Jedro

Za začetek teka zastaralnega roka pri uveljavljanju negmotne škode mladoletnega tožnika je odločilen trenutek, ko starši zvejo ali bi mogli (s stališča starševskih obveznosti do otroka pa tudi morali) izvedeti za obseg otrokove škode. Dolžina zastaralnega roka pa se presoja z uporabo določb o zastaranju poslovne odškodninske odgovornosti, pri čemer odškodninska terjatev za škodo, ki je nastala s kršitvijo pogodbene obveznosti, ki ne izvira iz gospodarske pogodbe, v konkretnem primeru škoda, ki je nastala s kršitvijo pojasnilne dolžnosti, zastara v petih letih.

Izrek

Pritožbama tožene stranke in stranskega intervenienta se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje v prvi alineji točke I spremeni tako, da se glasi: "Tožena stranka je dolžna v roku 15 dni plačati mld. L.J. 355.000,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 21.3.2008 dalje. Višji tožbeni zahtevek se zavrne." V preostalem delu se pritožbi tožene stranke in stranskega intervenienta zavrneta kot neutemeljeni in v izpodbijanem, a nespremenjenem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Tožeča in tožena stranka ter stranski intervenient sami krijejo vsak svoje stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

1. Z izpodbijano sodbo je prvostopenjsko sodišče (v nadaljevanju: sodišče) razsodilo, da je tožena stranka (v nadaljevanju: toženka) dolžna plačati odškodnino za pretrpljeno nepremoženjsko škodo, in sicer: - mld. L.J. (v nadaljevanju: prvi tožnik) 400.000,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zneska 388.993,00 EUR od dne 21.3.2008 in od zneska 11.007,00 EUR od dne 25.9.2009 dalje; - I.J. (v nadaljevanju: tožnica) 40.000,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zneska 30.000,00 EUR od dne 21.3.2008 in od zneska 10.000,00 EUR od dne 25.9.2009 dalje; - J.J. (v nadaljevanju: tretji tožnik) 40.000,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zneska 30.000,00 EUR od dne 21.3.2008 in od zneska 10.000,00 EUR od dne 25.9.2009 dalje; - mld. N.J. (v nadaljevanju: četrti tožnik) 20.000,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 21.3.2008 dalje. Razsodilo je, da je toženka dolžna tožnici in tretjemu tožniku povrniti premoženjsko škodo v znesku 2.419,11 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od zapadlosti posameznih delnih zneskov dalje. Višji tožbeni zahtevek je sodišče zavrnilo in toženki naložilo povrnitev pravdnih stroškov tožeče stranke v znesku 23.482,11 EUR, v roku 15-ih dni, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od izteka paricijskega roka dalje. Tako je odločilo, ker je ugotovilo, da je podana odškodninska odgovornost toženke zaradi kršitve pojasnilne dolžnosti zdravnika. Ugovor zastaranja, ki sta ga uveljavljali toženka in stranski intervenient, je zavrnilo. Ugotovilo je še, da pri spornem porodu ni bila storjena zdravniška napaka, ne druga napaka v sferi toženke, ki bi povzročila raztrganje maternice, ampak se je ta zgodila kot zaplet. 2. Zoper sodbo se po pooblaščencih pritožujeta toženka in stranski intervenient. 3. Toženka, ki je pritožbo vložila po odvetniku Š. in po odvetnici B., se pritožuje zoper ugodilni del sodbe in stroškovno odločbo. Pritožbenemu sodišču predlaga, da njeni pritožbi ugodi in sodbo spremeni tako, da tožbeni zahtevek v celoti zavrne, oziroma podrejeno, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču v novo sojenje, vendar k drugemu sodniku, ker je pri razpravnem sodniku prisotno pristransko obravnavanje zadeve zaradi subjektivne prepričanosti o odškodninski odgovornosti toženke. Sodišču očita, da je zagrešilo bistveno kršitev določb postopka po prvem odstavku 339. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju: ZPP), s tem da je kršilo 285. člen ZPP, glede materialno procesnega vodstva, in 286. člen ZPP, glede eventualne maksime pri navajanju novih dejstev in dokazov. Opozarja, da je navedbo o odgovornosti toženke zaradi odsotnosti pojasnilne dolžnosti tožeča stranka podala po zaključenem prvem naroku, in sicer v vlogi z dne 16.4.2010, pri čemer je šele na naroku z dne 30.11.2011 vprašanje pojasnilne dolžnosti ustrezno substancirala. Dejstev, v zvezi z opustitvijo pojasnilne dolžnosti, tožeča stranka ni uveljavljala pravočasno in jih sodišče ne bi smelo upoštevati. Izpostavlja, da je tožeča stranka mogla in morala biti seznanjena z morebitno kršitvijo pojasnilne dolžnosti že ob vložitvi tožbe, saj je pri sestavi tožbene naracije sodeloval izvedenec medicinske stroke s področja ginekologije in porodništva. Ker je tožeča stranka v obravnavani pravdi odgovornost toženke utemeljevala le na storjeni zdravniški napaki, ne pa tudi na opustitvi pojasnilne dolžnosti, je sodišče ne bi smelo spodbuditi naj svoje navedbe dopolni tako, da bodo omogočale subsumpcijo tudi pod drugo pravno nedopusten položaj. Zaradi navedenega je povsem napačno razlogovanje sodišča, ki samemu sebi očita, da ni opravilo materialno procesnega vodstva. Opozarjanje na dodatna dejstva, ki bi lahko sama po sebi, neodvisno od tistih, ki jih je navajala stranka, pripeljala do enake pravne posledice - odškodninske odgovornosti toženke in zato ugoditve tožbenemu zahtevku - bi pomenilo razširjanje dejanske podlage preko zatrjevane, ne pa nadgradnjo že podanih strankinih navedb. Ob ugotovitvi sodišča, da zdravniška napaka nedvomno ni bila storjena in ob upoštevanju dejstva, da druge podlage odškodninske odgovornosti tožeča stranka ni pravočasno navajala, bi moralo sodišče tožbeni zahtevek v celoti zavrniti.

