Jedro

Zatrjevan dogovor, na podlagi katerega naj bi se toženec zavezal prvotnima upnicama vrniti 75 % kupnine iz naslova prodaje hotelskega kompleksa v lasti družbe Kister GmbH, je nična, saj je podlaga dogovora nedopustna.

Izrek

I. Revizija se zavrne.

II. Tožnik mora tožencu v 15 dneh od vročitve te sodbe povrniti njegove stroške odgovora na revizijo v znesku 2.225,28 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega naslednjega dne po izteku roka za izpolnitev obveznosti, določenega v tej točki izreka, do plačila.

Obrazložitev

**Dosedanji potek postopka**

1. Sodišče prve stopnje je odločilo, da ostane sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani VL 23787/2017 z dne 22. 3. 2017 v veljavi v 1., 3. in 4. točki izreka, ugotovilo, da ne obstoji terjatev toženca do tožnika v višini 580.000,00 EUR, ter tožencu naložilo, naj tožniku povrne pravdne stroške v višini 18.424,62 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

2. Sodišče druge stopnje je ugodilo pritožbi toženca in sodbo sodišča prve stopnje spremenilo tako, da je sklep o izvršbi razveljavilo v 1. in 3. odstavku izreka in v celoti zavrnilo tožbeni zahtevek tožnika. Posledično je spremenilo tudi odločitev o stroških postopka pred sodiščem prve stopnje in jih naložilo v plačilo tožniku, prav tako pa je tožniku v plačilo naložilo stroške pritožbenega postopka.

**Sklep o dopustitvi revizije**

3. Vrhovno sodišče je s sklepom II DoR 155/2020 z dne 2. 10. 2020 dopustilo revizijo glede pravnega vprašanja, ali je pravilno materialnopravno stališče sodišča druge stopnje, da je dogovor, na podlagi katerega naj bi se toženec kot fizična oseba zavezal prvotnima upnicama vrniti 75 % kupnine iz naslova prodaje hotelskega kompleksa, last družbe A. GmbH, ničen, ker ima nedopustno podlago.

**Dejanski okvir spora**

4. Iz dejanskih ugotovitev nižjih sodišč, na katere je revizijsko sodišče vezano (drugi odstavek 370. člena Zakona o pravdnem postopku, v nadaljevanju ZPP), izhaja, da tožnik od toženca vtožuje plačilo terjatve v višini 580.000,00 EUR, ki jo je pridobil na podlagi pogodbe o odstopu terjatve, ki jo je dne 2. 3. 2017 sklenil s prvotnima upnicama toženca, A. A. (tožnikova hčerka) in B. B. (tožnikova žena). Slednji sta v letu 2011 tožencu in njegovemu sinu za kupnino 1 EUR prodali 100 % poslovni delež v družbi A. GmbH, ki je imela v lasti vrednejši hotelski kompleks. Tožnik je poskrbel, da je prišlo do prodaje hotelskega kompleksa in dosegel kupnino v višini 1.000.000,00 EUR. Toženec je od 1.000.000,00 EUR kupnine za hotelski kompleks prejel 250.000,00 EUR v gotovini (del gotovine - 80.000,00 EUR je toženec zadržal, 170.000,00 EUR pa je že izročil tožniku), 750.000,00 EUR pa je bilo nakazanih na račun družbe A. GmbH. Preostanka kupnine (580.000,00 EUR) toženec ni nakazal tožniku, zato ta znesek vtožuje v tej pravdi. A. A. in B. B. naj bi se s tožencem dogovorili, da bo toženec v njihovem imenu prodal omenjeni hotelski kompleks v Avstriji, za kar bo dobil nagrado v višini 25 % kupnine, preostalih 75 % pa bi moral vrniti prodajalkama oziroma upnicama.

