Jedro

Podlaga za prenos finančnih popravkov v breme tožene stranke sta v konkretnem primeru tako pogodba o sofinanciranju kot tudi Uredba 1083/2006/ES v delu, v katerem ureja finančne popravke držav članic.

Institut zastaranja sili upnika k čimprejšnji uveljavitvi svojih pravic, razrešitvi spornega razmerja in s tem vzpostavitvi pravne varnosti, vendar se ga ne sme uporabljati pretogo, tako da upniku nalaga nesorazmerna bremena. V času, ko je tekel postopek pred Evropsko komisijo (EK) za izrek finančnega popravka državi članici - tožeči stranki, ni bilo razumno pričakovati, da bo tožeča stranka vnaprej, "na zalogo" zaradi pretnje zastaranja njene terjatve uveljavljala dotlej še negotov, po višini pa še sploh ne opredeljen znesek od upravičenca. To bi jo sililo v sodni postopek, katerega izid bi bil z vidika časa vložitve tožbe povsem negotov. Glede na okoliščine tega primera je čas postopka pred EK mogoče šteti za nepremagljive ovire iz 360. člena OZ.

V primerih, ko izhaja nepravilnost iz sfere upravičenca, ni videti prave podlage za razkorak ali prekvalificiranje finančne nepravilnosti, kot jo je ugotovila EK, v drugo. Čeprav Smernice glede meril in stopnje popravkov ostajajo na priporočilni ravni, namreč državi članici ne dajejo popolne diskrecije v razmerju do (končnega) upravičenca. Kot opozarja tožeča stranka v reviziji, je v skladu s to uredbo in Uredbo 1828/2006/ES država dolžna obveščati EK o ugotovljenih nepravilnostih, o možnostih izterjave ter sodnih in upravnih postopkih ter razlogih za opustitev postopkov izterjave. EK torej (upravičeno) pričakuje upoštevanje Smernic in z njimi določenih priporočenih meril in stopenj popravkov, razen če za odstop od njih obstojijo utemeljeni razlogi.

Izrek

I. Reviziji se ugodi, sodba sodišča druge stopnje se razveljavi v izpodbijanem zavrnilnem delu (2. in 3. točki I. točke, II. in III. točki izreka) in se zadeva v tem obsegu vrne temu sodišču v novo sojenje.

II. Odločitev o revizijskih stroških se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je zavrnilo tožbeni zahtevek, s katerim je tožnica zahtevala, da ji toženka povrne neupravičeno prejeta sredstva v višini 462.971,71 EUR.

2. Sodišče druge stopnje je pritožbi tožeče stranke delno ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje spremenilo tako, da je toženi stranki naložilo, da tožeči stranki v 15 dneh povrne neupravičeno prejeta sredstva v višini 92.594,34 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od poteka izpolnitvenega roka do plačila. Sicer je pritožbo zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje v zavrnilnem delu. Spremenilo je tudi odločitev o pravdnih stroških ter odločilo o stroških pritožbenega in (prvega) revizijskega postopka.

3. Zoper sodbo, izdano na drugi stopnji, je tožeča stranka pravočasno vložila revizijo zaradi zmotne uporabe materialnega prava. Predlaga, da Vrhovno sodišče izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbenemu zahtevku v celoti ugodi.

4. Revizija je bila po 375. členu Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP1) vročena toženi stranki, ki je nanjo odgovorila in predlagala, naj Vrhovno sodišče revizijo zavrne.

**Dejanski okvir spora**

5. Pravdni stranki sta 3. 9. 2008 sklenili pogodbo o sofinanciranju, s katero je tožena stranka postala upravičenka do sofinanciranja gradnje športno rekreacijskega centra A. iz evropskih sredstev. Gradnja se je končala decembra 2009, ko je tožeča stranka toženi nakazala zadnji del sredstev potem, ko je preverila pravilnost porabe sredstev in izvedbe postopkov.

6. Naknadno je Evropska komisija (v nadaljevanju EK) ugotovila, da je prišlo do napake pri oddaji javnega naročila. Tožena stranka je 16. 5. 2008 naročilo oddala po kriteriju najugodnejšega ponudnika, pri čemer naj bi se upoštevali dve merili: cena in reference. V obvestilu je bila očitna napaka, saj je obe merili ponderirala s 60 %. Kriterij je 19. 5. 2008 spremenila tako, da se je namesto merila najugodnejšega ponudnika uveljavilo merilo najnižje cene. Ta sprememba meril je bila objavljena le na nacionalni ravni, ne pa tudi v uradnem glasilu EU, kot to zahtevajo evropska pravila, kar pomeni kršitev Direktive 2004/18/ES. Poleg tega v skladu s to direktivo in nacionalno zakonodajo (Zakonom o javnih naročilih) reference v takih naročilih ne smejo biti del meril za izbor, po nacionalni ureditvi pa je morala cena pomeniti najmanj 60 % vseh meril za izbor. Neobjavljena sprememba (nova izbirna merila) je lahko omejila interes ponudnikov iz držav zunaj države članice. V zvezi z načelom enakega obravnavanja je po mnenju EK neskladnost upravičevala 25 % finančni popravek v skladu s Smernicami za določitev finančnih popravkov izdatkov, ki jih financira Unija v okviru deljenega upravljanja, zaradi neskladnosti s pravili o javnih naročilih (v nadaljevanju Smernice). Finančni popravek je bil na ugovor tožene stranke znižan na 462.972,71 EUR, kar pomeni 10 % finančni popravek, kolikor uveljavlja tožeča stranka s tožbenim zahtevkom.

