sodišče ugovoru, ki ga tožnik utemeljuje z nepopolno ugotovljenim dejanskim stanjem, ne sledi, ker kot je toženka navedla (in izhaja tudi iz izreka), ravnanje strank izven postopka javnih naročil ni predmet odločitve. Zato se sodišče, tudi kolikor je toženka napačno opredelila vpliv vzroka in posledice (razdelitev javnega naročila in manjša konkurenca v postopku dogovarjanj z aneksi), v to ne spušča. Nadalje tožnik ugovarja napačnemu stališču toženke o enakosti med obsegom nabav, ki so bile določene z okvirnimi sporazumi, in dejansko realiziriranimi dobavami. Meni, da že iz podatkov v Prilogi 3 izhaja, da je dejansko prihajalo do večjih razlik med določenimi realiziranimi obsegi nabav. Iz navedb v Prilogi 3 izhaja, da v večini primerov pogodbeno dogovorjena okvirna vrednost dobav zdravil (delež dobav, ki gredo posameznim podjetjem) ne odstopa od realiziranih nabav zdravil. Navedena izjava pa ni enaka trditvi tožnika v ugovoru, da toženka trdi, da gre za enakost med obsegom nabav, določenih z okvirnimi sporazumi, in dejansko realiziranimi. Pogled v tabele v Prilogi 3, ki se nanašajo na delež tožnika v G. (enako v J. in K.), kaže, da tožnik spremembe odstotnih točk pravilno citira, vendar primerjava deležev kaže na pravilnost toženkinega stališča, da v večini primerov pogodbeno dogovorjene okvirne vrednosti dobav zdravil ne odstopajo od realiziranih nabav. Ker je toženka primerjala pogodbeno dogovorjene okvirne letne vrednosti dobav z realiziranimi nabavami zdravil, je tudi pravilno uporabila načelo „pacta sunt servanda“, saj je ugotovila, kot že zgoraj, da ne gre za bistveno odstopanje od pogodbeno dogovorjenih vrednosti v primerjavi z realiziranimi nabavami. Navedena primerjava pa tudi kaže na dejstvo, da je bil obseg okvirno dogovorjenih nabav dejansko tudi realiziran, čemur tožnik ugovarja. Toženka je z realizacijo dobav preverjala svoje stališče, da so stranke javna naročila razdelile, nato pa se dogovora o razdelitvi tudi držale, kar kaže na vztrajanje pri protikonkurenčnem ravnanju.

Ostalo

Tožnik še ugovarja, da je zaključek, da so se posamezni javni lekarniški zavodi v postopkih javnih naročil želeli pogajati za nižjo ceno, napačen. V točki 179 je toženka navedla (F. da je naročnik celo v vabilu ponudnikom na sestanek navedel, da je ta sklican zaradi izvedbe postopka žrebanja ali pogajanj, da bi izbrali najugodnejšega ponudnika, zato sodišče ocenjuje toženkin zaključek kot pravilen.

Nadalje tožnik ugovarja, da je napačna ugotovitev, da posamezen javni lekarniški zavod ne potrebuje več kot enega dobavitelja, saj že iz besedil javnih razpisov izhaja, da so javni lekarniški zavodi želeli skleniti okvirne ponudbe z več ponudniki. Naveden ugovor je tožnik podal v upravnem postopku (točka 138) in nanj je toženka odgovorila, da iz razpisnih dokumentacij naročnikov izhaja, da so ti sicer res predvideli možnost izbire več ponudnikov hkrati, vendar pa s tem ni bila izključena konkurenca med ponudniki v smislu, da morajo biti na določenem razpisu izbrani vsi veledrogeristi, kot se je na javnih razpisih, iz razloga, ker so si naslovniki odločbe delili javno naročilo in protikonkurenčno ravnali, dogajalo.

Tožnik očita, da je toženka v točki 141 napačno ugotovila, da so navedbe tožnika o tem, da ima za drugo blago, ki je lahko predmet javnih naročil, ki pa ni predmet tega postopka, lasten veljaven cenik, nepopolne. Ker gre za cenik blaga (šamponi, zobne ščetke, čaji, bomboni, robčki, itd.), torej za blago, ki ni predmet tega postopka, sodišče na ugovor ne odgovarja. Toženka je trditev navedla, vendar za tožnika ni izpeljala v tem segmentu obremenjujoče posledice.