**Presoja nižjih sodišč**

5. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da so toženec in prvotni upnici sklenili naveden dogovor o razdelitvi kupnine. Tožnik in toženec sta sestavila zapisnik 27-1-16, v katerem je toženec priznal, da tožniku iz naslova prodaje hotelskega kompleksa dolguje še 580.000,00 EUR, in se s tožnikom dogovoril glede načina izpolnitve te obveznosti (plačilo po obrokih). Sodišče je štelo, da je toženec s podpisom omenjenega zapisnika pripoznal svoj dolg. Presodilo je, da ima dogovor o razdelitvi kupnine iz naslova prodaje hotelskega kompleksa dopustno podlago v smislu določbe 39. člena Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ) in da je podana pasivna legitimacija toženca, saj je del kupnine (170.000,00 EUR) kot fizična oseba že izročil tožniku in je bil torej del dogovora že realiziran.

6. Sodišče druge stopnje je zavzelo stališče, da je zatrjevani pravni posel, na podlagi katerega naj bi bil toženec dolžan prvotnima upnicama vrniti 75 % kupnine iz naslova prodaje hotelskega kompleksa v lasti družbe A. GmbH, ob predpostavki, da je bil sklenjen, ničen (drugi in četrti odstavek 39. člena OZ). Fizična oseba, pa čeprav je družbenik oziroma zakoniti zastopnik družbe, se namreč ne more veljavno zavezati, da bo drugi pogodbeni stranki brez kakršnekoli podlage izplačala kupnino, ki pripada družbi (tretjemu) iz naslova prodaje njenega premoženja. Pojasnilo je, da ima takšno ravnanje lahko znake več kaznivih dejanj - npr. tatvine, zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti, in je zato nezakonito. Po presoji sodišča druge stopnje bi bila lahko zavezanec (v primeru sklenitve ustrezne pogodbe) za prenakazilo kupnine iz naslova prodaje hotela le družba A. GmbH kot lastnica hotela, ne pa toženec, ki ni bil lastnik hotela, posledično pa tudi ni bil upravičen kot fizična oseba v lastnem imenu razpolagati s kupnino, ki je pripadala družbi. Če bi si toženec kot fizična oseba neupravičeno prilastil kupnino, bi imela družba do njega terjatev na vračilo kupnine in ne morebiti tretje osebe (tožnik oziroma prvotni upnici), katerim bi se toženec z neveljavnim poslom zavezal (pre)nakazati kupnino, kar sicer zatrjuje tožnik. Posledično je sodišče druge stopnje zaključilo, da je ugovor o nesklepčnosti tožbe utemeljen. Prav tako je obrazložilo, da četudi bi toženec kot fizična oseba pripoznal dolg s podpisom zapisnika 27-1-16, to ne bi pomenilo, da je tožbeni zahtevek utemeljen, glede na to, da toženčeva obveznost ni veljavna oziroma ne obstoji.

**Povzetek navedb strank v revizijskem postopku** _Revizijske navedbe_

7. Tožnik navaja, da sodba sodišča druge stopnje temelji na napačni predpostavki, da je od toženca zahteval, da je dolžan svojo obveznost izpolniti tako, da dejansko uporabi/vzame sredstva z računa pravne osebe in nato ta sredstva nakaže tožniku. Pojasnjuje, da je s tožbenim zahtevkom zahteval le to, da naj se tožencu naloži, da je dolžan plačati dogovorjeni denarni znesek, ne pa tudi, da naj ta denarni znesek vzame z računa pravne osebe. Ob tako postavljenem zahtevku od sodišča ni zahteval, da se tožencu naloži izvršitev ravnanja, ki bi lahko bilo protipravno. Tožbeni zahtevek je bil torej postavljen tako, da bi se tožnik lahko poplačal izključno iz premoženja toženca in ne iz premoženja pravne osebe.

