Jedro

Napačno je stališče prvega sodišča, da opustitev objave popravka napake v obvestilu o oddaji javnega naročila v glasilu EU ne more pomeniti kršitve pogodbe o sofinanciranju, ker gre za dejanje pred sklenitvijo pogodbe. S podpisom pogodbe je toženka prevzela tudi riziko morebitnih šele po sklenitvi pogodbe ugotovljenih nepravilnosti v postopku izbire izvajalca, skupaj z vsemi finančnimi posledicami. Tožnica ni bila dolžna, da bi pred sklenitvijo pogodbe o sofinanciranju preverjala zakonitost ravnanja toženke v postopku javnega naročanja. Tožničini postopki kontrole v času izvrševanja pogodbe, v katerih tožnica ni ugotovila nepravilnosti, ne izključujejo naknadnih zahtevkov zaradi nepravilnosti, ki jih je v revizijskem postopku ugotovila EK.

Izrek

I. Pritožbi se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje spremeni tako, da se v celoti glasi: „1. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti neupravičeno prejeta sredstva v višini 92.594,34 EUR v roku petnajst dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka izpolnitvenega roka do plačila.

2. Višji tožbeni zahtevek se zavrne.

3. Tožeča stranka je dolžna povrniti toženi stranki pravdne stroške v znesku 3.066,12 EUR v roku petnajst dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka izpolnitvenega roka do plačila.“

II. V ostalem se pritožba zavrne ter se v izpodbijanem in nespremenjenem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

III. Tožeča stranka je dolžna povrniti toženi stranki stroške pritožbenega in revizijskega postopka v znesku 2.733,60 EUR v roku petnajst dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka izpolnitvenega roka do plačila.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje (prvo sodišče) je z izpodbijano sodbo zavrnilo tožbeni zahtevek, da je toženka dolžna tožnici povrniti neupravičeno prejeta sredstva v višini 462.971,71 EUR (prav: 462.972,71 EUR), v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ter tožnici naložilo, da toženki povrne pravdne stroške v znesku 4.813,03 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

2. Zoper sodbo se pritožuje tožnica, ki uveljavlja vse pritožbene razloge iz 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP). Predlaga, da pritožbeno sodišče spremeni izpodbijano sodbo tako, da v celoti ugodi tožbenemu zahtevku, podrejeno pa, da sodbo razveljavi in vrne zadevo prvemu sodišču v novo sojenje. Navaja, da je protispisen zaključek prvega sodišča, da toženka ni imela možnosti sodelovanja v postopku pred Evropsko komisijo (EK). Predmet tega postopka je vprašanje, ali je toženka spoštovala svojo pogodbeno obveznost in zaradi ugotovljenih nepravilnosti v postopku javnega naročanja sprejela ugotovitve nadzornih organov. Odgovornost glede zakonitosti izvedbe postopka javnega naročanja lahko nosi edino toženka kot naročnica. Tožnica je dolžna v razmerju do posameznih upravičencev javni interes zavarovati preko pogodbe o sofinanciranju, s katero zaveže pogodbeno stranko, da bo v primeru ugotovljenih nepravilnosti vrnila neupravičeno porabljena sredstva. Toženka se je s podpisom pogodbe zavezala, da bo spoštovala nacionalne in evropske predpise v zvezi s črpanjem evropskih sredstev in da bo v primeru nepravilnosti vrnila neupravičeno porabljena sredstva. Ker je EK ugotovila nepravilnosti, tožnica ni imela druge izbire, kot da sledi predlagani finančni korekciji in posledično zahteva vračilo neupravičeno izplačanih sredstev od toženke. Dejstvo, da tožnica ni uspela prepričati EK, da spremeni revizijsko poročilo, ne more pomeniti, da upravičenec ni odgovoren za storjene nepravilnosti. Nepravilno je stališče sodišča, da smernice za določanje finančnih popravkov pri izdatkih, ki jih sofinancirajo strukturni skladi in kohezijski sklad, urejajo le razmerje med državo članico in Evropsko unijo (EU), ne pa razmerja do posameznikov. Nesporno je, da je toženka storila nepravilnost in da ne gre za minorno nepravilnost. Določen finančni popravek je zato skladen z navedenimi smernicami glede na vrsto nepravilnosti in njeno resnost. Finančni popravek pomeni vračilo koristi, ki je bila neupravičeno prejeta zaradi nepravilnega ravnanja. Pri tem se kot kršitev prava EU šteje nepravilnost, če lahko kot taka vpliva na proračun, ali če ni mogoče izključiti možnosti, da bo to neupoštevanje vplivalo na proračun sklada. Obstoj katere izmed kršitev, določenih s smernicami, že sam po sebi implicira možnost škodljivega vpliva na proračunska sredstva. Iz evropske sodne prakse izhaja, da lahko tudi nepravilnosti, ki nimajo natančno opredeljenih finančnih posledic, resno ogrozijo finančne interese EU, ter da morajo države ob ugotovitvi nepravilnosti izvesti finančni popravek. V predmetni zadevi ni bistveno, ali je nastala finančna posledica ali ne, temveč ali je bila s strani toženke storjena nepravilnost ali ne. Ker je toženka kršila postopek javnega naročanja, za to kršitev pa je opredeljen tudi finančni popravek, to pomeni, da je toženka neupravičeno prejela sredstva in posledično oškodovala evropski in državni proračun. EK je pri določitvi 10 % finančnega popravka upoštevala načelo sorazmernosti ter vrsto in težo nepravilnosti. Neutemeljeno je stališče prvega sodišča, da iz razloga, ker je bilo sporno obvestilo o oddaji javnega naročila objavljeno pred sklenitvijo pogodbe o sofinanciranju, takšno dejanje ne more biti kršitev pogodbe. Upravičenec je s podpisom pogodbe prevzel riziko morebitnih, šele po sklenitvi pogodbe ugotovljenih nepravilnosti v postopku izbire izvajalca. Tožnica pred sklenitvijo pogodbe ni bila dolžna preverjati zakonitosti izvedbe postopka javnega naročanja. Nepomembno je tudi dejstvo, da tožnica med izvajanjem projekta ni nikoli opozorila toženke na kršitev ter da je pred plačilom zadnjega zahtevka preverila zakonitost porabe sredstev in izvedbe postopkov, saj je uveljavljen sistem večstopenjskega nadzora nad porabo sredstev s strani različnih nadzornih organov. Toženka je s podpisom pogodbe sprejela, da je revizija postopkov s strani vseh nadzornih organov dopustna vse do leta 2020. 3. Toženka v odgovoru na pritožbo predlaga njeno zavrnitev.