Po mnenju tožnika je napačna tudi ugotovitev, da so imeli veletrgovci veliko tržno moč, saj so javni lekarniški zavodi tisti, ki pripravljajo razpise. Navedeno trditev je toženka postavila v zvezi z navedbo tožnika v postopku (točka 144), da je moč veletrgovcev v pogajanjih z lekarnami omejena, ter v točki 145 tožniku odgovorila, da na močan položaj veletrgovcev v razmerju do javnih lekarniških zavodov kaže tudi dejstvo, na katero so opozorile same stranke v postopku, da bi več kot polovica javnih lekarniških zavodov v primeru, da bi ostali brez vira financiranja v obliki komercialnih popustov, ki jih izven javnih naročil odobrijo veletrgovci, le-ta poslovala z izgubo. Argument toženke je po mnenju sodišča smiseln in logičen v zvezi z oceno močnejšega položaja veletrgovcev do javnih lekarniških zavodov.

V zvezi z ugovorom o stabilnosti tržnih deležev veletrgovcev se je sodišče že opredelilo v odstavku 35 in sledilo razlogom toženke.

Navedba tožnika, da je ekonomsko racionalen cilj podjetij zasledovanje čim večje pričakovane vrednosti podjetja in ne, kot je navedla toženka, da bi morale stranke postopka zasledovati cilj povečanja tržnega deleža z zniževanjem cen, ne kaže na nepopolno ugotovljeno dejansko stanje, saj je toženka sporno navedla v okviru presoje vprašanja ali so se naslovniki odločbe v postopkih javnega naročanja obnašali konkurenčno.

NAPAČNA UPORABA MATERIALNEGA PRAVA Upoštevni trg ni pravilno določen Pravilna uporaba določbe 6. člena ZPOmK-1 zahteva opredelitev upoštevnega trga, da se ugotovi, ali so sporazumi med podjetji, sklepi podjetniških združenj in usklajena ravnanja podjetij takšne narave, da je njihov cilj ali učinek preprečevati, omejevati ali izkrivljati konkurenco na ozemlju Republike Slovenije. Toženka se je postavila na stališče, da kolikor gre za sporazum, ki je omejevalen že po cilju, ni treba posebej ugotavljati učinkov takšnega ravnanja, ker gre za poseben primer, ko ima določitev upoštevnega trga manjši pomen kot sicer, ko predstavlja temeljno orodje za ugotavljanje stopnje in dosega konkurence ter tržne moči podjetij za presojo prevladujočega položaja oziroma tržne koordinacije podjetij ter se oprla na stališče sodbe Vrhovnega sodišča RS št. X Ips 70/2010 z dne 15. 6. 2010 in Smernice Komisije o uporabi 101. člena PDEU za sporazume o horizontalnem sodelovanju. Za podporo njenemu stališču je treba torej uvodoma ugotoviti, ali je bil sporazum, sklenjen med veletrgovci tega postopka, omejevalen že po cilju. Pojma sporazum in usklajeno ravnanje sodna praksa, v smislu 6. člena ZPOmK-1 in in 101. člena PDEU, razume v obsegu, da zajema oblike usklajevanja in sodelovanja med podjetji, ki so iste vrste in se razlikujejo le po intenzivnosti in izraznih oblikah. Pojem sporazum se interpretira široko, zadostuje, da zadevna podjetja izrazijo skupno voljo, da bodo na trgu ravnala na določen način. Glede opredelitve pojma usklajenega ravnanja pa je v sodni praksi uveljavljeno, da gre pri takem ravnanju za obliko usklajevanja med podjetji, ki konkurenco, ki je povezana s tveganji, zavestno nadomestijo z dejanskim sodelovanjem, ne da bi prišlo do sklenitve sporazuma v pravem pomenu. Čeprav 6. člen ZPOmK-1 in 101. člen PDEU razlikujeta med pojmoma, je njun namen enak. Prepoveduje se vsakršen neposreden ali posreden stik med gospodarskimi subjekti, ki bi bodisi vplival na ravnanje dejanskega ali potencialnega konkurenta na trgu, bodisi bi takemu konkurentu razkril ravnanje na trgu, za katerega se je podjetje odločilo, ali ki ga namerava upoštevati, kadar je cilj ali učinek teh stikov omejiti konkurenco. Toženka je svoje razumevanje pravnih pojmov, ki izhajajo iz 6. člena ZPOmK-1, razložila na podlagi prakse Evropskega sodišča in slovenske sodne prakse Vrhovnega sodišča. Po stališču Vrhovnega sodišča so elementi usklajenega ravnanja že oblika dejanskega stika med strankami, kjer pride do izmenjave informacij, konsenza oziroma usklajene volje med podjetji, da bodo sodelovala, namesto da bi si konkurirala, ter konsenzu sledi ravnanje na trgu, med njima pa je razmerje vzroka in posledice. Vrhovno sodišče se je postavilo tudi na stališče, da je v določenih okoliščinah lahko usklajeno ravnanje ugotovljeno že na podlagi ravnanja podjetij na trgu (vzporednega obnašanja) in torej stika med udeleženci, kjer naj bi prišlo do izmenjave informacij, ni treba posebej dokazovati.