**Nosilni razlogi sodišč prve in druge stopnje**

7. Sodišče prve stopnje je ugovor zastaranja ocenilo za neutemeljen. Izhajalo je iz presoje, da pogodba o sofinanciranju ni gospodarska pogodba. Velja splošni zastaralni rok petih let, ki teče od izdaje končnega poročila EK, ki ga je tožeča stranka poslala toženi, to je od 30. 9. 2015 dalje. Tedaj je EK z dopisom sporočila, koliko znaša finančni popravek glede na ugotovljene nepravilnosti po Smernicah št. 8 in 9. Sicer pa je tožbeni zahtevek zavrnilo iz več razlogov: - Oddaja javnega naročila je bila objavljena pred sklenitvijo pogodbe in je tožeča stranka že v času sklepanja pogodbe vedela za napako. Dejanje pred sklenitvijo pogodbe ne more biti kršitev pogodbe. Tožeča stranka tožene stranke med izvedbo projekta ni opozorila na napako. Če bi, bi tožena stranka popravek obvestila o javnem naročilu gotovo objavila tudi v Uradnem listu EU. Tožeča stranka ni odstopila od pogodbe, ki je bila že v letu 2009 v celoti izvršena. Tožena stranka je bila o vsem obveščena šele v letu 2015. - Smernice niso predpis, ampak priporočila in so le orientacija za določanje višine popravkov med državami članicami EU, ne pa podlaga, na kateri lahko tožeča stranka utemeljuje svoj zahtevek zoper toženo stranko. Smernice urejajo razmerja med članico in EU, niti na priporočilni ravni pa ne razmerij med posameznikom in državo. Znesek finančnih popravkov mora ustrezati znesku izdatkov, ki je nepravilno bremenil sklade. V obravnavanem primeru noben izdatek ni bremenil skladov EU, saj je bila napaka le v objavi popravka. Kljub napaki so se za naročilo zanimali tudi ponudniki iz drugih držav EU in so oddali ponudbe, kar kaže, da je bil temeljni namen dosežen. Noben predpis v Republiki Sloveniji za takšno napako ne določa posebne sankcije, zlasti ne, da bi moral prejemnik vrniti sredstva EU v tako visokem znesku.

- Višina zahtevka je nesorazmerna s kršitvijo. Kršitev ni imela nobenih finančnih posledic za sredstva EU tako, da bi bil zadosten ukrep že opozorilo brez finančnih zahtev. V razmerju do posameznika se ne sankcionira vsaka nepravilnost, ampak le tista, ki je ali bi lahko škodljivo vplivala na račun skupnosti.

8. Sodišče druge stopnje je pritrdilo sodišču prve stopnje, da terjatev ni zastarala. EK je prvo revizijsko poročilo, v katerem je bil ugotovljena nepravilnost, ki je podlaga za finančni popravek, sprejela 7. 10. 2011. Tudi če bi zastaralni rok začel teči že tedaj, je bila tožba vložena pred potekom petletnega zastaralnega roka.2 Podlaga za zahtevek tožeče stranke ni v pogodbi o sofinanciranju, saj iz določb 9., 14. in 16. člena ne izhaja, da bi tožena stranka s pogodbo prevzela obveznost, da bo tožeči stranki vrnila finančni popravek v višini, kot ga bo tožeči stranki določila oziroma predlagala EK v primeru ugotovljenih nepravilnosti, pač pa je podlaga za njen zahtevek v 98. členu Uredbe 1083/2006/ES3. Po tem določilu država članica izvede finančni popravek v zvezi z odkritimi nepravilnostmi, pri čemer kot merila za odmero finančnih popravkov upošteva naravo in resnost nepravilnosti ter finančno izgubo sklada (proračuna EU). Za napačen je presodilo zaključek sodišča prve stopnje, da naj bi ugotovljena kršitev ne imela finančnih posledic za sredstva EU, kot tudi stališče, da opustitev objave popravka napake v obvestilu o oddaji javnega naročila v glasilu EU ne pomeni kršitve pogodbe o sofinanciranju, ker gre za dejanje pred sklenitvijo pogodbe. Izvedba finančnega popravka po 98. členu uredbe ne pride v poštev le tedaj, ko je kljub ugotovljenim nepravilnostim izključena možnost nastanka finančnih posledic za proračun EU. Tožeča stranka je imela podlago za določitev finančnega popravka, upoštevajoč merila iz drugega odstavka tega člena in Navodila organa upravljanja za izvajanje kontrol po 13. členu Uredbe št. 1828/2006/ES (v nadaljevanju Navodila), kar pomeni, da ni nujno, da se toženi stranki s finančnim popravkom naloži vrnitev sredstev prav v višini finančnega popravka, ki je bil tožeči stranki predlagan s strani EK. Razkorak med prvim obvestilom in popravkom ni imel večjega pomena, saj ekonomsko najugodnejšo ponudbo opredeljuje predvsem ponujena (naj)nižja cena, poleg tega pa je v prvem obvestilu prišlo do očitne napake (oba ponderja skupaj znašata 120 %, kar se logično ne izide) in je zato zainteresirani ponudnik lahko sklepal že iz prvega obvestila, da je cena odločilno merilo za izbor ponudnika, vsak povprečno skrben (tudi tuj) ponudnik pa bi se lahko pozanimal pri kontaktni osebi naročnika za pridobitev dodatnih pojasnil. Nepravilnost torej ni mogla imeti večje teže, ponudbe so oddali tudi tuji ponudniki, vsi so bili enako obravnavani in tožena stranka ni imela namena kogarkoli izločiti. Tudi EK je upoštevala, da je bil potencialni odvračalni učinek zmanjšan (po mnenju pritožbenega sodišča pa je bil sploh minimalen) in da je bilo na podlagi števila sodelujočih ponudnikov dovolj konkurence za oddajo javnega naročila. Nepravilnost ni bila sistemskega značaja, šlo je zgolj za posamezno nepravilnost, izbrani ponudnik pa je bil (z izjemo enega sklopa) cenovno daleč najugodnejši. Število ponudnikov ne bi bilo pomembno večje (če sploh) in morebitna ugodnejša ponudba ne bi bila bistveno nižja, upoštevajoč specifične pogoje izvedbe naročila (zahtevnejši poseg v prostor in upoštevanje varstvenih predpisov zaradi gradnje v Triglavskem narodnem parku). Ustrezen finančni popravek, upoštevajoč točko 4.3.1 Navodil, načelo sorazmernosti in nepravilnost pod zap. št. 12, kateri po presoji sodišča druge stopnje najbolj ustreza narava obravnavane nepravilnosti, znaša 2 %, to je 92.594,34 EUR.