4. Pritožbeno sodišče je s sodbo II Cp 2639/2017 z dne 6. 6. 2018 zavrnilo tožničino pritožbo in potrdilo izpodbijano sodbo prvega sodišča. Vrhovno sodišče RS je ugodilo tožničini reviziji, razveljavilo sodbo pritožbenega sodišča in mu vrnilo zadevo v novo sojenje (sklep II Ips 217/2018 z dne 10. 10. 2019).

5. Pravdni stranki sta vložili vsaka novo vlogo, ki ju pritožbeno sodišče ni upoštevalo, ker ni šlo za situacijo iz drugega odstavka 351. člena ZPP. Pritožbeno sodišče ni sledilo predlogu tožene stranke za postavitev predhodnega vprašanja Sodišču EU, ker za to ni bilo razlogov.

6. Pritožba je delno utemeljena.

7. Tožnica zahteva vrnitev neupravičeno prejetih sredstev toženke v višini 462.972,71 EUR, kolikor je znašal finančni popravek, ki je bil tožnici določen s strani EK, to pa na podlagi določb Uredbe št. 1083/2006/ES. Toženka je nasprotovala tožbenemu zahtevku iz večih razlogov, med katerimi je uveljavljala tudi ugovor zastaranja. Prvo sodišče je pravilno ugotovilo, da ta ugovor ni utemeljen. Pogodba o sofinanciranju (priloga A2) ni gospodarska pogodba, zato velja za to zadevo splošni petletni zastaralni rok. Tudi za toženko najugodnejše štetje začetka teka zastaralnega roka vodi do ugotovitve, da vtoževana terjatev ni zastarala. EK je v okviru nadzora svoje prvo revizijsko poročilo, v katerem je bila ugotovljena obravnavana nepravilnost (sprememba oziroma poprava meril za oddajo javnega naročila ni bila objavljena na ravni EU), ki je podlaga za finančni popravek, sprejela 7. 10. 2011 (priloga A4). Tudi če bi zastaralni rok začel teči že tedaj, je bila tožba vložena pred potekom petletnega zastaralnega roka.