4. Upoštevajoč vse okoliščine te zadeve in glede na to, da gre za uveljavljanje drugega zahtevka poleg obstoječega, sodišče tudi ne bi smelo dovoliti spremembe tožbe. Glede na to, da sodnikovo sklicevanje na domnevno opuščeno dolžno ukrepanje sodišča v okviru materialno procesnega vodstva, predstavlja osnovo za zavrnitev ugovora zastaranja zahtevka iz naslova kršitve pojasnilne dolžnosti, kakor tudi neupoštevanje prekluzije novot in posledično dovolitve spremembe tožbe, predstavlja očitno napačno povzemanje zapisnika o prvi glavni obravnavi absolutno bistveno kršitev določb postopka po 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Prav tako je podana kršitev po isti točki, ker so razlogi o tem, da že prvotno vložena tožba vsebuje kot tožbeno podlago tudi kršitev pojasnilne dolžnosti, ki je sankcionirana v 47. členu Zakona o zdravstveni dejavnosti (v nadaljevanju: ZZDej), v nasprotju z resnično vsebino tožbe, ki tudi smiselno te podlage ne uveljavlja. Toženka uveljavlja tudi bistveno kršitev postopka po prvem odstavku 339. člena ZPP, do katere je prišlo z neutemeljeno dovolitvijo spremembe tožbe. V konkretnem primeru je sodišče s tem, ko je dovolilo spremembo tožbe, na škodo toženke zaobšlo pravila o trditvenem in dokaznem bremenu in prepovedi navajanja novih dejstev in dokazov.

5. Zaključek sodišča, da je zastaranje začelo teči šele, ko je prvi tožnik dosegel starost za vpis v šolo, vsekakor ne pred vložitvijo tožbe in ne pred njeno razširitvijo, je nerazumljiv in kontradiktoren. Predpostavlja namreč, da je zastaranje začelo teči šele po vložitvi tožbe in po njeni razširitvi, kar bi pomenilo, da sta bila škoda in povzročitelj znana šele po vložitvi tožbe, kar pa je v popolnem nasprotju s stališčem sodišča, da jo je tožeča stranka uveljavljala, vsaj smiselno, že ob vložitvi tožbe. Navedeno predstavlja absolutno bistveno kršitev določb postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Glede teka zastaralnih rokov je neprimerno sklicevanje sodišča na ustavni odločbi, v zvezi s pravico do sodnega varstva izbrisanih, saj se v primeru izbrisanih odškodninska odgovornost države (javno pravno, vertikalno odškodninsko razmerje) razlikuje od civilnopravne odškodninske odgovornosti (horizontalno odškodninsko razmerje). Tudi sicer v predmetni zadevi uporaba ustreznega razpoložljivega pravnega sredstva tožeči stranki nikakor ni bila na kakršenkoli način preprečena, prav tako pa niti najmanj otežena. Sodbeni zaključek, da naj bi bila škoda znana šele po šestem letu starosti, ko otrok doseže starost za vpis v šolo, je povsem nerazumljiv in očitna posledica dejstva, da se je sodnik v tej zadevi poistovetil z vlogo zastopnika tožeče stranke. Sodba se sklicuje na mnenje izvedenca dr. Neubauerja, ki pa ga namerno nepopolno enostransko povzema. Pritožba izpostavlja, da je izvedenec v pisni dopolnitvi mnenja z dne 27.8.2014 navedel, da je bilo že v prvem letu otrokovega življenja jasno, da gre za najtežjo hipoksično - ishemično encefalopatijo, ki po navadi vodi v hudo stopnjo cerebralne paralize. Diagnoza cerebralne paralize je bila postavljena v starosti enega leta, stopnja oviranosti pa določena v starosti 1,5 leta. Subjektivni rok je torej začel teči najkasneje jeseni leta 2006 in se je iztekel po treh letih, kar je jeseni 2009, kar pomeni, da je vloga z dne 16.4.2010 vložena po izteku tega roka. Ker pa tožeča stranka v navedeni vlogi ni substancirano opredelila zahtevka iz naslova pojasnilne dolžnosti, ampak je to storila šele na naroku dne 30.11.2011, se je do tega dne iztekel tako subjektivni kot absolutni zastaralni rok. Zaključek sodišča, da zahtevek iz naslova kršitve pojasnilne dolžnosti ni zastaran, je zato dejansko zmoten in posledično pravno napačen, zaradi česar je podan pritožbeni razlog nepravilno ugotovljenega dejanskega stanja in napačne uporabe materialnega prava. Podana pa je tudi bistvena kršitev postopka v zvezi z 8. členom ZPP, ker je dokazna ocena sodišča glede zastaranja očitno pristranska na škodo toženke. Pritožba še opozarja, da so ugotovitve sodišča glede zastaranja tudi nerelevantne, ker se sodišče s trditveno podlago kršitve pojasnilne dolžnosti sploh ne bi smelo ukvarjati. Sodišče je v sodbi sicer zavzelo pravilno stališče, da prične zastaranje za škodo ali poškodbe zdravja teči z zaključkom zdravljenja oziroma s trenutkom, ko je oškodovančevo zdravstveno stanje tako ustaljeno, da je mogoče s pretežno stopnjo verjetnosti predvideti vse posledice škodnega dogodka, vendar je nato napačno zaključilo, da je bilo to šele ob dopolnitvi otrokove starosti šestih let. Tudi dejstvo, da bo prvi tožnik vse življenje potreboval terapijo, je bilo znano že kmalu po njegovem rojstvu. V primeru, da se pri prvemu tožniku pojavi še kakšna nova težava ali bolezen, ki ob ugotovitvi prve ni bila znana in njenega nastanka ni bilo mogoče predvideti, pa ima tožeča stranka možnost vložiti novo tožbo zaradi naknadne ugotovitve nove škode. Navedeno omenja celo samo sodišče, ko omenja škodo iz naslova cerebralne paralize, ki se je pojavila naknadno, zato v razlogih sodbe, ko utemeljuje zastaranje, tudi v tem delu prihaja samo s sabo v nasprotje, vsled česar je podana absolutna bistvena kršitev določb postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP.