Po mnenju tožnika je treba pri presoji nedopustnosti podlage dogovora upoštevati širše okoliščine sklenitve posla. Nič ni nemoralnega ali karkoli spornega v tem, da se poslovni delež proda za simbolični znesek, ob hkratnem dogovoru, da se bodo koristi, ki izhajajo iz imetništva deleža, delile kasneje, po unovčitvi premoženja pravne osebe. Meni, da bi bilo treba v okviru presoje dopustnosti podlage upoštevati dejanske posledice pravnomočne zavrnitve tožbenega zahtevka, in se vprašati, ali je pravno dopustno, da toženec, ki je poslovni delež kupil za 1 EUR, obdrži koristi, ki so posledica preslepitve tožnika. Sporočilo, ki naj bi izhajalo iz izpodbijane sodbe, je, da sodišče nudi pravno varstvo osebam, ki z lažnim prikazovanjem okoliščin (sklepanjem poslov, ki jih ne nameravajo izpolniti) pridobivajo premoženjske koristi. Toženec se je nesporno zavezal, da bosta prvotni upnici oziroma kasneje tožnik deležni koristi, ki bodo dosežene s prodajo hotela, pri čemer tožnik poudarja, da ni bilo niti zatrjevano, da bi prvotni upnici pri odsvojitvi poslovnega deleža tožencu in njegovemu sinu zasledovali darilni namen. Ko pa je bila korist dosežena in je napočil čas delitve, se je toženec pričel upirati svojim obveznostim in jih tudi ni izpolnil. Popolnoma zgrešena je zato odločitev, da se zahtevek zavrne in se tožencu s tem omogoči, da obdrži celotno korist iz naslova prodaje hotelskega kompleksa.

Zatrjuje, da je dogovor o delitvi koristi, ki bodo dosežene s prodajo hotela, skupaj z dogovorom o prenosu poslovnega deleža v družbi - lastnici hotelskega kompleksa in dogovorom, da bo toženec poiskal kupca hotela, izvedel prodajo in opravil druga dejanja, potrebna za realizacijo prodaje, predstavljal dogovor o družbeni pogodbi, kot jo ureja 990. člen OZ. Skupni namen pogodbenih strank je bila prodaja hotela in delitev kupnine. Ta namen ni prepovedan, zato je po mnenju tožnika družbena pogodba veljavna. Dejstvo, da se v zapisniku omenja delitev kupnine, te ugotovitve ne more spremeniti, saj je popolnoma jasno, da je toženec dolžan izplačilo zagotoviti iz lastnega premoženja in ne premoženja družbe, ter da tožnik ne more poseči na bančni račun pravne osebe in se poplačati iz teh sredstev. Tako je zastavljena tudi tožba, s katero se toži toženca kot fizično osebo in se posledično poplačilo izvrši zgolj iz njegovega premoženja. Tožnik se v utemeljitev svojih navedb glede družbene pogodbe sklicuje na sodbo VS RS II Ips 108/2015 in meni, da so stališča, zavzeta v navedeni sodbi, uporabna tudi za konkreten primer z edino razliko, da se v obravnavni zadevi ničnostni razlogi nanašajo na izpolnitveno fazo, v zadevi II Ips 108/2015 pa so se na sklenitveno fazo.

Sklicuje se tudi na zadevo II Cp 884/2019, iz katere izhaja, da se ničnost pogojuje z dejansko in pravno možnostjo doseganja protipravne posledice, o čemer v obravnavanem primeru ni mogoče govoriti, saj je bil dogovor sklenjen s tožencem kot fizično osebo in med strankama ni bilo dogovorjeno, da mora toženec za izpolnitev uporabiti sredstva pravne osebe. Dogovor zato ni ničen. Da bi bilo mogoče govoriti o nedopustnem in zavržnem cilju, bi moralo biti v pogodbi oziroma dogovoru izrecno dogovorjeno, da se bo porabil prav denar z računa družbe.