8. Tožnica uveljavlja finančni popravek v znesku, ki ga je njej določila oziroma predlagala EK. Tožnica v svoji trditveni podlagi opira svoj zahtevek (vrnitev finančnega popravka, ki ga je njej predlagala EK) tudi na določila pogodbe o sofinanciranju. Sklicuje se na 9., 14. in 16. člen te pogodbe, vendar pa iz njih ne izhaja, da bi toženka s pogodbo prevzela obveznost, da bo tožnici vrnila finančni popravek v takšni višini, kot ga bo tožnici določila oziroma predlagala EK v primeru ugotovljenih nepravilnosti (na podlagi 99. člena Uredbe št. 1083/2006/ES). Pogodba o sofinanciranju zato ne utemeljuje vtoževane terjatve.

9. Uredba št. 1083/2006/EU, ki se neposredno uporablja tudi v Republiki Sloveniji kot članici EU (drugi odstavek 288. člena Pogodbe o delovanju Evropske Unije), tudi ne predstavlja podlage, po kateri bi tožnica od toženke v smislu regresa (torej avtomatično in ne glede na okoliščine posameznega primera) lahko zahtevala vračilo zneska finančnega popravka, ki ga je tožnici določila oziroma predlagala EK, to pa zgolj zato, ker je takšen znesek finančnega popravka določila oziroma predlagala EK (prim. sklep VS RS III Ips 61/2018). Po omenjeni uredbi gre za dva ločena postopka, za katera veljajo različna pravila. To jasno izhaja tudi iz 101. člena te uredbe, da finančni popravek EK (v razmerju do države članice EU) ne posega v obveznost države članice, da izterjuje sredstva po 98. členu te uredbe. Finančni popravki EK so urejeni v določilih 99. in 100. člena te uredbe (upravičenec oziroma toženka ni stranka v tem postopku – v tem pogledu je brezpredmetna ugotovitev prvega sodišča v 31. točki obrazložitve izpodbijane sodbe), v njenem 98. členu pa so urejeni finančni popravki držav članic. Na podlagi 98. člena te uredbe država članica izvede finančni popravek v povezavi z odkritimi nepravilnostmi, pri tem pa upošteva naslednja merila za odmero finančnih popravkov: narava in resnost nepravilnosti ter finančna izguba sklada (proračuna EU). Za izvedbo te uredbe je bila sprejeta Uredba št. 1828/2006/ES, na njeni podlagi pa je pristojno ministrstvo RS izdalo Navodila organa upravljanja za izvajanje kontrol po 13. členu Uredbe št. 1828/2006/ES (Navodila). Navodila urejajo finančne popravke v razmerju med državo članico (tožnico) in upravičencem (toženko) v primerih ugotovljenih nepravilnosti v postopku javnega naročanja.

10. Finančni popravek pomeni vračilo koristi, ki je bila neupravičeno prejeta zaradi nepravilnega ravnanja (kršitev pravil javnega naročanja). Po 7. točki 2. člena Uredbe št. 1083/2006/ES pomeni nepravilnost kakršnokoli kršitev določb zakonodaje skupnosti (EU), ki je posledica delovanja ali opustitve gospodarskega subjekta, ki zaradi neupravičene postavke odhodkov škoduje ali bi škodovala splošnemu proračunu EU. Ugotovljene nepravilnosti v postopku javnega naročanja, katerega glavni namen je gospodarna nabava blaga, storitev in gradenj, kar pomeni predvsem dosego (naj)nižje cene, že same po sebi ustvarjajo domnevo možnosti nastanka škode za proračunska sredstva (prim. sodbo VS RS III Ips 157/2015). Kršitev pravil o javnem naročanju pomeni nepravilnost v smislu navedene uredbe že tedaj, če lahko kot taka vpliva na proračun, pri čemer ni potrebno, da se dokaže obstoj natančnega finančnega vpliva (sodba Sodišča EU C-406/14). Neupoštevanje pravil oddaje javnih naročil pomeni nepravilnost v smislu uredbe, če ni mogoče izključiti možnosti, da bo neupoštevanje vplivalo na proračun zadevnega sklada. Tudi nepravilnosti, ki nimajo natančno opredeljenih finančnih posledic, lahko resno ogrozijo finančne interese EU (16. točka obrazložitve sklepa VS RS II Ips 217/2018). Glede na to je napačen zaključek prvega sodišča, da naj bi ugotovljena kršitev ne imela nobenih finančnih posledic za sredstva EU.