6. V izpodbijani sodbi je sodišče zaključilo, da je odločilen razlog za obstoj odškodninske odgovornosti toženke v tem, da tožnici ni omogočila informiranega soodločanja o poteku poroda. V sicer temeljiti obrazložitvi pojasnilne dolžnosti in pravici matere, da soodloča o vrsti in načinu poroda, sodba nima nobenih razlogov o tem, v kakšni zvezi je odrečena pravica matere, da informirano soodloča o načinu poroda, z nastalim medicinskim zapletom in cerebralno paralizo. Po mnenju toženke so nastale poškodbe izključno posledica medicinskega zapleta, na kar pravica do izbire vrste poroda ni v vzročni zvezi. Po mnenju izvedenke je netipična ruptura maternice (ruptura, ki ni na brazgotini carskega reza) izjemno redek pojav in predstavlja manj verjeten riziko kot carski rez, še posebej ko gre za carski rez v aktivni fazi poroda. Poleg tega je izvedenka pojasnila, sodišče pa to sprejelo, da pri drugem porodu ni prišlo do zastoja poroda niti do kefalopelvinega disproporca (v nadaljevanju: KPD), ker je do poroda prišlo še preden bi lahko prišlo do zastoja poroda (točka 49). Sodišče samo pa tudi zaključuje, da ker do raztrganja maternice ni prišlo na mestu predhodnega reza, ni podana vzročna zveza med škodnim dogodkom in predhodnim carskim rezom. Kljub temu sodišče meni, da bi morala biti porodnica predhodno obveščena tudi o možnosti rupture na mestu prejšnjega carskega reza. To stališče sicer napotuje na obseg pojasnilne dolžnosti, kakor tudi na to, da pojasnilna dolžnost predstavlja samostojen temelj odškodninske odgovornosti, ki ni odvisna od končne škodne posledice in obstaja tudi, če te škodne posledice ni, ker sama kršitev pravice do informirane izbire zdravljenja (poroda) predstavlja samostojno škodo zaradi protipravnega posega v človekove pravice. Sodišče je o vzročni zvezi dejansko odločilo na podlagi domnevne vzročnosti, ki pa po določbi 149. člena Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju: OZ) obstaja v primeru škode, nastale v zvezi z nevarno stvarjo oziroma nevarno dejavnostjo, kar pa naravni - vaginalni porod vsekakor ni. Ob izdaji izpodbijane sodbe sodišče ni ugotavljalo vzročne zveze med škodo in zatrjevano kršitvijo pojasnilne dolžnosti, kljub temu, da je tudi vzročna zveza ena izmed elementov civilnega delikta, dejstvo pa je, da kakršnihkoli trditev o vzročni zvezi tožeča stranka sploh ni podala. Če ena od predpostavk civilnega delikta ni podana, ni odškodninske odgovornosti. Tožeča stranka bi morala zatrjevati, da bi zahtevala porod s carskim rezom tudi v primeru, če bi jo zdravnik porodničar opozoril, da so tveganja pri carskem rezu večja (ogroža predvsem mater, manj otroka) od tveganj pri vaginalnem porodu ter so tveganja v aktivni fazi poroda, v kateri je bila ob sprejemu v bolnišnico, povezana z večjimi tveganji za otroka. Ker tožnica teh trditev ni podala, čeprav je na njej trditveno in dokazno breme glede dokazovanja prvih treh predpostavk o odškodninski odgovornosti, tudi iz tega razloga tožeča stranka ni izkazala odškodninske odgovornosti toženke. Dodaja, da vzročna zveza med škodo in zatrjevano kršitvijo pojasnilne dolžnosti nikakor ni podana. Sodišče v 50. točki izpodbijane sodbe navaja, da bi morala porodnici pripadati izbira glede načina poroda v primeru, ko obstajajo uravnotežena tveganja obeh načinov poroda. Vendar sodišče očitno spregleda, da je bilo v konkretnem primeru jasno ugotovljeno (kot izhaja tudi iz izvedeniških mnenj), da so tveganja ob izvedbi carskega reza (med drugim tudi večja tveganja za raztrganje maternice) bistveno večja od tveganj pri vaginalnem porodu (izvedeniško mnenje asistentke dr. T.P.) oziroma drugače povedano, da je tveganje za raztrganje maternice bistveno manjše od tveganj zapletov po ponovnem carskem rezu, ki ogroža tako mater kot tudi plod (tako tudi samo sodišče v 43. točki izpodbijane sodbe). Okoliščine, ko bi bila na voljo dva poroda, glede katerih bi bila tveganja uravnotežena, v konkretnem primeru zato niso bile podane in je protispisen zaključek sodišča, da bi morala imeti tožnica pravico izbire glede načina poroda.