Sodišče druge stopnje je zmotno uporabilo materialno pravo, ker je »pomešalo« svoje razumevanje o načinu izpolnitve obveznosti s kavzo pravnega posla, saj je pogodbo razglasilo za nično z obrazložitvijo, da naj bi bila sklenjena z nedopustno podlago zaradi tega, ker naj bi iz nje izhajala možnost, da bo prišlo do oškodovanja družbe. Iz sodne prakse Vrhovnega sodišča izhaja, da je za ničnost potrebno, da stranke zasledujejo nedopusten namen, kar sodišči v obravnavanem primeru nista ugotovili. Vrhovno sodišče pa še ni odločalo v primeru, kot je obravnavani, to je, da že obstoj možnosti oškodovanja predstavlja nedopustno kavzo in posledično ničnost. Odločitev je zato v nasprotju z odločbama Višjega sodišča v Ljubljani II Cp 1590/2018 in II Cp 884/2019. Prav tako je v nasprotju z odločbo Vrhovnega sodišča III Ips 23/2018, da mora biti dejanski namen pogodbenih strank ob sklepanju pogodbe v pridobitvi protipravne premoženjske koristi. Sodišče druge stopnje pa v obravnavanem primeru ni ugotovilo, da bi bil dejanski namen strank v oškodovanju družbe, ampak je izhajalo iz predpostavke, da zgolj možnost, da bi lahko prišlo do oškodovanja, zadostuje za pravni sklep, da je pogodba nična. Izpodbijana odločitev je tudi v nasprotju z odločbo II Ips 259/2013, iz katere izhaja, da je pogodba lahko nična zgolj v primeru, ko imajo stranke dejanski (glavni) namen oškodovanja. Če bi sledili naziranju sodišča druge stopnje, bi lahko za vsak pravni posel, pri katerem je obveznost izražena v denarju, rekli, da je ničen, saj vedno obstaja možnost, da bo dolžnik do denarnih sredstev prišel na nezakonit način. Predlaga spremembo sodbe sodišča druge stopnje, podredno pa razveljavitev.

_Navedbe iz odgovora na revizijo_

8. Toženec meni, da uporaba pojma nakazati (kupnino), ki ga je tožnik uporabljal v vlogah, kaže na dejstvo, kot ga je ugotovilo sodišče druge stopnje, da je tožnik želel prav ta ista sredstva (kupnino), ki so bila nakazana družbi A. GmbH, in ne toženčevih sredstev. Opozarja, da tožnikove navedbe o družbeni pogodbi, o prodaji poslovnega deleža ob hkratnem dogovoru o delitvi koristi, ki izhajajo iz poslovnega deleža, in navedbe, da bi toženec lahko do sredstev prišel z izplačilom dobička, predstavljajo novote. Tožnik ni nikoli zatrjeval, da bi bil poslovni delež vreden kaj več oziroma da bi bil znesek 1 EUR fiktivno določena kupnina, zato se tudi sam ni branil v smislu ugotavljanja realne tržne vrednosti poslovnega deleža. Nasprotno iz tožnikove vloge izhaja: »tožnik nikjer ne navaja, da je njegova terjatev nastala s sklenitvijo Pogodbe o prenosu deleža v avstrijski družbi A. GmbH, temveč s prodajo hotelskega kompleksa oziroma prodajo podjetja A.«, prav tako tudi v reviziji ne trdi, da naj bi šlo za premalo plačan poslovni delež. Ves čas postopka je tožnik zatrjeval oziroma zahteval delitev kupnine od prodaje hotela. Iz tožnikovih navedb izhaja, da je tožnik zahteval prav to, kar v reviziji zanika, in sicer da toženec poseže po premoženju družbe in prav to kupnino od hotela nakaže tožniku, s čimer pa bi toženec storil kaznivo dejanje, kot je to ugotovilo sodišče druge stopnje. Tožnik ne izpodbija stališča sodišča (v tem okviru niti ni dopuščeno revizijsko vprašanje), da je bila tožba nesklepčna. Z zatrjevanim dogovorom se je zasledoval pravno nedopusten cilj prilaščanja tujega premoženja (premoženja družbe), saj tožnik sam niti prvotni upnici do tega premoženja družbe ne bi mogli priti, ker gre za premoženje družbe. Poleg tega kavza ne obstaja, ker je ni mogoče izvršiti, saj toženec ne more prevzeti imaginarne obveznosti prenakazila kupnine. Sodišče druge stopnje je ugotovilo, da bi z izvršitvijo ravnanja, ki ga je navajal tožnik v trditveni podlagi, prišlo do protipravne posledice (oškodovanja družbe), in ni šlo zgolj za ugotovitev možnosti nastanka protipravne posledice. Obveznost, da bi nekdo posegel po premoženju tretje osebe in ga nakazal drugi osebi, je vsekakor nedopustna, zato je dogovor ničen tudi na podlagi 35. in 37. člena OZ, saj je nedopusten predmet obveznosti. Predlaga zavrnitev revizije.