11. Napačno je stališče prvega sodišča, da opustitev objave popravka napake v obvestilu o oddaji javnega naročila v glasilu EU ne more pomeniti kršitve pogodbe o sofinanciranju, ker gre za dejanje pred sklenitvijo pogodbe. S podpisom pogodbe je toženka prevzela tudi riziko morebitnih šele po sklenitvi pogodbe ugotovljenih nepravilnosti v postopku izbire izvajalca, skupaj z vsemi finančnimi posledicami. Tožnica ni bila dolžna, da bi pred sklenitvijo pogodbe o sofinanciranju preverjala zakonitost ravnanja toženke v postopku javnega naročanja (prim. sodbo VS RS III Ips 11/2016). Tožničini postopki kontrole v času izvrševanja pogodbe, v katerih tožnica ni ugotovila nepravilnosti, ne izključujejo naknadnih zahtevkov zaradi nepravilnosti, ki jih je v revizijskem postopku ugotovila EK (sklep VS RS II Ips 217/2018).

12. Glede na povedano izvedba finančnega popravka po drugem odstavku 98. člena navedene uredbe ne pride v poštev le tedaj, ko je kljub ugotovljenim nepravilnostim izključena možnost nastanka finančnih posledic za proračun EU. Tega toženka ni ne konkretizirano zatrjevala in ne dokazovala. Tožnica je zato imela podlago za določitev finančnega popravka, pri čemer pa je treba upoštevati merila iz drugega odstavka 98. člena Uredbe št. 1083/2006/ES in Navodila, izhajajoč iz vseh konkretnih okoliščin obravnavanega primera. To tudi pomeni, da ni nujno, da se toženki s finančnim popravkom naloži vrnitev sredstev prav v višini finančnega popravka, ki je bil tožnici določen oziroma predlagan s strani EK (sklep VSRS II Ips 2017/2018).

13. Toženka je v obvestilu o naročilu (objavljenim v Uradnem listu RS in v EU) navedla napačna merila za oddajo, in sicer je kot merili za določitev ekonomsko najugodnejše ponudbe navedla ceno in reference, obe merili pa je ponderirala s 60 %. Že čez nekaj dni je objavila popravek obvestila, in sicer je pravilno navedla kot edino merilo najnižjo ceno, pri tem pa je bil ta popravek objavljen le na nacionalni ravni, ne pa tudi v uradnem glasilu EU. Po presoji pritožbenega sodišča opisani razkorak med prvim obvestilom in popravkom ni imel večjega pomena. Čeprav so v prvem obvestilu navedene kot merilo tudi reference, je kot prvo merilo (torej pomembnejše) navedena cena, navedeno pa je tudi, da bo izbrana ekonomsko najugodnejša ponudba. Po naravi stvari opredeljuje ekonomsko najugodnejšo ponudbo predvsem ponujena (naj)nižja cena, saj je cena tista, ki določa stroškovno plat posameznega projekta (naročila). Poleg tega je v prvem obvestilu prišlo do očitne napake, ki je v tem, da imata cena in referenca enak ponder, in sicer 60 %, oba skupaj torej 120 %, kar se logično ne izide že na prvi pogled, saj lahko njuna celota znaša edinole 100 %. Zato je zainteresirani ponudnik lahko sklepal že iz prvega obvestila, da je cena odločilno merilo za izbor ponudnika, glede na omenjeno očitno napako pri ponderiranju pa bi se vsak povprečno skrben ponudnik (kar velja tudi za tuje ponudnike) lahko pozanimal pri kontaktni osebi naročnika (A. d. o. o. - priloga A11) za pridobitev dodatnih pojasnil, ki bi vodila do pridobitve točnih informacij o pogojih razpisa (tudi o tem, da je edino merilo za izbor cena).