7. V zvezi z obsegom pojasnilne dolžnosti se pritožba sklicuje na določbo 20. člena Zakona o pacientovih pravicah (v nadaljevanju: ZPacP), pri čemer izpostavlja, da obseg pojasnilne dolžnosti ni podrobneje določen in je zato potrebno pojasnilno dolžnost prilagoditi konkretnemu primeru. Pacientu ni treba pojasnjevati vseh podrobnosti o posegu, temveč ga je treba informirati le na splošno. V okviru pojasnil o tveganjih, zdravnik ni dolžan pacienta poučiti o vseh možnih zapletih, temveč ga mora v poglavitnih obrisih in na ustrezen način opozoriti na običajno redno tveganje. Zaplet, kakršen je nastal pri porodu tožnice, pa ni običajno in redno tveganje, saj se pojavi pri manj kot 1 %, kot to izhaja iz izvedeniškega mnenja. Ne gre torej za zaplet, na katerega bi zdravnik v okviru pojasnilne dolžnosti bil dolžan tožnico opozoriti. Pojasnilo pa ni potrebno, če nastane škoda le v ekstremno redkih primerih in gre domnevati, da pri razumnem pacientu omejeno tveganje ne bi vplivalo na privolitev v poseg. Iz tega sledi, da izjemno redke negativne posledice vaginalnega poroda, kot je raztrganje maternice, ni mogoče šteti med tipična tveganja, ki bi od porodničarja terjala ustrezno pojasnilo. Hkrati pa v konkretni situaciji porodničar glede na sam potek poroda niti ni mogel predvideti, da bo prišlo do rupture stranske stene uterusa. Tovrstni zaplet je izjemno redek. Glede tega je sodna praksa že zavzela stališče, da mora zdravnik pacientu pojasniti tipična tveganja, ki so takšna, ki so posebej značilna za načrtovani poseg in se jim tudi ob največji možni skrbnosti in opravi posega brez napak vedno ni mogoče izogniti, ter so tako pomembna, da so sposobna vplivati na pacientovo odločitev. Toženka ni opustila pojasnilne dolžnosti in zato tudi ni podana njena odškodninska odgovornost iz tega naslova. Opustitve pojasnilne dolžnosti ji ni mogoče očitati tudi zato, ker ni šlo za poseg, temveč za naravni porod, poleg tega pa pojasnilna dolžnost ni podana v primerih, ko sta na voljo dva poroda, katerih tveganja so neuravnotežena in v takih primerih porodnici tudi ni dana pravica odločanja glede načina poroda. Ne glede na navedeno pa je toženka opravila pojasnilno dolžnost in tožnika sta njen predlog sprejela.

8. Tudi višina priznane denarne odškodnine bistveno odstopa od sodne prakse in je v nasprotju z načelom individualizacije odškodnine, ki jo določa drugi odstavek 179. člena OZ. Pritožba izpostavlja, da gre v obravnavanem primeru za poškodbo še ne rojenega otroka, ki se posledic in prikrajšanosti, z vsem dolžnim spoštovanjem in pieteto, ne bo zavedal v taki meri, kot gre za primere, ko poškodba človeku spremeni in obrne na glavo življenje in uniči bodočnost. Zaradi tega sklicevanje na priznano odškodnino v zadevi II Ips 484/91 ni primerno. V primeru, da sodišče ugotovi, da je podan temelj odškodninske odgovornosti, naj se določi višina odškodnine za nepremoženjsko škodo prvemu tožniku v skladu z veljavno sodno prakso v sorodnih primerih, tožnici in tretjemu tožniku 20.000,00 EUR, četrtemu tožniku pa v znesku 10.000,00 EUR. Toženka uveljavlja plačilo stroškov pritožbenega postopka.