**Presoja utemeljenosti revizije**

9. Revizija ni utemeljena.

10. Tožnik v reviziji izpodbija zaključek sodišča druge stopnje o nedopustni podlagi dogovora z navedbami, da je o nedopustnem ali zavržnem namenu mogoče govoriti, če bi bilo v pogodbi oziroma dogovoru izrecno dogovorjeno, da se bo porabil oziroma vzel denar z računa pravne osebe, česar s tožbenim zahtevkom ni zahteval. Tem revizijskim navedbam ni mogoče slediti. Tožbeni zahtevek je namreč logično povezan s tožbenimi trditvami.1 Tožnik je v svojih vlogah zatrjeval dogovor o razdelitvi kupnine za prodajo hotelskega kompleksa v lasti družbe A. GmbH, katere zakoniti zastopnik je bil toženec. Trdil je, da je toženec prejel 750.000,00 EUR (preostanek kupnine) prek bančnega računa, vendar del navedenega zneska v višini 580.000,00 EUR vse do danes ni nakazal tožniku. Nato je svoje trditve spremenil, in sicer, da je bila kupnina pravilno nakazana prodajalcu (tj. družbi, kar izhaja tudi iz dokaznega postopka), vendar da toženec kot zakoniti zastopnik prodajalca2 kupnine ni nakazal tožniku.3 Izrecno je namreč zahteval, da bi toženec moral razdeliti kupnino iz prodaje hotelskega kompleksa, ki je pripadala družbi kot lastnici, tako, da bi 75 % le-te nakazal tožniku. Tožnik celo v reviziji navaja, da je bil skupni namen pogodbenih strank prodaja hotela in delitev kupnine. Dogovor torej ni bil zatrjevan v smeri, da bo toženec tožniku dal ekvivalent kupnine oziroma plačal (lastna) denarna sredstva v višini prejete kupnine (in ne samo kupnino, ki je bila nakazana družbi), kot to tožnik poskuša prikazati v reviziji. Posledično je sodišče druge stopnje pravilno obrazložilo, da je tak dogovor (ob predpostavki, da je bil sklenjen) ničen, saj je podlaga dogovora nedopustna (posredno to potrjuje tudi revident sam, ko trdi, da bi bila podlaga nedopustna, če bi bil ugotovljen namen strank, da se porabi denar z računa družbe – kot izhaja iz povzetka njegovih navedb, je bil namen ravno tak).