**Navedbe tožeče stranke v reviziji**

9. Tožeča stranka za zmotno ocenjuje stališče sodišča druge stopnje, da iz pogodbe o sofinanciranju ne izhaja, da je toženka s pogodbo prevzela obveznost, da bo tožnici vrnila finančni popravek v višini, kot ga je ugotovila oziroma predlagala EK. Tožeča stranka je dolžna ravnati v skladu z Uredbo 1083/2996/ES in je dolžna ukrepati v zvezi z nepravilnostmi, ugotovljenimi v revizijskih poročilih oziroma poročilih nadzornih institucij ter izterjati vračilo neupravičeno prejetih sredstev in jih ne spreminjati, kot je to naredilo sodišče druge stopnje. Tožena stranka se je tudi s podpisom pogodbe zavezala, da bo spoštovala pravni red, ki velja za porabo sredstev strukturne politike v Republiki Sloveniji, da je seznanjena, da je sofinanciranje tudi s strani evropskih strukturnih skladov, da se strinja, da se upoštevajo predpisi, ki veljajo za evropske strukturne sklade, da je seznanjena in se strinja z vsemi zahtevami v zvezi z možnimi kontrolami tako s strani državnih organov kot EU institucij in njihovih pooblaščencev. Čeprav država nosi odgovornost in posledice za zakonito izvajanje sistema evropske kohezijske politike, to ne pomeni, da nosi odgovornost in posledice za nezakonita dejanja in ravnanja, ki jih v zvezi s pripravo in izvedbo projekta storijo upravičenci in so v nasprotju s pogodbo o sofinanciranju in veljavno zakonodajo. Če tožeča stranka ne bi spoštovala pogojev in pravil, ki jih je določila EU za črpanje evropskih sredstev za sofinanciranje, država ne bi bila več upravičena do črpanja evropskih sredstev. S pogodbo o sofinanciranju država v razmerju do upravičenca v bistvu varuje javni interes s tem, ko se neposredni prejemnik evropskih sredstev zaveže, da bo spoštoval predpise, tudi tiste, ki določajo sankcije v primeru ugotovljenih nepravilnosti. Država nima diskrecijske pravice, ali bo ugotovitve in izrečene sankcije EK upoštevala ali ne. Zanjo so zavezujoče. Pravila Skupnosti izrecno opredeljujejo dolžnost države članice, da izterja neupravičeno pridobljena sredstva v 101. členu Uredbe št. 1083/2006/ES, 28. in 30. člen Uredbe 1828/2006/ES4 pa nalagata državam članicam dolžnost poročanja o ugotovljenih nepravilnostih in med drugim določata, da mora država članica za operacije poročati EK tako o možnostih izterjave kot o vseh sodnih in upravnih postopkih in razlogih za opustitev postopkov izterjave.

10. Zmotno je materialnopravno izhodišče drugostopenjskega sodišča, da ni nujno, da se toženki s finančnim popravkom naloži vrnitev sredstev prav v višini finančnega popravka, ki je bil tožnici določen oziroma predlagan s strani EK. EK je na podlagi Smernic iz leta 2013 določila ustrezen finančni popravek glede na naravo in resnost kršitve in tako uporabila Smernice, ki so za stranko ugodnejše. Namesto Smernic iz leta 2007, s katerimi je določen finančni popravek 25 % zneska pogodbe (nepravilnost št. 2), je uporabila Smernice iz leta 2013 (nepravilnost št. 8 in 9), za kar je dopusten finančni popravek v višini 10 % zneska pogodbe. Drugostopenjsko sodišče pa je uporabilo Smernice iz leta 2007 in zmotno določilo in ugotovilo povsem novo nepravilnost oziroma določilo finančni popravek, ki ne ustreza ugotovitvam EK in dejanskemu stanu ugotovljene kršitve ter ni navedlo razlogov za neupoštevanje finančnega popravka EK, ki je kršitev opredelila kot resno. Tožena stranka je kršila temeljni načeli javnega naročanja, to sta načelo preglednosti in načelo enakega obravnavanja ponudnikov, ki zagotavljata zakonito izvedbo javnega naročila. Gre za resno in ne manjšo nepravilnost. Ugotovljenih je bilo več nepravilnosti, in sicer nepravilnost št. 8 (v obvestilu o naročilu niso določena merila za izbor in/ali niti v obvestilu o naročilu niti v razpisnih pogojih niso dovolj podrobno opisana merila za oddajo in ponderiranje; stopnja popravka je 25 %, ki se lahko zmanjša na 10 % ali 5 %, če so bila merila za izbor/oddajo navedena v obvestilu o naročilu ali razpisnih pogojih, vendar ne dovolj podrobno) in št. 9 (nezakonita in/ali diskriminatorna merila za izbor in/ali oddajo, določena v obvestilu o naročilu ali razpisni dokumentaciji; stopnja popravka je 25 %, ki se lahko zmanjša na 10 % ali 5 %, odvisno od resnosti nepravilnosti). EK je glede na ugotovljeni nepravilnosti določila 10 % finančni popravek glede na vrednost pogodbe o izvedbi javnega naročila. Sodišče druge stopnje je nasprotno od EK ugotovilo, da nepravilnost tožene stranke nima večje teže in zmotno določilo finančni popravek iz Smernic iz leta 2007 ter napačno subsumiralo kršitev kot nepravilnost št. 12 (nepravilna uporaba nekaterih pomožnih elementov; popravek 2 %, 5 % ali 10 % zneska pogodbe glede na težo nepravilnosti in/ali v primeru ponovitve). Opis te nepravilnosti ne ustreza dejanskemu stanu ugotovljene nepravilnosti tožene stranke. Težo ugotovljene nepravilnosti je treba presojati v okviru opisa in znotraj posamezne številke nepravilnosti poiskati, ali je zanjo mogoče znižanje finančnega popravka, ne pa uporabiti katerokoli številko nepravilnosti in osnovno hujšo obliko nepravilnosti zreducirati oziroma prekvalificirati na nepravilno uporabo pomožnih elementov. Nepravilnosti, opisane v razpredelnici Smernic, so najbolj pogoste vrste nepravilnosti, druge pa je treba obravnavati v skladu z načelom sorazmernosti in po analogiji z vrstami nepravilnosti, opredeljenimi v Smernicah, kadar je to mogoče. V Smernicah je določeno, da morajo države članice tudi v primeru, če same odkrijejo nepravilnosti, izvesti potrebne popravke, pristojnim organom v državah članicah pa se priporoča, naj pri odpravljanju nepravilnosti, ki so jih odkrile njihove službe, uporabljajo enaka merila in stopnje, razen če uporabljajo strožje standarde. Predlog je torej, da vse države članice enotno uporabljajo finančne popravke pri najpogostejših nepravilnostih.