9. Zoper ugodilni del sodbe se iz vseh pritožbenih razlogov pritožuje stranski intervenient, ki pritožbenemu sodišču predlaga, da njegovi pritožbi ugodi in sodbo v izpodbijanem delu spremeni tako, da tožbeni zahtevek v celoti zavrne, podrejeno da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne v novo sojenje. Graja zaključek sodišča, da je ključen čas, od katerega lahko prične teči zastaralni rok, ko otrok doseže starost za vpis v šolo in v zvezi z navedenim izpostavlja vsebino izvedeniškega mnenja. Po mnenju stranskega intervenienta zato ne more biti dvoma o tem, da je tožbeni zahtevek, uveljavljan na podlagi očitane opustitve zdravnikove pojasnilne dolžnosti, zastaran. V zvezi z navedenim je neutemeljeno sklicevanje sodišča na odločbo Ustavnega sodišča RS v primeru tako imenovanih izbrisanih oseb, saj je šlo v tistih primerih za odgovornost države za škodo, ki jih s svojim protipravnim ravnanjem povzročijo državni organi, uslužbenci in funkcionarji pri izvrševanju oblasti, kar je specifična oblika odgovornosti, saj gre za poseben položaj države nasproti subjektom. Tudi zgolj na podlagi dejstva, da gre za primer katastrofalne škode, ni mogoče zaključiti, da so izpolnjeni pogoji za neuporabo splošnih določil obligacijskega prava v zvezi z zastaranjem. Napačno je stališče, da je tožeča stranka že v prvotni tožbi vsaj implicitno navajala, da porodnica pri odločitvi zdravnika porodničarja ni informirano sodelovala in da je bila izključena iz odločanja o načinu poroda. Glede na to, da je tožečo stranko vse od vložitve tožbe dalje zastopala odvetnica, ki je pravna strokovnjakinja, je po mnenju pritožnika napačno stališče sodišča, da bi moralo opraviti ustrezno materialno procesno vodstvo, ki bi omogočilo jasno začrtanje nedopustnega ravnanja v tožbeni podlagi. Meni, da bi sodišče moralo zaključiti, da je tožeča stranka, ki je sprva odškodninski zahtevek temeljila zgolj na strokovni napaki, navedbe glede opustitve pojasnilne dolžnosti pa prvič neobrazloženo podala šele v vlogi z dne 16.4.2010, konkretizirane pa šele na naroku dne 30.11.2011, to storila prepozno in potem, ko je tako subjektivni kot objektivni rok za uveljavitev odškodninske terjatve že potekel. Sicer pa je bila pojasnilna dolžnosti s strani porodničarja izpolnjena, zato je sodišče zmotno zaključilo, da tožnici ni bilo omogočeno informirano soodločanje o poteku poroda. Ob pravilni interpretaciji izvedeniškega mnenja in še zlasti ob upoštevanju bistvene okoliščine, da je tožnica prišla k toženki že v aktivni fazi poroda, je zaključiti, da je porodničar s tem, ko je v taki fazi predlagal naravni vaginalni porod namesto oprave še zlasti v tej fazi precej rizičnega carskega reza, pojasnilno dolžnost izpolnil na primeren način. Sicer pa po mnenju stranskega intervenienta tudi nadaljnja predpostavka, to je vzročna zveza med domnevno opustitvijo pojasnilne dolžnosti in nastalo škodo, ni podana, kar pomeni, da je sodišče zmotno uporabilo materialno pravo, ko je navkljub temu odločilo, da je odgovornost toženke podana. Stranski intervenient uveljavlja plačilo stroškov pritožbenega postopka.

10. Na pritožbo toženke je po pooblaščenki odgovorila tožeča stranka, ki pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbo toženke zavrne in potrdi sodbo sodišča prve stopnje. Tožeča stranka uveljavlja plačilo stroškov pritožbenega postopka.

11. Pritožbi toženke in stranskega intervenienta sta delno utemeljeni.

Glede spremembe tožbe in neupoštevanja prekluzije

12. S trditvami, da je odgovornost toženke podana tudi zaradi opustitve pojasnilne dolžnosti, je tožeča stranka uveljavljala še dodatno novo dejansko in pravno podlago tožbe. Sprememba dejanske in/ali pravne podlage tožbe pa pomeni spremembo tožbe v smislu drugega odstavka 184. člena ZPP. Tožbo je v skladu s prvim odstavkom 184. člena ZPP dopustno spremeniti do konca glavne obravnave. Pomen pravice do spremembe tožbe do konca glavne obravnave pa bi bil izvotlen, če stranka, ki tožbo spreminja, ne bi smela podati tudi pripadajočih tožbenih navedb in dokazov zaradi prekluzije, ki nastopi s koncem prvega naroka za glavno obravnavo. Zato tožeča stranka s trditveno podlago po spremembi tožbe, ki jo je sodišče s sklepom dovolilo, ni bila prekludirana. Toženka tudi ne more uspeti s trditvami, da razlogi, zaradi katerih je sodišče dovolilo spremembo tožbe, niso utemeljeni. Bistvo odločitve sodišča, da se sprememba tožbe dopusti (185. člen ZPP) je v tem, da je takšna odločitev ekonomična zaradi celovite ureditve spornega razmerja med strankama. S tem pritožbeno sodišče v celoti soglaša. Načelo ekonomičnosti postopka namreč zahteva, da se, kadar je to mogoče, izkoristi že zbrano procesno gradivo in omogoči dokončno rešitev spora.

