Jedro

S pogodbeno določeno ceno na enoto se izvajalec zavaruje pred rizikom večjega obsega oziroma količine potrebnih del od prvotno predvidenih. Da bi tožeča stranka kot izvajalec del lahko določila predračunsko ponudbeno ceno na enoto, pa mora kot izvajalec predvideti količine in cene materialov, potrebnega dela in stroške gradbene mehanizacije.

Po 5. odstavku 139. člena ZPP se stranka ne more sklicevati na kršitev pravil o vročanju, če kljub kršitvi pisanje sprejme. V tem primeru se šteje, da je bila vročitev opravljena v trenutku, ko je naslovnik pisanje dejansko prejel. Ker pa tožeča stranka v pritožbi natančno analizira razloge sodbe, sklicujoč se celo na zapise na določeni strani sodbe, ne more biti dvoma, da je sodbo dejansko prejela.

Sodišče po 243. čl. ZPP izvede dokaz z izvedencem, če je za ugotovitev ali za razjasnitev kakšnega dejstva potrebno strokovno znanje, s katerim sodišče ne razpolaga. Lahko pa so v izvedenskem mnenju strokovno ugotovljena dejstva podlaga za sklepanje o obstoju drugih dejstev, ki pa jih mora sodišče, upoštevaje razpoložljivo trditveno in dokazno gradivo, šele ugotoviti. Drugače povedano: ugotovitve iz izvedenskega mnenja so lahko okoliščine, ki v zvezi z drugimi okoliščinami, izhajajočimi iz drugih dokazov, privedejo do sklepanja o obstoju odločilnega dejstva.

Izrek

Pritožbi se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje v delu glede plačila 785.795,60 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 26. 02. 2002 dalje do plačila in glede povračila stroškov postopka razveljavi in v tem delu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

V preostalem delu se pritožba zavrne in se v nerazveljavljenem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Obrazložitev

Z uvodoma citirano sodbo je prvostopenjsko sodišče zavrnilo tožbeni zahtevek, po katerem naj bi tožena stranka tožeči stranki plačala glavnico 2,061.036,58 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 26. 02. 2002 do dneva plačila (I. točka izreka), in tožeči stranki naložilo povračilo pravdnih stroškov tožene stranke v znesku 12.961,83 EUR, v 15 dneh, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila (II. točka izreka).

Zoper navedeno sodbo se je pravočasno pritožila tožeča stranka, uveljavljala pa je vse pritožbene razloge iz 1. odst. 338. čl. ZPP in predlagala razveljavitev sodbe in vrnitev zadeve prvostopenjskemu sodišču v novo sojenje.

Pritožba je bila vročena toženi stranki, ki nanjo ni odgovorila.

Uvodoma pritožbeno sodišče ugotavlja, da pritožbeni očitek o nevročitvi izpodbijane sodbe tožeči stranki, zaradi česar pritožbeni rok sploh še ni začel teči, ni utemeljen. Po 5. odstavku 139. člena ZPP se namreč stranka ne more sklicevati na kršitev pravil o vročanju, če kljub kršitvi pisanje sprejme. V tem primeru se šteje, da je bila vročitev opravljena v trenutku, ko je naslovnik pisanje dejansko prejel. Ker pa tožeča stranka v pritožbi natančno analizira razloge sodbe, sklicujoč se celo na zapise na določeni strani sodbe, ne more biti dvoma, da je sodbo dejansko prejela.

Pritožba je delno utemeljena.

Tožeča stranka vtožuje plačilo:

1. dodatnih stroškov zaradi dodatnih del in dodatno potrebnega časa napredovanja v znesku 305,598.751,82 SIT (sedaj 1,275.241,00 EUR), od tega za oteženi izkop 252,946.701,99 SIT in za dodatna dela zaradi vgradnje IBO sider za zavarovanje čela predora (rezanje, izdelava navojev in pritrjevanja sidernih plošč – podložk z maticami) 52,652.049,83 SIT ter

2. razliko med pogodbeno dogovorjeno ceno in po toženi stranki samovoljno določeno in plačano ceno vgrajenih sider iz steklenih vlaken v znesku 188,308.054,25 SIT (sedaj 785.795,60 EUR).

Pritožba zoper sodbo, ki se nanaša na plačilo dodatnih stroškov v znesku 1,275.241,00 EUR s pripadki, ni utemeljena.

Tožeča stranka te stroške vtožuje kot dodatna dela, ker je morala po naročilu tožene stranke v nasprotju z osnovnim projektom in določili Tehničnih specifikacij v čelo predora vgraditi IBO sidra, vgradnja teh sider v čelo predora pa v enotni ceni predračuna ni zajeta. Zaradi narave takega dela je treba 9 metrov dolga vgrajena sidra naknadno rezati na vsakem dolžinskem metru, po vsakem metru ponovno izdelati navoj za pritrditev sidrne plošče, namestitev sidrne plošče in privijanje matice za fiksiranje sidrne plošče. Kot je razumeti navedbe tožeče stranke, je v ponudbenem predračunu opredeljena le cena vgranje IBO sider v bočni in stropni del predora.