11. Pravilen je tudi zaključek sodišča druge stopnje o pomanjkanju pasivne legitimacije, ki predstavlja dopolnilni argument pri presoji dopuščenega vprašanja, saj bi bila glede na tožnikove trditve zavezanec za prenakazilo kupnine iz naslova prodaje hotela le družba A. GmbH kot lastnica hotela. Toženec kot fizična oseba kupnine namreč ni prejel. Ob upoštevanju dejstva, da tožnik ni zatrjeval, da je bil sklenjen posel, s katerim bi se družba zavezala tožencu nakazati prejeto kupnino, toženec pa bi se nato zavezal nakazati kupnino prvotnima upnicama, je pravilna ugotovitev sodišča druge stopnje o nesklepčnosti tožbe. Odsotnost zatrjevane podlage, ki bi utemeljevala prenos denarnih sredstev (kupnine) iz družbe na toženca kot fizično osebo,4 tožnik v reviziji poskuša nadomestiti z navedbami o prodaji poslovnega deleža družbe. Utemeljuje, da je bil poslovni delež družbe prodan tožencu in njegovemu sinu za 1 EUR zaradi dogovora o delitvi kupnine oziroma koristi, ki izhajajo iz imetništva deleža. Kot na to pravilno opozarja toženec v odgovoru na revizijo, gre pri navedenih trditvah za nedopustne revizijske novote (372. člen ZPP). Tožnik je to prvič zatrjeval šele v predlogu za dopustitev revizije, v postopku na prvi stopnji pa je trdil celo nasprotno, da njegova terjatev ni nastala s sklenitvijo pogodbe o prenosu poslovnega deleža, ampak s prodajo hotelskega kompleksa. Nedopustne novote predstavljajo tudi trditve o obstoju družbene pogodbe, ki so bile prav tako prvič zatrjevane v predlogu za dopustitev revizije.

12. Pravilno je pravno stališče sodišča druge stopnje, da je (že sam) zatrjevani posel ničen, ker se toženec ni mogel veljavno zavezati, da bo drugi pogodbeni stranki brez kakršnekoli podlage izplačal kupnino, ki pripada družbi (tretjemu) iz naslova prodaje njenega premoženja. Okoliščina, da je sodišče druge stopnje ugotovilo, da ima toženčevo ravnanje lahko znake primeroma naštetih kaznivih dejanj (in torej ni ugotovilo že storitve konkretnega kaznivega dejanja, saj do storitve ni prišlo), pri presoji civilnopravne posledice ničnosti ni odločilna. Takšno ravnanje (izplačilo kupnine, ki pripada družbi, brez kakršnekoli podlage) je nezakonito. Tožnik to stališče sodišča druge stopnje napačno razume, in sicer, da je sodišče ugotovilo zgolj možnost, da bi družba lahko bila oškodovana, in navaja, da bi bilo o nedopustni kavzi in posledični ničnosti mogoče govoriti le v primeru, ko je protipravno posledico s takšno pogodbo tudi dejansko mogoče doseči. V zvezi s tem se neutemeljeno sklicuje na zadevo VSL II Cp 884/2019, v kateri je šlo za posojilno pogodbo.5 Prav tako neutemeljeno primeroma navaja, da bi bil ob upoštevanju stališča sodišča druge stopnje lahko vsak pravni posel, pri katerem je obveznost izražena v denarju, ničen, saj vedno obstaja možnost, da bo dolžnik do denarnih sredstev prišel na nezakonit način. V obravnavanem primeru namreč ne gre za to, da bi imel dogovor dopustno podlago in bi nato stranka dopusten predmet obveznosti lahko izpolnila (tudi) z ravnanji, ki bi predstavljala kaznivo dejanje. Iz tožnikove trditvene podlage namreč izhaja, da naj bi se toženec že s sklenitvijo dogovora (nezakonito) zavezal brez podlage prenakazati kupnino družbe.

13. Neutemeljene so tudi tožnikove navedbe, da sodišče ni izrecno ugotovilo zavržnega oziroma nedopustnega namena strank, v posledici česar zatrjuje odstop od sodne prakse s sklicevanjem na zadeve VSL II Cp 1590/2018, VS RS III Ips 23/2018-5 in II Ips 259/2013. Le-ta logično in smiselno izhaja iz zaključkov sodišča druge stopnje, da bi bila kupnina, ki pripada družbi, izplačana brez podlage. Družba bi bila namreč s tem oškodovana oziroma bi bila pridobljena premoženjska korist strank s prodajo družbinega premoženja. Očitno bi bila torej družbi z izpolnitvijo zatrjevanega dogovora povzročena škoda, kar bi bilo v nasprotju s temeljnim načelom obligacijskega prava o prepovedi povzročanja škode (10. člen OZ).6