Glede zastaranja

13. Sodišče je v razlogih izpodbijane sodbe sicer pravilno navedlo, da je v sodni praksi uveljavljeno stališče, da prične zastaranje za škodo zaradi poškodbe ali okvare zdravja teči z zaključkom zdravljenja oziroma s trenutkom, ko je oškodovančevo zdravstveno stanje tako ustaljeno, da je mogoče s pretežno stopnjo verjetnosti predvideti vse posledice škodnega dogodka. V obravnavani zadevi, ko gre za negmotno škodo mladoletnega prvega tožnika, je za začetek teka zastaralnega roka odločilen trenutek, ko starši zvejo ali bi mogli (s stališča starševskih obveznosti do otroka pa tudi morali) (1) zvedeti za obseg otrokove škode. V zvezi z navedenim pritožbi utemeljeno opozarjata na izvedeniško mnenje dr. D.N., ki je najprej v mnenju z dne 26.2.2010 (listovna št. 79 spisa), nato pa še v njegovi dopolnitvi (listovne št. od 336 do 343) pojasnil, da je bilo že v prvem letu otrokove starosti jasno, da gre za najtežjo hipoksično-ishemično encefalopatijo, ki ponavadi vodi v hudo stopnjo cerebralne paralize, katere diagnoza je bila postavljena v starosti enega leta, stopnja oviranosti pa določena v starosti 1,5 leta. Tudi na vprašanje, kdaj so bile staršem v celoti znane posledice, je izvedenec pojasnil in dodal, da so v začetku pri otrocih s cerebralno paralizo zadržani in staršem vnaprej ne govorijo o vseh možnih posledicah vse dotlej, ko ocenijo stopnjo oviranosti in prizadetosti, kar je med prvim in drugim letom starosti. Na vprašanje ali obstajajo pacienti, ki lahko redno obiskujejo šolski program in če se sposobnosti otroka lahko ocenijo šele ob vstopu v šolo, je izvedenec pojasnil, da obstajajo tudi taki otroci s cerebralno paralizo, vendar niso razvrščeni v tako hudo stopnjo cerebralne paralize. Tudi na izrecno vprašanje, kdaj je bil pri prvem tožniku znan dokončen obseg škode in njegove motorične invalidnosti (odgovori na vprašanji 11. in 12. na listovni št. 342), je izvedenec odgovoril, da je bilo to pri otrokovi starosti enega leta in pol. To starost pa je prvi tožnik dopolnil v septembru 2006. Takrat so torej starši prvega tožnika vedeli oziroma zvedeli, kakšne omejitve je zapustila prvemu tožniku obravnavana poškodba in kakšen bo obseg njegovih telesnih in duševnih bolečin. Zaključek sodišča, ki je kot merodajen štelo čas, ko je prvi tožnik dopolnil starost za vpis v šolo - torej v koledarskem letu, ko je dopolnil 6 let, kar je bilo leta 2011, zato ni pravilen.

14. Svojo odločitev o zavrnitvi ugovora zastaranja je sodišče utemeljilo tudi na stališču, da je bilo zastaranje, ne glede na vzrok škode, v vsakem primeru pretrgano že z vložitvijo tožbe z dne 21.3.2008, ker je tožeča stranka že v prvotni tožbi navajala, da se je zdravnik porodničar odločil za porod po naravni poti in da je bila odločitev napačna, kar naj bi vsebovalo tudi trditve o kršitvi pojasnilne dolžnosti. S takšnim stališčem se ni mogoče strinjati, saj sta v primeru, kadar v postopku zdravljenja pacientu nastane škoda, mogoča dva različna pravna položaja. Zdravstvena organizacija, v kateri je prišlo do škodnega dogodka, lahko ob izpolnjenih predpostavkah odškodninsko odgovarja na podlagi dveh različnih pravnih podlag. Ena se nanaša na strokovno napako, druga pa na opustitev pojasnilne dolžnosti. Vsaka izmed njiju pa odškodninsko pravno posledico navezuje na ločen sklop pravotvornih dejstev. Zaradi navedenega se tudi ni mogoče strinjati z razlogi sodišča (primerjaj točko 35 obrazložitve), da so že tožbene navedbe terjale intervencijo sodišča na podlagi 285. člena ZPP (2).

15. Odločitev sodišča, ki je v obravnavni zadevi zavrnilo ugovor zastaranja, pa je kljub vsemu zgoraj navedenemu pravilna, vendar iz drugih materialnopravnih razlogov. Odškodninski zahtevek tožeče stranke in s tem tudi vprašanje zastaranja njenega zahtevka, je namreč potrebno presojati z uporabo določb o zastaranju poslovne odškodninske odgovornosti (3). Odškodninska terjatev za škodo, ki je nastala s prekršitvijo pogodbene obveznosti, zastara v času, določenem za zastaranje te obveznosti (4). Za terjatev iz gospodarske pogodbe je v 349. členu OZ določen triletni zastaralni rok, za druge pogodbe pa velja splošni petletni zastaralni rok, razen če ni za posamezne pogodbene terjatve določeno drugače. V obravnavani zadevi pride torej v poštev petletni zastaralni rok. Zastaranje odškodninske terjatve za škodo, nastalo zaradi kršitve pogodbene obveznosti, začne teči prvi dan po dnevu, ko je oškodovanec imel pravico zahtevati njeno izpolnitev, kar je po prekršitvi pogodbene obveznosti in ko je zvedel za škodo. Že zgoraj je bilo pojasnjeno, da sta starša prvega tožnika zvedela za obseg škode, ko je prvi tožnik dopolnil starost enega leta in pol, torej septembra 2006. Ker je tožeča stranka odškodninsko odgovornost toženke iz naslova kršitve pojasnilne dolžnosti, tudi po mnenju pritožbenega sodišča, povsem ustrezno substancirala v vlogi z dne 14.4.2010 (listovne št. 84-89 spisa) (5), je to storila pravočasno, pred iztekom petletnega zastaralnega roka, ki se je iztekel šele septembra 2011. Glede obsega pojasnilne dolžnosti in vzročne zveze