Po 635. čl. ZOR je pri gradbeni pogodbi cena lahko določena od merske enote dogovorjenih del ali v skupnem znesku za celotni objekt. Med pravdnima strankama ni sporno, da je bilo v 3. členu pogodbe za izvedbo predora T. s pogonsko centralo (gradbeni del) z dne 23. 03. 2000 dogovorjeno, da bo izvajalec (tožeča stranka) dela obračunal po enotnih cenah iz predračuna in po dejansko izvršenih količinah, evidentiranih v knjigi obračunskih izmer, za morebitna dodatna naročena dela s strani naročnika, ki so vpisana v gradbeni dnevnik in potrjena od Inženirja, pa bosta stranki sklenili aneks k pogodbi. Ni sporno, da za vgradnjo IBO sider v čelo predora pravdni stranki aneksa k pogodbi nista sklenili. S pogodbeno določeno ceno na enoto se torej izvajalec zavaruje pred rizikom večjega obsega oziroma količine potrebnih del od prvotno predvidenih. Da bi tožeča stranka kot izvajalec del lahko določila predračunsko ponudbeno ceno na enoto, pa mora kot izvajalec predvideti količine in cene materialov, potrebnega dela in stroške gradbene mehanizacije. Tožeča stranka je izrecno navedla, da vgradnja IBO sider, ki se v smislu projekta vgrajujejo bočno, ni zajemala nobenega dela ali dodatnega materiala, ki ne bi bil že vkalkuliran in zajet v postavki „IBO sidra“ predračuna v smislu navodil tožene stranke kot naročnika za izpolnjevanje predračuna. Vendar iz navedb tožeče stranke o naravi del pri vgradnji IBO sider v čelo predora ni mogoče razbrati, v čem se tehnologija vgradnje teh sicer v čelo predora razlikuje od tehnologije njihove vgradnje v bočni del predora. Le v primeru, če bi kalkulacija enotne cene vgradnje IBO sider v čelo predora pokazala odstopanja od že opravljene kalkulacije vgradnje IBO sider v bočni del predora v predračunsko opredeljeni ceni za enoto IBO sidra, bi bilo mogoče govoriti o potrebnih dodatnih delih ob nadaljnji predpostavki, da tožeča stranka teh del glede na razpoložljivo razpisno dokumentacijo tožene stranke ni mogla predvideti. Drugače povedano: če je tehnologija vgradnje IBO sider v čelo predora in v bok predora enaka (tako glede količin in vrednosti materiala, potrebnega dela in gradbene mehanizacije), bi tožeča stranka lahko terjala le plačilo večje količine vgrajenih IBO sider po določeni ceni na enoto, ne pa plačilo dodatnih del, pri čemer niti ni pojasnila, kako je do vtoževanega zneska zanje sploh prišla. Če pa je vgradnja IBO sider v čelo predora ob predpostavki pravilnosti trditev tožeče stranke, da v razpisni dokumentaciji vgradnja teh sider v čelo predora ni bila predvidena, terjala zgolj dodatni čas za vgradnjo v primerjavi z vgradnjo sider iz steklenih vlaken (ob sicer enaki tehnologiji vgradnje IBO sider v čelo ali bok predora), pa bi tožeča stranka lahko zahtevala podaljšanje roka izvedbe del, ne pa plačila za dodatna dela. Ob zgoraj opisanem izhodišču se tako pokaže kot nepotrebna postavitev izvedenca gradbene stroke glede pojasnila, ali gre v obravnavanem primeru glede na tožeči stranki razpoložljive projekte in zahteve tožene stranke pri pripravi predračuna tožeče stranke za dodatna dela ali ne. Mnenje izvedenca glede presoje utemeljenosti tožbenega zahtevka v tem delu zato ni odločilno. Pritožbeno sodišče se zato na tem mestu ne opredeljuje do pritožbenega očitka pristranskosti izvedenca zaradi njegove povezave pri izdelavi mnenja s strokovnjakom, ki ga za svoje potrebe angažira tožena stranka.

Že iz obrazloženega materialnopravnega pomena dogovorjene cene na enoto in neizkazanosti drugačne kalkulacije cen za IBO sidra pri vgradnji v čelo predora v primerjavi s kalkulacijo cen za vgradnjo enakih sider v bok predora, je odločitev prvostopenjskega sodišča pravilna. Pritožbene trditve o nepravilni razlagi toženkine razpisne dokumentacije glede vgradnje IBO sider ali sider iz steklenih vlaken v čelo predora pa se izkažejo kot nerelevantne. Pritožbeno sodišče je zato pritožbo v tem delu zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (353. čl. ZPP), ker tudi ni našlo kršitev, na katere je po 2. odst. 350. čl. ZPP dolžno paziti po uradni dolžnosti.