V obravnavanem primeru je toženka ugotovila, da je na trgu, kjer nastopajo stranke postopka, oligopolna situacija z razmeroma majhnim številom ponudnikov, homogenim produktom in konstantnim povpraševanjem. Ugotovila je vzporedno ravnanje veletrgovcev v postopkih javnega naročanja za dobavo zdravil javnim lekarniškim zavodom, in sicer so podjetja A., B., C. in E. v postopkih javnega naročanja oddajala večinoma enake ponudbe v delu, ki se nanaša na ceno in popuste za dobavo zdravil, kar niti ni sporno, saj so stranke postopka zatrjevale, da so bile dolžne uporabljati veljavne cene. Sodišče se je že zgoraj opredelilo, da razlogom, s katerimi je tožnik utemeljeval „dolžnost“ uporabljati veljavne cene, ne sledi. Toženka navaja, da iz sodne prakse Sodišča EU izhaja, da je vzporednost kakega ravnanja mogoče šteti kot dokaz o usklajenem ravnanju, če je usklajeno ravnanje edina verjetna razlaga, vendar zadostuje, da tožniki navedejo okoliščine, ki dejstva, ki jih je ugotovila Komisija, prikažejo drugače in tako omogočajo, da se razlaga dejstev, ki jo je podala Komisija, nadomesti z drugo. Vendar pa je Splošno sodišče še pojasnilo, da te sodne prakse ni mogoče uporabiti, če dokaz o dogovarjanju podjetij ne izhaja samo iz ugotovitve o vzporednem ravnanju na trgu, temveč tudi iz dokazil. V zvezi z navedenim stališčem sodišče meni, da udeležene stranke postopka, tudi tožnik, niso ponudile verjetne razlage dejstev, ki bi kazala, da so bile dolžne na podlagi reguliranih cen zdravil usklajeno ravnati z oddajanjem cenovno enakih ponudb v postopkih javnega naročanja. Toženka pa svoje ugotovitve o vzporednem ravnanju opira tudi na dokazila, ki izkazujejo, da so imeli naslovniki izpodbijane odločbe skupni namen, ki so ga oblikovali pri večstranskih ali dvostranskih stikih in se je odrazil pri določanju cen zdravil na debelo pri oddaji ponudb ter razdelitvi trga oziroma javnih naročil. Kršitve kot so delitev trga in prikrojevanje razpisnih ponudb so po svoji naravi omejevalne po cilju. Iz navedenega je imela toženka podlago, da je podala zgolj podroben opis sektorja, s ponudbo in povpraševanjem ter predmetom postopka in geografskim obsegom oziroma da ni bila dolžna določiti upoštevnega trga v skladu s konkurenčno pravnimi pravili. Predmetni postopek se nanaša na ravnanje veletrgovcev z zdravili pri dobavi zdravil lekarnam, ki so javni lekarniški zavodi in so kot zavezanci v skladu s predpisi o javnem naročanju naročali zdravila po postopkih oddaje javnih naročil, geografski obseg pa je celotna Republika Slovenija. Tožnik torej nima prav, da toženka s podrobnim opisom sektorja prodaje zdravil na debelo, skupaj s pravili ponudbe in povpraševanja v tem sektorju ter geografskim obsegom, ni zadostila določitvi upoštevnega trga. Nima prav, da v teoriji in sodni praksi ne obstajajo stališča, ki glede na kršitve (omejevalnost po cilju ali učinku) ne zahtevajo različne ugotovitve upoštevnega trga.