16. Ni mogoče slediti pritožbi toženke in stranskega intervenienta v delu, v katerem izpodbijata zaključek prvostopenjskega sodišča, da tožnici nihče ni pojasnil, zakaj ne bo rodila s carskim rezom. Dokazna ocena tožničine izpovedi, izpovedi drugega tožnika in porodničarja je tudi po mnenju pritožbenega sodišča prepričljiva in je pritožba ni uspela omajati. S pritožbo se tudi ni mogoče strinjati, da toženki opustitve pojasnilne dolžnosti ni mogoče očitati, ker ni šlo za poseg, temveč za naravni porod. Tako izvedenca dr. A.V. in prof. D.N., kot tudi izvedenka as. dr. T.P., so v svojih mnenjih navedli, da porodničar ob znanem poteku prvega poroda po carskem rezu poskusi vaginalni porod, če ni drugih ovir, in če se porodnica s tem strinja. Jasno je, da za naravni porod ni potrebno soglasje porodnice, vendar je izvedenka T.P. pojasnila tudi, da mora porodničar, ko gre za stanje po carskem rezu, porodnici predstaviti tveganja in ji omogočiti, da sodeluje pri odločitvi o načinu poroda, ter da se v primeru porodničinega vztrajanja pri carskem rezu ne gre v naravni porod (listovne št. 233/1 točka 2.2., 234 točka 2.5., 234/1 točka 4.2.). Tako teorija (6) kot sodna praksa (7), kljub temu, da 47. člen Zakona o zdravstveni dejavnosti (veljaven v času škodnega dogodka, v nadaljevanju: ZZDej), pojasnilno dolžnost obravnava v zvezi boleznijo in medicinskimi posegi, razlagata širše. Obseg in vsebina zdravniškega pojasnila tako nista prepuščena prosti presoji zdravnika, pač pa sta odvisna od objektivnih meril in pričakovanj pacienta, seveda kolikor so ta pričakovanja razvidna tudi navzven (8). V obravnavanem primeru, ko je bilo ugotovljeno, da je tožnica vztrajala pri carskem rezu in ko so obstajali razlogi tako za vaginalni porod kot carski rez je, tudi po mnenju pritožbenega sodišča, sodišče pravilno zaključilo, da je bila tožnici odvzeta možnost izbire. Pritožbeno sodišče pritrjuje razlogom sodišča, da je šlo v konkretnem primeru za uravnotežena tveganja gledano z vrednotnega in ne zgolj statističnega zornega kota in je zato sodbeni zaključek, da mora v takem primeru izbira med večjim in manjšim zlom pripasti porodnici, pravilen in ga pritožbi nista mogli omajati.

17. Odsotnost pojasnilne dolžnosti pomeni kršitev pogodbe med zdravnikom oziroma zdravstveno ustanovo in pacientom, kar pomeni, da je toženka zaradi neizpolnitve pojasnilne dolžnosti kršila svoje pogodbene obveznosti in zato odgovarja za škodo, ki je s takšno kršitvijo v pravnorelevantni vzročni zvezi. VS RS je v odločbi II Ips 94/2015, v kateri je obravnavalo pojasnilno dolžnost, glede vzročne zveze poudarilo, da je potrebno izhajati iz izhodišča, da toženka odgovarja za škodo, ki je posledica realiziranega tveganja, na katerega zaradi kršitve pogodbene obveznosti tožnica ni pristala. Škoda, ki izvira iz tako realiziranega tveganja, je v pravnorelevantni vzročni zvezi s kršitvijo pogodbe. Zaradi navedenega ni mogoče pritrditi pritožbenim navedbam toženke in stranskega intervenienta o pomanjkljivi trditveni podlagi glede vzročne zveze. Zaradi poslovne narave odškodninske odgovornosti toženke je mogoče kot vzrok škode upoštevati le kršitev pogodbe. Nenazadnje pa tudi ne gre spregledati, da sta pritožnika to vprašanje prvič izpostavila šele v pritožbenem postopku.

O višini nepremoženjske škode

18. V zvezi z odmero odškodnine za nepremoženjsko škodo pritožbeno sodišče ugotavlja, da se toženka in stranski intervenient utemeljeno zavzemata za njeno znižanje. Sodišče je ugotovilo, da je prvi tožnik zaradi cerebralne paralize gibalno oviran v četrti od petih stopenj, da je bil od rojstva naprej izpostavljen številnim zdravniškim pregledom in terapijam povezanimi s hospitalizacijo in odsotnostjo iz domačega okolja, potrebuje stalno oskrbo in pomoč tretjih, ne more sam jesti, ne hodi, ne more se obleči, skrbeti za svojo higieno, vezan je na uporabo vozička, ponoči ga je potrebno na dve uri obračati, da ne dobi preležanin, trajno potrebuje fizioterapijo in delovno terapijo, pomoč logopeda, njegovo komuniciranje je omejeno z „da“ in „ne“, svojega stanja pa se zaveda in je umsko bister. Poleg možganske epilepsije je prizadet še z epilepsijo, ki ni ozdravljiva, s pomočjo zdravil pa jo je mogoče omejeno nadzorovati, njeni napadi povzročajo nekontrolirano krčenje mišic, kar terja dodatno terapijo, skrb in nadzor staršev ali tretjih ter še stopnjuje njegovo nemoč in stigmatizacijo v okolju. Zaradi gibalne omejenosti je povečano tveganje razvoja nadaljnjih zdravstvenih težav in že trpi zaradi refluksa ter atopičnega dermatitisa. Omejen bo v svojih možnostih šolanja in bo brez možnosti normalnega (običajnega) poklicnega in družinskega življenja, bistveno bo prikrajšan v večini socialnih aktivnosti, v kolikor mu bodo te sploh dostopne. Teh dejanskih ugotovitev pritožbi konkretizirano ne napadata.