11. Pravno irelevantni oziroma materialnopravno zmotni so zaključki sodišča druge stopnje, da za gradnjo ni bilo posebnega zanimanja med potencialnimi tujimi izvajalci. Glede na to, da so za izvedbo javnega naročila kandidirali tudi ponudniki iz drugih držav EU in so vedeli za naročilo ter imeli interes, bi lahko kandidiralo več tujih ponudnikov iz drugih držav EU, če bi vedeli za spremembo javnega naročila. Tovrstno prejudiciranje ni dokazano in bo vedno obstajal dvom, da bi morda kakšen ponudnik ponudil nižjo ceno. Z objavo popravka obvestila je treba ravnati tako, kot da gre za prvo objavo javnega naročila oziroma njegovo nadaljevanje, saj se spreminjajo bistvene zahteve in pogoji za ponudnike.

**Navedbe tožene stranke v odgovoru na revizijo**

12. Tožena stranka vztraja, da je terjatev tožeče stranke zastarala. Po trditvah tožeče stranke njena terjatev izvira iz tega, da je tožena stranka 19. 5. 2008 objavila popravek obvestila o objavi javnega naročila le na ravni RS. Njen zahtevek ne more temeljiti na tem, da je leta kasneje to ugotovila v enem od revizijskih poročil. Terjatev obstoji zaradi napake pri objavi obvestila z dne 19. 5. 2008 in ne zaradi revizijskega poročila z dne 7. 10. 2011. Če obveznost obstaja, obstaja ne glede na revizijsko poročilo in ni z njim šele nastala, zaradi česar tudi zastaralni rok ni začel teči šele s poročilom. To poročilo ni niti ustvarilo terjatve niti ni pretrgalo zastaranja. Temelj zahtevka je napaka pri objavi in ne revizijsko poročilo. Če bi bilo temelj zahtevka poročilo, bi imelo enak učinek prvo poročilo, s katerim je bilo ugotovljeno, da napak ni, in če bi imelo enak materialnopravni učinek, bi to pomenilo, da se je tožeča stranka odpovedala zahtevku. Revizijska mnenja organov nadzora ne vplivajo na tek zastaranja. Ker so lahko izdelana kadarkoli, bi argumentacija sodišča, da zastaralni rok teče od dneva zadnjega revizijskega poročila, vodila v absurdno situacijo, da bi ena od strank lahko pripravila več revizijskih poročil in bi vsakokrat začel teči zastaralni rok.

13. Uredba 1083/2006/ES je prenehala veljati 31. 12. 2013. Odločitev torej temelji na predpisu, ki v času odločanja sploh ni bil več veljaven. Uredba glede na svoj 1. člen ureja le razmerja med državami članicami in EK, države članice pa morajo potem z notranjimi predpisi urediti pravice in obveznosti „upravičencev“. Teh uredba namreč ne določa. Tožeča stranka bi lahko uredila popravke tudi v pogodbi, ki jo je sklenila s toženo stranko, pa jih ni. V njej je določila le splošno obveznost ravnanja v skladu s predpisi, kar pa velja ne glede na to, ali je to v pogodbi zapisano ali ne.

14. Po stališču sodišča predstavlja podlago terjatve Uredba 1828/2006/ES in na njeni podlagi izdana Navodila organa upravljanja za izvajanje upravljalnih preverjanj po 13. členu Uredbe 1828/2006/ES (Navodila). Uredba v 13. členu, na katerega se sklicujejo Navodila, ne omenja dolžnosti „upravičencev“ za plačilo popravkov, ampak ureja poslovanje in organizacijo organov nadzora. Navodilo je tako preseglo vsebino 13. člena uredbe in je že zato nezakonito. Sicer pa ni bilo nikoli objavljeno kot predpis (v Uradnem listu) niti nima statusa predpisa, zlasti pa ne more posameznikom nalagati obveznosti. Navodila so bila sprejeta šele med tem postopkom in se stalno spreminjajo. Nezakonita so tudi zato, ker minister ni pristojen za izdajanje predpisov, ki bi temeljili na uredbi EU. Te pristojnosti imajo le organi EU. Poleg tega Navodila določajo, da se korekcije lahko izvedejo, ne pa da se morajo izvesti, iz česar sledi, da ne gre za materialnopravno obveznost, pač pa procesno določbo, ki ureja delovanje nadzornih institucij. Navodila tudi jasno določajo, da so odstotki, ki so navedeni v preglednici kot popravki, le „priporočena korekcija“. Sodišče mora odkloniti uporabo podzakonskega predpisa, če je nezakonit. Tako Smernice kot Uredba 1828/2006/ES urejajo le razmerje med državami članicami in Komisijo EU, ne pa tudi do „upravičencev“. V Republiki Sloveniji ni predpisa, ki bi določal, da mora „upravičenec“ plačati popravek v višini, ki je določena s Smernicami in Navodili. Pravne podlage za vtožvani zahtevek torej ni.