Tožnik ugovarja, da ker je toženka presojala zgolj ravnanje strank postopka v postopkih izvedbe javnih naročil v devetih javnih lekarniških zavodih (vseh je 24), je sporno presodila, da se ravnanja nanašajo na celotno območje Republike Slovenije. Po mnenju tožnika bi kot geografski trg bilo treba opredeliti le območje devetih javnih lekarniških zavodov. Toženka je na ugovor odgovorila v točki 296, sodišče pa se z njenim razlogom, da ker se tudi devet javnih lekarniških zavodov, ki so naročali zdravila po postopkih javnega naročanja, nahaja v različnih krajih na območju Republike Slovenije, je pravilna opredelitev geografskega trga Republika Slovenija. Navedbe tožnika glede ožje opredelitve geografskega obsega zato iz tega razloga niso utemeljene. Tudi razlogi, da obstajajo posebnosti v pogojih poslovanja in pogojih dobave posameznim od 24 lekarniških zavodov, ter tudi razlike med devetimi javnimi lekarniškimi zavodi, ki so nabavljali preko javnih naročil, niso razlogi za ožjo opredelitev upoštevnega trga, tudi ne znotraj devetih javnih lekarniških zavodov, ki izvajajo javna naročila, kot predlaga tožnik. Po mnenju sodišča upoštevni trg kot okvir presoje spornih ravnanj, kot ga je opredelila tožnica, omogoča presojo učinkov in narave ravnanj tržnih udeležencev. Tudi iz sodb, na katere se sklicuje tožnik, ne izhaja podlaga, da bi sodišče zaključilo, da toženka upoštevnega trga, kot zahteva komunitarna sodna praksa v primerih kartelnih konkurenčnih ravnanj, ni dovolj opredelila.

Napačna razlaga določb Zzdr-1 Glede ugovora očitanega dogovarjanja oziroma usklajenega ravnanja pri določanju cen zdravil za uporabo v humani medicini na debelo je med strankama uvodoma sporno stališče toženke, da regulacija cen zdravil ne nalaga veletrgovcem z zdravili, da morajo v postopkih javnega naročanja ponujati zdravila po regulirani ceni (najvišja dovoljena cena – NDC, izredna višja dovoljenja cena – IVDC ali dogovorjeni ceni). Tožnik zatrjuje, da ponujanje enakih cen na javnih razpisih ni posledica sporazuma oziroma usklajenega ravnanja med konkurenti, temveč posledica zakonodajne ureditve, ki veletrgovcem zapoveduje, da na trgu nastopajo z veljavnimi cenami. Opredelitev do povzetih stališč je v zadevi bistvenega pomena za ugotovitev kršitve, saj se v skladu s prakso Sodišča Evropske unije določba 101. člena PDEU ne uporablja, kolikor nacionalni predpisi od družb zahtevajo protikonkurenčno dejanje, ali če nacionalna zakonodaja predvidi pravni okvir, ki družbam v celoti prepreči konkurenčno delovanje. Enako bi bilo treba uporabljati (razlagati) tudi 6. člen ZPOmK-1. V obdobju ugotovljenih kršitev je bil temeljni predpis, ki je urejal področje zdravil, cen zdravil in prometa z zdravili, Zakon o zdravilih (ZZdr-1), veljaven od 8. 4. 2006, noveliran z novelo ZZdr-1A, dne 24. 5. 2008. Toženka ocenjuje, da je bil glavni cilj novele regulacija najvišjih dovoljenih cen in možnost sklepanja dogovornih cen, ostalo pa ostaja enako. Na podlagi zakona je bil sprejet Pravilnik o določanju cen zdravil za uporabo v humani medicini, ki se je večkrat v relevantnem obdobju spreminjal (Pravilnik o cenah).