19. Pritožbeno sodišče soglaša z ugotovitvijo prvostopenjskega sodišča, da je prvi tožnik utrpel katastrofalno škodo, pri kateri sodišče odmero zaradi prepletenosti posameznih oblik nepremoženjske škode in njihove izjemne teže opravi enotno. Konkretni primer, v katerem je sodišče prvemu tožniku odmerilo odškodnino v višini 400 neto plač, spada v VI. skupino Fischerjevega sistema razvrstitve poškodb, v katerih se odškodnine gibljejo med 89 in 454 povprečnih neto plač (izjemno hudi primeri) (9). Primer II Ips 484/91, v katerem je bilo trinajstletnemu dečku prisojena odškodnina v višini 436 povprečnih neto plač, ni v celoti uporaben, ker je bila zavrnjena zgolj revizija tožeče stranke in tudi zato, ker gre za starejšo sodno prakso, saj je bila sodba sodišča prve stopnje izdana že leta 1990. Tudi zadevi II Ips 351/2003 (18 letnemu fantu prisojena odškodnina v višini 454 plač) in II Ips 587/2008 (7 letnemu dečku prisojena odškodnina v višini 358 plač), nista povsem primerni, ker se sodni odločbi nanašata na obdobje od leta 2001 do 2007, torej na obdobje gospodarske konjunkture, ko so bile tudi odškodnine nekoliko višje. V zadnjem obdobju pa je mogoče iz sodne prakse sklepati o trendu nižanja zneskov prisojenih odškodnin. V zadevi II Ips 106/2012 je bilo 4 letnemu dečku dosojena odškodnina v višini 203 plač, v zadevi II Ips 132/2013 je bila 20 letnemu moškemu dosojena odškodnina v višini 332 povprečnih plač, v zadevi II Ips 204/2013 pa je bila 23 letnemu moškemu priznana odškodnina v višini 305 povprečnih plač. Pritožbeno sodišče je primerjalo višino odškodnine z drugimi podobnimi primeri in je ob upoštevanju načela objektivne pogojenosti višine odškodnine ocenilo, da je sodišče prvemu tožniku priznalo previsoko odškodnino. Pritožbeno sodišče ocenjuje, da je ob upoštevanju okoliščin na stani tožnika na eni strani, na drugi strani pa ob upoštevanju okvirov, ki jih je ob primerljivih primerih začrtala sodna praksa, pravična odškodnina za nepremoženjsko škodo prvega tožnika, odškodnina v višini 355.000,00 EUR, kar predstavlja na dan sojenja približno 355 povprečnih neto plač v Republiki Sloveniji. Iz navedenih razlogov je pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo spremenilo tako kot je razvidno iz izreka (peta alineja 358. člena ZPP).

20. Nikakor se ni strinjati s pritožbama, da je sodišče previsoko odmerilo tudi odškodnino za duševne bolečine zaradi posebno težke invalidnosti sina oziroma brata. Pritožbeno sodišče se v celoti strinja z razlogi sodišča, ki jih je podalo v 56. točki razlogov izpodbijane sodbe. Tako individualne posebnosti obravnavane škode, kot tudi primerjava z odškodninami v podobnih primerih, izkazujejo primernost dosojene odškodnine.

21. Glede na minimalen uspeh toženke in stranskega intervenienta s pritožbo (po temelju nista uspela, po višini za približno 9 %, torej skupno za slabih 5 %), pritožbeno sodišče ni posegalo v stroškovno odločitev sodišča prve stopnje. Prav tako je odločilo, da toženka in stranski intervenient sama krijeta vsak svoje stroške pritožbenega postopka. Ker odgovor na pritožbo ni pripomogel k rešitvi tega spora, tožeča stranka sama krije svoje stroške odgovora na pritožbo.

op. št. 1: tako tudi odločba VS RS II Ips 288/1998. op. št. 2: primerjaj odločbe: VS RS: II Ips 88/2009, II Ips 214/2008 in II Ips 449/2008. op. št. 3: VS RS se je z vprašanjem pojasnilne dolžnosti zdravnika ukvarjalo v zadevi II Ips 94/2015 in zaključilo, da izpolnitev pojasnilne dolžnosti spada v krog pogodbenih obveznosti zdravnika.

op. št. 4: primerjaj: tretji odstavek 352. člena OZ.

op. št. 5: ko je izrecno navedla: "...da sprejemni zdravnik ni pridobil pisnega soglasja za vaginalni porod, da bi morala na poskus vaginalnega poroda pristati, da je le tega opravil v nasprotju tako z željo, zahtevo, kot tudi z napotnico... da tožeča stranka nima namena zadeve zaključiti zgolj z domnevnim pomanjkanjem pojasnila...".

op. št. 6: Klemen Pohar, Pojasnilna dolžnost zdravnika - obseg pojasnila o tveganjih, Podjetje in delo - 2013, številka 1, stran 146, GV Založba, d.o.o. op. št. 7: primerjaj odločbi: VS RS II Ips 306/1995 in II Ips 94/2015. op. št. 8: glej Pohar, Pojasnilna dolžnost zdravnika.

op. št. 9: Alenka Berger Škrk, Denarna odškodnina za nepremoženjsko škodo, GV založba 2