15. Sodišče bi moralo postaviti predhodno vprašanje Sodišču EU. To bo sedaj moralo storiti Vrhovno sodišče, in sicer glede zastaranja plačila popravkov (od kdaj teče zastaralni rok in kakšen je), ali se 98. člen Uredbe 1083/2006/ES uporablja v razmerju do „upravičencev“ - prejemnikov sredstev ali le v razmerju do držav članic, ali se sme z Navodili določiti višino popravka, ali je dopustno v razmerju do prejemnika sredstev uporabiti Smernice in ali je država članica dolžna implementirati ureditev popravkov v svojo nacionalno zakonodajo in kakšna je obveznost „upravičenca“, če država članica tega ne stori. Tožeča stranka ni niti pojasnila niti predložila dokaza, da bi sredstva dejansko vrnila v proračun EU in da jih ni le prerazporedila v skladu z možnostjo, ki jo je imela po Uredbi 1083/2006/ES.

16. Tožena stranka meni, da je že kazen v višini 92.594,34 EUR za administrativno napako pri oddaji obvestila o popravku enormno visoka kazen, zahteva tožeče stranke, naj plača za to napako 462.972,71 EUR pa nerazumna in nesorazmerna s težo kršitve in posledicami, ki jih je imela ta kršitev na sredstva EU. Tudi sama tožeča stranka je večkrat potrdila, da ni kršitve, svoje naziranje pa je spremenila šele zaradi strahu pred EK in je z njo sklenila dogovor o popravku brez vednosti tožene stranke, namesto da bi počakala, da o tem odloči Sodišče EU.

**Odločitev Vrhovnega sodišča**

17. Revizija je utemeljena.

18. Ob ponovnem odločanju o pritožbi5 je sodišče druge stopnje sledilo napotkom Vrhovnega sodišča v sklepu II Ips 217/2018 z dne 10. 10. 2019, da je treba temelj vtoževanega zahtevka presojati na podlagi Uredbe 1083/2006/ES in/ali pogodbe o sofinanciranju, ki sta jo sklenili pravdni stranki, saj sicer v materialnem pravu ni podlage, da bi lahko država članica v smislu regresa, torej avtomatično in ne glede na okoliščine posameznih primerov, zahtevala vračilo finančnega zneska popravka, ki ga je državi članici v skladu s svojimi smernicami predlagala EK.6 To podlago je ugotovilo v Uredbi 1083/2006/ES, in sicer njenem 98. členu, ne pa tudi v pogodbi o sofinanciranju.

19. Vrhovno sodišče se strinja, da pravno podlago za terjatev tožeče stranke pomeni Uredba 1083/2006/ES. Ta sicer res primarno ureja razmerje med državo članico in EK, vendar pa v 98. členu ureja tudi finančne popravke države članice in jo upravičuje do preklica celote ali dela javnega prispevka iz operativnega programa; v določeni meri torej ureja tudi razmerje države do upravičenca sredstev.7 Glede na neposredno uporabljivost uredb v državah članicah (drugi odstavek 288. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije, v nadaljevanju PDEU) je torej sodišče druge stopnje obstoj terjatve tožeče stranke pravilno utemeljilo na podlagi te uredbe. Res je, da navedena uredba ne velja več, saj je bila razveljavljena z Uredbo (EU) št. 1303/2013 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 17. decembra 2013 o skupnih določbah o Evropskem skladu za regionalni razvoj, Evropskem socialnem skladu, Kohezijskem skladu, Evropskem kmetijskem skladu za razvoj podeželja in Evropskem skladu za pomorstvo in ribištvo, o splošnih določbah o Evropskem skladu za regionalni razvoj, Evropskem socialnem skladu, Kohezijskem skladu in Evropskem skladu za pomorstvo in ribištvo ter o razveljavitvi Uredbe Sveta (ES) št. 1083/2006. Kot je Vrhovno sodišče pojasnilo že ob prejšnjem odločanju,8 so v novi uredbi finančni popravki držav urejeni na bistveno enak način, upoštevajoč relevanten čas sklenitve pogodbe in črpanja finančnih sredstev pa se sklicuje na tedaj veljavno Uredbo 1083/2006/ES.

20. Vrhovno sodišče pa se strinja s stališčem tožeče stranke, da ima uveljavljana terjatev tožeče stranke pravni temelj tudi v pogodbi, čeprav – kot zaključujeta sodišči prve in druge stopnje – pogodba o sofinanciranju izrecno ne določa, da je toženka z njo prevzela obveznost vračila finančnega popravka v višini, kot ga bo za tožnico predlagala EK v primeru ugotovljenih nepravilnosti. Vrhovno sodišče je v podobni zadevi9 že odgovarjalo na vprašanje o pravilnosti odločitve, da ni pravne podlage za izrek finančnih popravkov glede na pogodbeno dogovorjeno uporabo Uredbe 1083/006/ES. Šlo je za presojo pogodbe o sofinanciranju s podobno vsebino, kot je vsebina tu obravnavane pogodbe. Presodilo je, da so s tem, ko je tožena stranka potrdila, da je seznanjena z dejstvom, da je operacija sofinancirana s strani evropskih strukturnih skladov, in se strinja, da se upoštevajo predpisi, ki veljajo za porabo sredstev iz evropskih strukturnih skladov, pravila Uredbe 1083/2006/ES (tudi v delu, ki urejajo finančne popravke) postala del pogodbenega prava med pravdnima strankama. Navedba predpisov (uredb, zakonov) res ne vpliva na njihovo veljavnost in uporabo, saj učinkujejo sami po sebi kot del veljavnega pravnega reda. Vendar pa smiselna in logična razlaga takšnega pogodbenega določila10 pripelje do rezultata, da je tožena stranka prevzela breme naknadnih finančnih popravkov, če razlogi zanje izvirajo iz njene sfere. Pogodbeno (splošno) sklicevanje, da se upoštevajo predpisi, ki veljajo za porabo sredstev iz evropskih strukturnih skladov ter predpisi o državni pomoči, je zato Vrhovno sodišče razumelo tako, da je s tem tožena stranka prevzela navedeni pogodbeni rizik ob upoštevanju vseh predpisov s tega področja, torej tudi meril za oblikovanje finančnih popravkov v okviru Smernic, ki so predstavljale konkretizacijo kriterijev, določenih v 98. členu Uredbe 1083/006/ES. Okoliščina, da se pravdni stranki v pogodbi nista izrecno sklicevali na Smernice, zato ne more biti odločilna.11