Nespremenjena določba 95. člena ZZdr-1 (tudi pred novelo) je določala, da se cene zdravil oblikujejo prosto po pogojih trga, razen v primerih, določenih s tem zakonom. Prosti pri oblikovanju cene pa udeleženci v prometu niso v primerih iz 99. člena ZZdr-1, ki je določal obveznost uporabe veljavne cene. Določba 99. člena ZZdr-1 (do uveljavitve novele ZZdr-1 A) se je glasila, da morajo udeleženci v prometu z zdravilom, katerega cena je oblikovana oziroma določena na podlagi podzakonskega predpisa iz 97. člena zakona, v prometu z zdravilom uporabljati veljavno ceno oziroma ceno zdravila, določeno s tem predpisom. Z novelo ZZdr-1 A pa se je določba glasila, da udeleženci v prometu z zdravilom uporabljajo veljavno ceno zdravila (prvi odstavek), veljavna cena zdravila za uporabo v humani medicini pa je po tem zakonu lahko: - najvišja dovoljena cena zdravila (NDC); - cena zdravila, oblikovana na podlagi prvega odstavka 97. a člena tega zakona, ki ni višja od najvišje dovoljene cene zdravila; - izredna višja dovoljena cena zdravila (IVDC) (drugi odstavek). Po stališču tožnika je zakonska določba, na podlagi obeh besedil, nalagala uporabo veljavne cene. Navedeno stališče ni sporno, saj izhaja iz gramatikalne razlage določbe 99. člena ZZdr-1A. Sporna pa je interpretacija tožnika, da je veljavna cena NDC oziroma IVDC ter dogovorna cena iz 97.a člena ZZdr-1A, fiksna cena. Na podlagi 97. člena ZZdr-1 so regulirane cene za tista zdravila za uporabo v humani medicini, ki so pridobila dovoljenje za promet ali dovoljenje za promet s paralelno uvoženim zdravilom oziroma zdravilom, ki nimajo dovoljenja za promet, imajo pa dovoljenje za vnos oziroma uvoz zdravil, in ki so uvrščena na seznam nujno potrebnih zdravil ter sofinancirana iz javnih sredstev oziroma so namenjena za financiranje iz javnih sredstev. Za ta zdravila JAZMP določi NDC oziroma IVDC (iz Pravilnika o cenah izhaja, da se NDC določi na podlagi izračuna vrednosti proizvajalčevega elementa cene zdravila na debelo, ki ni višja od najvišje dovoljene vrednosti – najvišjega dovoljenega odstotka primerjalne cene zdravila v določenih drugih državah članicah EU in dodanega deleža, namenjenega kritju stroškov prometa na debelo – delež veletrgovine). Stališče tožnika je, da so cene zdravil lahko nižje od njihovih NDC ali IVDC le v primeru dogovora iz 97.a člena ZZdr-1. Ta določa, da so cene zdravil lahko tudi nižje od njihovih najvišjih dovoljenih cen na podlagi sklenjenega dogovora med zavodom ali pravnimi in fizičnimi osebami, ki opravljajo zdravstveno dejavnost, financirano iz javnih sredstev, ter imetniki dovoljenja za promet z zdravilom, imetniki dovoljenja za promet s paralelno uvoženim zdravilom, imetniki dovoljenja za vnos oziroma uvoz zdravil in veletrgovci. Po stališču tožnika lahko veletrgovec v prometu uporablja le eno izmed teh treh oblik cen, kar posledično pomeni, da veletrgovci javnim lekarniškim zavodom niso smeli ponuditi cene zdravila, nižje od njihove najvišje dovoljene cene (NDC, IVDC) oziroma dogovorjene v skladu s 97. a členom ZZdr-1. Sodišče stališču tožnika, iz razlogov, ki jih je navedla toženka, ne more slediti. Stališče sodišča je, da veletrgovcem predpis (regulacija – ZZdr-1, pred in po noveli) ni prepovedoval, da v razmerju do kupcev cen zdravil, za katera obstaja veljavna cena, le-teh ne morejo nižati na način, da na javnem razpisu oddajo ponudbe za dobavo zdravil z nižjo ceno oziroma s popusti na veljavne cene zdravil. Regulacija je zapovedovala prepoved uporabe cene, ki bi bila višja od veljavne cene.