14. Kot že rečeno je bil popravek obvestila objavljen že v nekaj dneh, sicer le na nacionalni ravni, ne pa tudi v glasilu EU. Ta nepravilnost po oceni pritožbenega sodišča tudi ni mogla imeti večje teže. Na razpisano naročilo so oddali ponudbe tudi tuji ponudniki, vsi ponudniki pa so bili enako obravnavani. Toženka tudi ni imela namena izločiti kateregakoli potencialnega ponudnika v okviru naročila. Na majhen pomen te nepravilnosti oziroma nizko stopnjo njene resnosti kaže tudi okoliščina, da tožnica v postopku nadzora ni zaznala te kršitve, poleg tega pa je tudi EK upoštevala, da je bil potencialni odvračilni učinek te nepravilnosti zmanjšan (ta učinek je bil po presoji pritožbenega sodišča minimalen) in da je bilo na podlagi števila sodelujočih ponudnikov dovolj konkurence za oddajo javnega naročila. Storjena nepravilnost ni bila sistemskega značaja, saj je šlo zgolj za posamezno nepravilnost. Iz sklepa o oddaji javnega naročila (priloga A 8) je razvidno tudi, da je bil izbrani izvajalec za vse sklope naročila (razen za sklop 3: Tehnološka oprema, za katerega je bil izbran ponudnik B. GmbH) C., d. d., cenovno daleč najugodnejši ponudnik, saj je bila samo pri sklopu 1 (Večnamenski centralni objekt in zunanja ureditev) kot daleč najdražji postavki naročila njegova ponudba za približno 130.000 EUR cenejša od drugega najcenejšega ponudnika, od najdražjega ponudnika pa je bil cenejši kar za dobrih 1.047.000 EUR. Pritožbeno sodišče ocenjuje, da število ponudnikov ne bi bilo pomembneje večje (če bi sploh bilo) in morebitna ugodnejša ponudba od ponudbe izbranega izvajalca ne bi bila bistveno nižja (tudi ne bi presegala zneska finančnega popravka, določenega s to sodbo, kar velja tudi za morebitno finančno izgubo sklada EU), upoštevajoč tudi specifične pogoje izvedbe naročila (zahtevnejši poseg v prostor zaradi gradnje v ... in upoštevajoč varstvene predpise v tem pogledu), kar vpliva na višje stroške izvedbe naročila.

15. Glede na obrazloženo pritožbeno sodišče ocenjuje, da znaša ustrezen finančni popravek zaradi omenjene nepravilnosti, upoštevajoč točko 4.3.1 Navodil (Ukrepi pri ugotovljenih nepravilnostih), načelo sorazmernosti in nepravilnost pod zap. št. 12, kateri po presoji pritožbenega sodišča najbolj ustreza tudi narava obravnavane nepravilnosti (v uradnem glasilu EU ni bilo objavljeno zgolj obvestilo o popravku naročila), 2 % vrednosti naročila (šlo je za posamezno nepravilnost, katere stopnja resnosti je bila sorazmerno nizka, morebitna finančna izguba sklada pa zneska tega finančnega popravka ne bi presegala, pri čemer ni šlo za nenamensko porabo sredstev). Glede na celotno izplačilo po pogodbi o sofinanciranju (4.629.727,05 EUR) znaša znesek finančnega popravka v obsegu 2 % 92.594,34 EUR, kar je toženka dolžna vrniti tožnici v roku 15 dni (313. člen ZPP), v primeru zamude tudi z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

16. Pritožbeno sodišče je zato delno ugodilo pritožbi in spremenilo izpodbijano sodbo, kot je razvidno iz izreka, v ostalem pa je pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno ter v izpodbijanem in nespremenjenem delu potrdilo sodbo prvega sodišča (358. člen in 353. člen ZPP).

17. Sprememba odločitve o glavni stvari je narekovala tudi spremembo stroškovne odločitve prvega sodišča. Pravdni stranki sta delno uspeli v sporu (tožnica v obsegu 20 %, toženka pa v obsegu 80 %), zato jima pripada uspehu sorazmeren del njunih stroškov (drugi odstavek 154. člena ZPP). Pravdni stroški toženke pritožbeno niso sporni (znašajo 4.813,03 EUR), pravdni stroški tožnice pa znašajo 3.921,50 EUR (v mejah stroškovnega zahtevka). Glede na uspeh pripada tožnici 784,30 EUR, toženki pa 3.850,42 EUR. Po pobotu je tožnica dolžna plačati toženki pravdne stroške v znesku 3.066,12 EUR.

18. Sorazmerno celotnemu uspehu v sporu gredo pravdnima strankama tudi stroški pritožbenega in revizijskega postopka. Ti stroški znašajo v celoti na strani tožnice 2.436,00 EUR (v mejah stroškovnega zahtevka), na strani toženke pa 4.026,00 EUR. Glede na uspeh pripada tožnici 487,20 EUR, toženki pa 3.220,80 EUR. Po pobotu je tožnica dolžna povrniti toženki iz naslova teh stroškov znesek 2.733,60 EUR. Pritožbeno sodišče je preostale stroške pravdnih strank odmerilo v skladu z Odvetniško tarifo, po višini pa so razvidni iz posamičnih priznanih postavk v stroškovnikih pravdnih strank v spisu. V primeru zamude je tožnica dolžna plačati tudi zakonske zamudne obresti.