21. Vrhovno sodišče ocenjuje, da navedeno velja tudi za obravnavani primer. Tako dejstvo, da gre za operacijo, sofinancirano iz Evropskega sklada za regionalni razvoj, izhaja že iz uvodne ugotovitvene določbe pogodbe, pravni temelj sklenjene pogodbe (torej predpisi, ki veljajo tudi za njeno razlago) je opredeljen v 2. členu pogodbe, napake, ki so razlog za finančne popravke, izvirajo iz sfere tožene stranke, odkrile pa so se v postopku nadzora s strani pristojnih organov Evropske skupnosti, ki so bili s pogodbo določeni za nadzorne organe (14. člen). Po presoji Vrhovnega sodišča sta torej podlaga za prenos finančnih popravkov v breme tožene stranke tako pogodba o sofinanciranju kot tudi Uredba 1083/2006/ES v delu, v katerem ureja finančne popravke držav članic (98. člen).

22. Ker je nadaljnja presoja utemeljenosti revizije odvisna od (pravilne) rešitve vprašanja ugovora zastaranja, ki ga je tožena stranka uveljavljala ves čas postopka in ga ponovno odpira tudi v odgovoru na revizijo, Vrhovno sodišče najprej odgovarja na to vprašanje. Zmotno je sklicevanje tožene stranke na zadevo C-513/13. V tej zadevi je namreč Sodišče Evropske unije12 obravnavalo finančne popravke Komisije po drugem oddelku II. poglavja uredbe o finančnih popravkih in ne finančne popravke držav članic, ki so urejeni v prvem oddelku istega poglavja pod VII. naslovom Finančno upravljanje. Sodišče Evropske unije je v citirani zadevi ugotovilo, da je bil prekoračen rok iz petega odstavka 100. člena uredbe.13 V obravnavanem primeru za to ne gre in je med EK in tožečo stranko očitno prišlo do dogovora.14 Pač pa uredba v 101. členu določa, da finančni popravek EK ne posega v obveznost države članice, da izterjuje sredstva po drugem odstavku 98. člena.

23. Kot še v odgovoru na revizijo poudarja tožena stranka, je država opustila sistemsko ureditev vprašanja finančnih popravkov, že pa je bilo obrazloženo, da to ne pomeni, da tožeča stranka nima podlage za njihovo uveljavitev v razmerju do „upravičenca“ - prejemnika evropskih sredstev, medtem ko je treba druge institute, relevantne za presojo njene terjatve, presojati po nacionalnem pravu. To velja tudi za zastaranje. Zastaranje terjatev ureja Obligacijski zakonik (v nadaljevanju OZ) in za zastaranje obravnavane terjatve, ob izostanku posebnih določb, velja splošni zastaralni rok petih let iz 346. člena OZ, zastaranje pa začne teči prvi dan po dnevu, ko je upnik imel pravico terjati izpolnitev obveznosti (prvi odstavek 336. člena OZ). Končno poročilo je EK prejela šele 30. 9. 2015, medtem ko je s postopkom revizije očitno začela prej, saj je bilo prvo revizijsko poročilo, v katerem je bila ugotovljena obravnavana nepravilnost, sprejeto že 7. 10. 2011. V času do končnega poročila 30. 9. 2015 je tekel postopek med EK in tožečo stranko, ki se je končal sporazumno z 10 % finančnim popravkom. Tožena stranka opozarja, da je to več let po zaključku projekta in porabi pridobljenih sredstev iz evropskih skladov, a s prejemom teh sredstev, sklenitvijo pogodbe o sofinanciranju in s tem vstopom v sistem evropske kohezijske politike je pristala tudi na večstopenjski kontrolni mehanizem preverjanja zakonitosti porabe sredstev in predpisan režim finančnih popravkov za primer, če se te nepravilnosti ugotovijo, ter končno, da bo te popravke trpela, če se izkaže, da izvirajo iz njene sfere delovanja.