V podkrepitev svojega stališča se sodišče sklicuje na nov ZZdr-2 (Uradni list RS, št. 17/2014 – uveljavitev 22. 3. 2014). Iz določbe tretjega odstavka 163. člena ZZdr-2 izhaja, da so cene iz prve do pete alineje prejšnjega odstavka (prejšnji odstavek določa veljavne cene zdravil za uporabo v humani medicini) najvišje cene zdravil, pri čemer poslovni subjekti ne smejo prodajati zdravila nad to ceno, lahko pa pod njo. Določba je bila nedvomno sprejeta v izogib sklicevanju pravnih subjektov na regulirano ceno kot edino možno ter glede na različne interpretacije veljavne cene s strani poslovnih subjektov kot organov (JAZMP; Ministrstvo za finance; ... zbornica). Na podlagi pravil zgodovinske razlage je s primerjavo sprememb določb 99., 97. ter 97. a člena ZZdr-1 z določbami ZZdr-2 jasno, da se je zakonodajalec zavedal morebitne nejasnosti določb ZZdr-1 ter je ob nespremenjenem namenu zakona, da je z veljavno ceno zapovedana zgolj najvišja dopustna cena, s sprejemom tretjega odstavka 163. člena ZZdr-2 nejasnost oziroma nedvoumnost odstranil. Ne pomeni pa določba tretjega odstavka 163. člena ZZdr-2 pričetek novega drugačnega razumevanja veljavne cene, torej da je šele z uveljavitvijo ZZdr-2 omogočena prodaja pod veljavno ceno.

Da regulirane cene zdravil ne pomenijo edine dopustne vrednosti za udeležence v prometu z zdravili (da ne gre za fiksne cene), tudi ne izhaja iz določbe 11. člena Priloge V. k Splošnemu dogovoru za leto 2013 (sklenjen med ZZZS in udeleženci na področju zdravstva), ki ga v tožbi citira tožnik. Ne glede na navedeno pa Splošni dogovor tudi ni akt, iz katerega bi se izpeljevalo stališče, ali regulirana cena pomeni fiksno ceno, saj gre za akt obligacijske Tožnik v podporo stališču, da je moral uporabljati cene v določeni višini, opozarja, da veletrgovci odgovarjajo za prekršek po 15. točki prvega odstavka 117. člena ZZdr-1, če ne uporabljajo dogovorjene cene v prometu z zdravili. Toženka je v točki 17 izpodbijane odločbe odgovorila na njegovo trditev. Sodišče soglaša s toženko, da iz 105. člena ZZdr-1 izhaja namen zakonodajalca sankcionirati ravnanje udeležencev na trgu le, kolikor ti zaračunajo previsoke cene zdravil. Sklicevanje na prekršek zato ni razlog, ki bi kazal na pravilnost stališča tožnika.

Stališče, da regulirane cene predstavljajo le najviše dovoljene cene v prometu z zdravili na debelo, je toženka preizkusila tudi z razumevanjem inštitucij – JAZMP in ZZZS do spornega vprašanja. V točki 16 izpodbijane odločbe povzema navedbe s spletne strani JAZMP. Tudi po presoji sodišča iz vsebine spletne strani ne izhaja razlaga, da se konkurenca pri dobavah lekarnam ne more odvijati z zniževanjem dogovorjenih cen. Tožnik meni, da si proizvajalci lahko konkurirajo z določitvijo dogovorjene cene, medtem ko 97. a člena ZZdr-1 ne dopušča dogovorov o cenah, nižjih od NDC, IVDC, kolikor gre za posle med lekarnami in veletrgovci. Že v prejšnjih odstavkih je sodišče razložilo, da ne sprejema razlage tožnika (veletrgovca v prometu z zdravili na debelo) glede vezanosti na regulirane cene, torej da mu predpis v postopkih javnih naročil ni omogočal oblikovati cene nižje od NDC (prvi odstavek 97. člena ZZdr-1), IVDC (drugi odstavek 97. člena ZZdr-1) oziroma dogovorjene cene (97. a člen ZZdr-1). Razlaga besedila s spletne strani JAZMP tožnikovih zaključkov, da je JAZMP želel povedati, da si le proizvajalci lahko konkurirajo z določitvijo dogovorjene cene, ne morejo pa to veletrgovci, ne podpira.