14. Ob upoštevanju dejstva, da je kupnino, ki jo tožnik zahteva, v obravnavanem primeru prejela družba kot lastnica prodane stvari, se kot neutemeljene izkažejo tudi revizijske navedbe, da se je z zavrnitvijo tožbenega zahtevka tožencu omogočilo, da obdrži celotno korist iz naslova prodaje hotelskega kompleksa.

**Odločitev o reviziji**

15. Sodišče druge stopnje je na vprašanje, glede katerega je bila dopuščena revizija, odgovorilo materialnopravno pravilno. Revizija je po obrazloženem neutemeljena in jo je Vrhovno sodišče, skupaj z v njej vsebovano stroškovno zahtevo, zavrnilo (378. člen ZPP).

**Odločitev o revizijskih stroških**

16. Odločitev o stroških revizijskega postopka temelji na prvem odstavku 165. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 154. člena ZPP. Ker tožnik z revizijo ni uspel, mora tožencu povrniti stroške, ki jih je imel s sestavo odgovora na revizijo. Vrhovno sodišče tožencu ni priznalo nagrade za konferenco s stranko in pregled spisa, saj je ta vsebovana v nagradi za sestavo odgovora na revizijo po tar. št. 21 v zvezi s tar. št. 18 Odvetniške tarife (v nadaljevanju OT), ki mu jo je priznalo v višini 3.000 točk. Prav tako mu je priznalo materialne izdatke (tretji odstavek 11. člena OT) v višini 40 točk. Upoštevaje vrednost odvetniške točke 0,6 EUR znaša nagrada 1.824,00 EUR, skupaj z DDV 2.225,28 EUR. Navedeni znesek mora tožnik povrniti tožencu v 15 dneh, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od izteka navedenega roka dalje do plačila.

**Sestava senata in glasovanje**

17. Vrhovno sodišče je odločalo v senatu vrhovnih sodnic in sodnikov, ki so navedeni v uvodu odločbe. Odločitev je sprejelo soglasno (sedmi odstavek 324. člena ZPP).

1 Dejstvo, da je tožen toženec kot fizična oseba in da bi se poplačilo (z izvršbo) izvršilo iz njegovega premoženja, kot na to opozarja revident, ne spreminja narave zatrjevanega dogovora oziroma ne odpravlja nedopustnosti podlage sklenjenega dogovora. 2 Glede na te navedbe ni podana pasivna legitimacija toženca kot fizične osebe, kot je na to opozarjal toženec v postopku na prvi stopnji. 3 Iz tožnikovih trditev celo izhaja, da je bil dogovor, da bo toženec prodal družbo A. GmbH skupaj s hotelskim kompleksom, kupnino pa bo razdelil v razmerju 75 % - 25 % (glej list. št. 38). 4 Sodišče druge stopnje je obrazložilo, da bi v takem primeru tožnik lahko odpravil nesklepčnost tožbe, na kar ga je tudi sicer opozoril toženec, zato ga sodišče v okviru materialno procesnega vodstva ni bilo dolžno pozvati k odpravi nesklepčnosti. 5 Iz citirane odločbe izhaja, da so v praksi predvsem neodplačne pogodbe (za kar gre tudi v obravnavanem primeru) tiste, kjer je protipravno posledico (npr. oškodovanje upnikov) tudi dejansko mogoče doseči. Odsvojitelj namreč ne pridobi nobene protivrednosti, zato se njegovo premoženje (in s tem možnost poplačila upnikov) zmanjša. Posojilna pogodba pa ni neodplačna, zato praviloma ne more zmanjšati premoženja posojilojemalca. 6 Prim. sodbo VS RS III Ips 23/2018-5 z dne 17. 12. 2019.