24. Institut zastaranja sili upnika k čimprejšnji uveljavitvi svojih pravic, razrešitvi spornega razmerja in s tem vzpostavitvi pravne varnosti, vendar se ga ne sme uporabljati pretogo, tako da upniku nalaga nesorazmerna bremena. Ustavno sodišče se zavzema za kontekstualen pristop,15 pri katerem je treba upoštevati tudi specifične okoliščine posameznega primera in temu primerno pravila o zastaranju uporabiti dovolj prožno. Tako so bila zavzeta stališča, da ni razumno v času, ko oseba uveljavlja primarno pravno varstvo,16 zahtevati, da sproža civilne postopke zoper državo, v katerih se razpravlja o protipravnosti njenih ukrepov. Podobno pravilo je glede na okoliščine primera Vrhovno sodišče že vzpostavilo tudi za horizontalno razmerje med dvema subjektoma zasebnega prava, saj je učinek zastaranja v svojem bistvu usmerjen zoper pravico do sodnega varstva iz 23. člena Ustave, ki je del vsake pravice.17 Vrhovno sodišče sodi, da tudi v obravnavanem primeru v času, ko je tekel postopek pred EK za izrek finančnega popravka državi članici – tožeči stranki, ni bilo razumno pričakovati, da bo tožeča stranka vnaprej, „na zalogo“ zaradi pretnje zastaranja njene terjatve uveljavljala dotlej še negotov, po višini pa še sploh ne opredeljen znesek od upravičenca. To bi jo sililo v sodni postopek, katerega izid bi bil z vidika časa vložitve tožbe povsem negotov. Vse okoliščine, potrebne za uveljavitev njene terjatve, pa so bile dokončno znane šele s končnim poročilom EK 30. 9. 2015. Čeprav je torej tožena stranka napako, ki je razlog za finančni popravek, storila že pred sklenitvijo pogodbe o sofinanciranju s tožečo stranko in te napake tožeča stranka sama pri izvedbe kontrole ni zaznala, to ni ovira, da država, ki ji je bil naložen finančni popravek EK, od upravičenca zahteva vrnitev zneska finančnega popravka,18 njena terjatev pa v obravnavani zadevi tudi ni zastarala, saj je glede na okoliščine tega primera čas postopka pred EK mogoče šteti za nepremagljive ovire iz 360. člena OZ. Četudi bi se torej za začetek teka zastaranja upošteval za upravičenca (toženo stranko) še bolj ugoden čas, to je končen prejem sredstev in zaključek projekta (december 2009), bi ob upoštevanju časa zadržanja zastaranja (od začetka postopka EK v letu 2011 in zaključku 2015) zastaranje do vložitve tožbe 8. 7. 2016 ne izteklo. Na tako presojo ne vpliva okoliščina, ali je država sredstva vrnila v proračun EU, saj sme država članica ta sredstva ponovno uporabiti v skladu s četrtim odstavkom 100. člena v zvezi z 98. členom Uredbe 1083/2006/ES.19

25. V revizijskem postopku ostaja sporna tudi višina finančnega popravka, ki ga vtožuje tožeča stranka. Zahteva namreč vračilo finančnega popravka v višini 10 % pogodbene vrednosti, torej višini, ki ga je njej določila oziroma predlagala EK na podlagi Smernic. Smernice je sprejela sama EK oziroma njen odbor (COCOF), njihov namen pa je pomagati službam EK pri enotnem pristopu k obravnavi primerov nepravilnosti, pristojnim organom v državah članicah pa se priporoča, naj se pri odpravljanju nepravilnosti, ki so jih odkrile njihove službe, uporabljajo enaka merila in stopnje, razen če uporabijo strožje standarde. V obravnavani zadevi je sodišče druge stopnje, sklicujoč se na kriterije iz 98. člena uredbe in obrazložitev v 19. točki razveljavitvenega sklepa II Ips 217/2018, očitno uporabilo milejši standard in določilo le 2 % finančni popravek in s tem odstopilo od stopnje finančnega popravka, ki ga je državi članici predlagala EK, in od meril in stopenj, določenih v Smernicah.

26. Ob prejšnjem odločanju je Vrhovno sodišče res zapisalo, da „ni nujno, da v primeru, ko EK izvede finančne popravke in mora država vrniti sredstva v višini finančnega popravka, ta sredstva državi vrne prejemnik sredstev,“ in dodalo, „da tudi ni nujno, da vrne sredstva prav v višini finančnega popravka EK.“20 To je bilo navedeno v okoliščinah primera, ko sodišči prve in druge stopnje nista ugotovili temelja vtoževani terjatvi in do konkretne presoje njene višine (za razliko od sedaj) še niti ni prišlo. Zapisano velja npr. za primer, ko EK izreče finančni popravek državi članici zaradi sistemskih nepravilnosti ali pomanjkljivosti v njeni kohezijski politiki (sistemske pomanjkljivosti na nacionalni ravni namreč ne izvirajo iz sfere upravičenca) in za primer, ko se ugotovijo različne nepravilnosti (v konkretnem primeru sta bili po navedbah tožeče stranke ugotovljeni dve), od katerih le nekatere sodijo v sfero upravičenca. Tedaj finančni popravek države članice ne bo utemeljen oziroma enak finančnemu popravku EK. V primerih, ko izhaja nepravilnost iz sfere upravičenca, pa ni videti prave podlage za razkorak ali prekvalificiranje finančne nepravilnosti, kot jo je ugotovila EK, v drugo.21 Čeprav Smernice glede meril in stopnje popravkov ostajajo na priporočilni ravni, namreč državi članici ne dajejo popolne diskrecije v razmerju do (končnega) upravičenca. Kot opozarja tožeča stranka v reviziji, je v skladu s to uredbo in Uredbo 1828/2006/ES država dolžna obveščati EK o ugotovljenih nepravilnostih, o možnostih izterjave ter sodnih in upravnih postopkih ter razlogih za opustitev postopkov izterjave. EK torej (upravičeno) pričakuje upoštevanje Smernic in z njimi določenih priporočenih meril in stopenj popravkov, razen če za odstop od njih obstojijo utemeljeni razlogi. Ob tem je treba ponovno poudariti, da finančni popravek ni kazen, ampak posledica ugotovitve, da zahtevani pogoji za pridobitev koristi iz ureditve Unije niso bili spoštovani, zaradi česar je pridobljena korist neupravičena.22 Z zahtevki iz naslova finančnih popravkov naj se ponovno vzpostavi stanje, ko so vsi odhodki, prijavljeni za sofinanciranje iz strukturnih ukrepov, zakoniti in pravilni ter usklajeni s pravili in predpisi, ki veljajo na nacionalni ravni in ravni unije.23

27. Vrhovno sodišče torej sodi, da je sodišče druge stopnje zmotno uporabilo materialno pravo, s tem ko je prekvalificiralo težo kršitev, neupoštevajoč ugotovljene nepravilnosti EK. Ker teh niti ni konkretno ugotovilo niti ni ugotavljalo (utemeljenih) razlogov za odstop od njih, ni pogojev za spremembo izpodbijane sodbe na revizijski stopnji (drugi odstavek 380. člena ZPP). Zato je Vrhovno sodišče sodbo sodišče druge stopnje razveljavilo v izpodbijanem zavrnilnem delu in stroških ter zadevo vrnilo temu sodišču v novo sojenje.