JAZMP je v postopku podal toženki pisno stališče dne 12. 4. 2013 (besedilo citirano v točki 16), iz katerega izhaja, da je povsem upravičeno, da lekarna z veletrgovcem dogovori nižjo ceno. Stališče JAZMP, da je to upravičenje omenjeno s pogojem, da tudi ZZZS plača to nižjo ceno, pa ne more pomeniti, da ni mogoče, da bi ZZZS pokril nižjo ceno, ker je takšno poslovanje veletrgovcev v nasprotju s 97. a členom ZZdr-1. Meni, da stališče, da veletrgovec lahko uporabi pri prodaji na debelo le NDC, IVDC oziroma dogovorjeno ceno, dokazuje tudi elektronsko sporočilo H.H. (vodje oddelka za zdravila pri ZZZS) z dne 22. 10. 2010 (pravilno 22. 3. 2010). Toženka je ugotovila, da je bilo v dokaz predloženo elektronsko sporočilo namenjeno proizvajalcu zdravil, zato ne more potrjevati tožnikovega stališča (tožnik je veletrgovec). Izpodbito je bilo tudi s pojasnilom ZZZS z dne 16. 4. 2013. ZZZS je navedel, da se je nanašalo elektronsko sporočilo izključno na plačilo zdravil iz sredstev za obvezno zdravstveno zavarovanje, to je na razmerje med ZZZS in javnim lekarniškim zavodom, ne pa na dogovarjanje o cenah zdravil na debelo, ki jih posamezni veletrgovec z zdravili ponudi javnemu lekarniškemu zavodu (zato je toženka kot dokaz, da veletrgovci lahko uporabljajo veljavne cene kot fiksne cene, tudi pravilno zavrnila „zavrnitev računa s strani ZZZS za zdravilo Metadon“ - glej opombo 34).

Dokazni postopek, ki ga je izvedla toženka, in v katerega je vključila tudi inštitucije, ki bi lahko s svojo razlago zakonodaje usmerjale napačno prakso pri trgovanju z zdravili na debelo, izkazuje (vključena je bila tudi ... zbornica), da regulacija cen zdravil s strani JAZMP niti dogovorjene cene ne izključujejo konkurence med veletrgovci z zdravili na ravni v razmerju do lekarn, vključno z javnimi lekarniškimi zavodi. Obstoj veljavnih cen ne zapoveduje ponudnikom zdravil – veletrgovcem, da se odrečejo medsebojnemu tekmovanju v postopkih javnega naročanja, ter ponudijo popuste oziroma nižje cene. Stališče toženke je podprto tudi z ugotovitvami, ki izhajajo iz postopkov oddaje javnih naročil pri bolnišnicah, kjer ob isti regulaciji cen zdravil veletrgovci tekmujejo med sabo pri ponujanju zdravil. Ugotovila je tudi, da veletrgovci z zdravili ponujajo oziroma odobrijo popuste vsem lekarnam, tudi javnim lekarniškim zavodom, v primerih prodaj izven postopkov oddaje javnih naročil. Sodišče zato ne more slediti stališču tožnika, da so bile njegove ponudbe javnih naročil enake konkurentom iz razloga reguliranih cen, torej da je nacionalna zakonodaja preprečila konkurenčno ravnanje družb. Ni pogojev za uporabo 101. člena PDEU Tožnik ugovarja, da bi očitana ravnanja podjetij v obravnavani zadevi imela učinek na trgovanje med državami članicami, torej pravilni uporabi 101. člena PDEU, kot zatrjuje toženka v izpodbijani odločbi (točka 260). Izkazan učinek na trgovanje med državami članicami je toženka utemeljila z navedbami, da so stranke postopka vsi pomembnejši veletrgovci z zdravili, aktivni na območju Republike Slovenije, kršitev se sicer nanaša na območje celotne Slovenije, javna naročila pa so zelo velikih vrednosti, pri čemer res ni ovir, da bi se na javne razpise ne javljali tudi konkurenti iz tujine. Dejstvo pa je, da tuji konkurenti zaradi ravnanj strank postopka in zaradi njihovega položaja na trgu na obravnavani trg težko oziroma sploh ne vstopajo. Ob navedeni razlagi pa toženka ne nasprotuje mnenju strank, da trg prodaje zdravil v Republiki Sloveniji ni zanimiv za tuje veletrgovce tudi iz drugih razlogov in dopušča tudi druge možnosti, zakaj ni vstopov tujih konkurentov, kljub navedenemu pa meni, da je sporazum oziroma usklajeno ravnanje slovenskih veletrgovcev z zdravili lahko vplival na trgovanje med državami članicami in vodil do odmika od trgovskih tokov, ki bi se sicer vzpostavili.