28. Ob ponovnem odločanju bo moralo sodišče druge stopnje upoštevati gornja izhodišča, glede na navedbe pravdnih strank v revizijskem postopku pa Vrhovno sodišče še dodaja, da ni sledilo predlogu tožene stranke, naj postavi predhodno vprašanje Sodišču Evropske unije. Ugotavlja namreč, da je stališče o uporabi 98. člena Uredbe 1083/2006/ES v skladu s stališči, ki jih je to sodišče že zavzelo v svojih odločbah, delno navedenih v tem (delno pa tudi v prejšnjem razveljavitvenem) sklepu, medtem ko se ostala vprašanja, ki jih izpostavlja tožena stranka, tičejo uporabe domačega prava, kar pa ne more biti predmet predhodnega vprašanja (prvi odstavek 267. člena PDEU in 113.a člen Zakona o sodiščih). Kolikor tožena stranka nasprotuje uporabi Navodil, pa Vrhovno sodišče ugotavlja, da se sodišče druge stopnje v bistvu sklicuje na v Navodilih povzete Smernice in je torej pri svoji odločitvi dejansko uporabilo le-te.

29. Odločitev o revizijskih stroških temelji na tretjem odstavku 165. člena ZPP.

1 Glede na prehodno določbo 125. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o pravdnem postopku (novela ZPP-E) je Vrhovno sodišče odločalo na podlagi določb ZPP, ki so veljale do uveljavitve te novele. 2 Tožba je bila vložena 8. 7. 2016. 3 S polnim imenom: Uredba Sveta (ES) št. 1083/2006 z dne 11. julija 2006 o splošnih določbah o Evropskem skladu za regionalni razvoj, Evropskem socialnem skladu in Kohezijskem skladu in razveljavitvi Uredbe (ES) št. 1260/1999. 4 Spolnim imenom: Uredba Komisije (ES) št. 1828/2006 z dne 8. decembra 2006 o pravilih za izvajanje Uredbe Uredbe Sveta (ES) št. 1083/2006 o splošnih določbah o Evropskem skladu za regionalni razvoj, Evropskem socialnem skladu in Kohezijskem skladu ter Uredbe (ES) št. 1080/2006 Evropskega parlamenta in Sveta o Evropskem skladu za regionalni razvoj. 5 Ob prvem odločanju je višje sodišče pritožbo tožeče stranke zavrnilo in potrdilo sodbo prve stopnje. 6 III Ips 61/2018, 16 točka obrazložitve. 7 To izhaja tudi iz drugih določb uredbe, npr. tistih, ki državi članici nalagajo določitev organov za upravljanje, izvajanje in nadzor operativnih programov (členi 59 – 62, II. poglavje in prvi oddelek IV. poglavja uredbe pod IV. naslovom Upravljanje, spremljanje in nadzor). 8 Sklep II Ips 217/2018, opomba 13. 9 III Ips 15/2020. 10 Ob siceršnjem upoštevanju obveznosti upravičenca. 11 Sklep III Ips 15/2020, 13. točka obrazložitve. 12 Podobno pa tudi v drugih, kot npr. C-197/13, C-192/13. 13 Ta določa: „Če do dogovora ne pride, Komisija sprejme odločitev o finančnem popravku v roku šestih mesecev od datuma zaslišanja, in pri tem upošteva vse informacije in ugotovitve, ki so ji bile predložene med postopkom. Če do zaslišanja ne pride, začne šestmesečni rok teči na datum vabila, ki ga je poslala Komisija.“ 14 Iz sodbe sodišča prve stopnje, ki kronološko po navedbah tožbe povzema postopek finančnega popravka EK, izhaja, da sta bila končen 10 % popravek in znesek popravka sprejeta po medsebojnem pogajanju in usklajevanju stališč med tožečo stranko in EK. 15 Jan Zobec, Procesni vidiki zastaranja, Pravni letopis 2015. 16 V primeru t.i. „izbrisanih“ (odločbe Ustavnega sodišča Up-1177/12, Up-89/14, Up-1141/12, Up-1195/12, Up-124/14 in U-I-45/14) so bili to upravni postopki sprejema v državljanstvo, v odškodninskih primerih (odločba Ustavnega sodišča Up-450/2015, sodba in sklep Vrhovnega sodišča II Ips 42/2016) pa kazenski postopek. 17 II Ips 320/2017 18 Prim. III Ips 11/2016 (o tem, da s sklenitvijo pogodbe o sofinanciranju tožeča stranka ni prevzela niti obveznosti, da preveri pravilnost in zakonitost predhodnega postopka, niti ni s tem priznala pravilnosti dotlej opravljenih dejanj) in III Ips 10/2020 (o tem, da ni relevantno dejstvo, da noben od nadzornih organov tožnice ni zaznal kršitve). 19 Zgolj v odgovor toženi stranki na njene trditve o izostanku ustreznih trditev o vrnitvi evropskih sredstev, Vrhovno sodišče opozarja na vlogo tožeče stranke z dne 20. 1. 2017 in njej priložen dokaz (priloga A 33). 20 II Ips 217/2018, 19. točka obrazložitve. 21 Izjema bi lahko bila npr. v primeru, če bi bila napačna kvalifikacija posledica slabega (nepravilnega) postopanja države članice v razmerju do EK. 22 SEU v združenih zadevah C-260/14 in C-261/14, točka 50. 23 III Ips 61/2008, 14. točka obrazložitve.