Glede na prakso Vrhovnega sodišča pri uporabi prava Evropske skupnosti (sodba Vrhovnega sodišča U 5/2008 z dne 30. 6. 2009 in sodba G 18/2010 z dne 17. 12. 2013) se za pravilno uporabo 101. člena PDEU zahteva ugotovitev, da mora biti učinek na trgovanje med državami članicami znaten. Vrhovno sodišče poudarja, da ne zadostuje kakršenkoli učinek na meddržavno trgovanje. V obravnavani zadevi pa učinek na meddržavno tekmovanje v konkretnem primeru ni izkazan, saj iz izpodbijane odločbe izhaja zgolj domneva o tem, da je protikonkurenčno ravnanje podjetij vzrok, da trg zdravil v Republiki Sloveniji ni zanimiv za tuje veletrgovce. Vrhovno sodišče se je v več odločbah postavilo tudi na stališče, da je za dokaz učinka na trgovanje med državami članicami potrebna analiza narave sporazuma in ravnanj, vrste blaga in storitev, ki so predmet sporazuma ter položajev in pomembnosti relevantnih podjetij (že navedene sodbe Vrhovnega sodišča in G 20/2012 z dne 24. 9. 2013). V skladu z navedenim bi toženka morala presoditi, kakšen vpliv imajo na primer kratki dobavni roki, ki so običajni pri dobavi zdravil lekarnam, pa tudi dejstvo, da se obravnavanim podjetjem očita, da so se dogovarjala za najvišjo dogovorjeno ceno, kar bi samo po sebi povečevalo možnost uspešnega konkuriranja tujih podjetij, ki bi lahko ponudila nižje cene (enako Vrhovno sodišče v točki 32 sodba G 20/2012). V ponovljenem postopku bo morala tožena stranka opraviti tržno analizo, v kateri bo presodila vse omenjene dejavnike, ta pa bo omogočila prepričljivejšo argumentacijo glede čezmejnega vpliva zatrjevanega usklajenega ravnanja.

Glede na navedeno je sodišče tožbi delno ugodilo zaradi nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja in posledično nepravilno uporabljenega materialnega prava v delu, ko se tožniku očita kršitev določbe 101. člena PDEU. Zato je izpodbijano odločbo na podlagi 2. in 4. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1 v tem delu odpravilo ter zadevo v smislu tretjega odstavka istega člena vrnilo toženki v ponovni postopek. V preostalem pa je sodišče tožbo zavrnilo na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1, ker je ugotovilo, da je bil postopek pred izdajo izpodbijane odločbe v preostalem delu pravilen ter da je odločba pravilna in na zakonu utemeljena.

K točki V izreka: Odločitev o stroških postopka temelji na določbi četrtega odstavka 25. člena ZUS-1, po katerem v primeru, če sodišče tožbo zavrne, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka. Tožnik krije svoje celotne stroške postopka, ker v zvezi z ugodilnim delom niso nastali posebni stroški. Tožniku pa se vrne sodna taksa, plačana v združenih zadevah I U 3/2014, I U 4/2014, I U 5/2014 in I U 6/2014, kot je bilo navedeno že v 9. točki obrazložitve te sodbe.