Pritožba zoper sodbo, ki se nanaša na plačilo premalo plačanih sider iz steklenih vlaken v znesku 785.795,60 EUR s pripadki, je utemeljena.

Prvostopenjsko sodišče je v izpodbijani sodbi ugotovilo, da je tožeča stranka v čelo predora vgrajevala poleg IBO sider tudi sidra iz steklenih vlaken. Pri tem pa je nepravilno sklepalo, da je s tem odstopila od dogovorjene uporabe nove avstrijske metode izgradnje NATM. Pritožnik pri tem utemeljeno opozarja na nekonsistentnost takega sklepanja prvostopenjskega sodišča, sklicujoč se pri tem na izvedensko mnenje, da NATM ne prepoveduje uporabo sider iz steklenih vlaken. Iz tega pa po presoji pritožbenega sodišča logično sledi, da vprašanje uporabe nove avstrijske metode pri izgradnji predorov (NATM) ni vprašanje uporabe takih ali drugačnih vrst sider. Drugače povedano: uporaba sider iz steklenih vlaken ni v nasprotju z metodo NATM pri izgradnji predorov. To nenazadnje izhaja iz nadaljnjih ugotovitev prvostopenjskega sodišča, da je bila uporaba sider iz steklenih vlaken predvidena v izjemnih primerih večjih pomikov ali nestabilnem delu čela za hitro lokalno stabilizacijo čela predora že v projektu za razpis v poglavju D-tehnične specifikacije izkopi.

Med pravdnima strankama ni sporno, da so se v čelo predora vgrajevala IBO sidra po navodilu oziroma naročilu Inženirja. Sporno pa je, ali je bila tožeča stranka poleg teh sider upravičena v čelo predora vgrajevati tudi sidra iz steklenih vlaken, katerih plačilo terja. Tožena stranka je namreč trdila, da niti ona, niti Inženir niso dali soglasja za vgradnjo sider iz steklenih vlaken in za tako svojo trditev ponudila tudi dokaze (zaslišanje prič). Tudi, če je bila namreč v projektu za razpis predvidena vgradnja sider iz steklenih vlaken, pa je skladno s svojimi pooblastili iz 51. točke Splošnih pogojev pogodbe Inženir zahteval spremembo z vgradnjo IBO sider, se tožeča stranka ne more sklicevati na osnovni projekt za razpis in kljub drugačnim naročilom Inženirja vztrajati pri izvedbi vgradnje še drugih sicer, poleg naročenih. Zato je za presojo utemeljenosti tožbenega zahtevka odločilno vprašanje, kakšno je bilo navodilo Inženirja tožeči stranki v zvezi z vgradnjo sider v čelo predora, ali zgolj vgradnja IBO sider, ali tudi v kombinaciji s sidri iz steklenih vlaken in vprašanje, ali ni tožena stranka s toleriranjem vgradnje sider iz steklenih vlaken s tem konkludentno soglašala.

Tega odločilnega dejstva prvostopenjsko sodišče ni ugotovilo, pač pa se je nekritično zadovoljilo zgolj z ugotovitvijo izvedenca, da je glede na ceno sider tožeča stranka kot izvajalec izsiljevala uporabo in torej vgradnjo tudi sider iz steklenih vlaken. Tak zaključek pritožnik utemeljeno izpodbija. Pritožbeno sodišče namreč ugotavlja, da je izvedenec tožnikovo vgradnjo sider iz steklenih vlaken utemeljil z njenim izsiljevanjem tožene stranke zaradi višje cene, iz česar je sklepati, da uporaba oziroma vgradnja teh sider v čelo predora sploh ni bila potrebna, po drugi strani pa v dopolnjenem mnenju sam navaja, da je izbira ene ali več vrst sider v domeni pooblaščenega Inženirja investitorja (list. št. 156). Izvedenec se je tako spustil v presojo dejstva, ki je v pristojnosti sodišča, saj pri presoji „izsiljevanja“ ne gre za strokovno vprašanje, ki bi terjalo posebno specialistično znanje gradbene stroke. Sodišče namreč po 243. čl. ZPP izvede dokaz z izvedencem, če je za ugotovitev ali za razjasnitev kakšnega dejstva potrebno strokovno znanje, s katerim sodišče ne razpolaga. Lahko pa so v izvedenskem mnenju strokovno ugotovljena dejstva podlaga za sklepanje o obstoju drugih dejstev, ki pa jih mora sodišče, upoštevaje razpoložljivo trditveno in dokazno gradivo, šele ugotoviti. Drugače povedano: ugotovitve iz izvedenskega mnenja so lahko okoliščine, ki v zvezi z drugimi okoliščinami, izhajajočimi iz drugih dokazov, privedejo do sklepanja o obstoju odločilnega dejstva – v obravnavanem primeru ugotovljenega izsiljevanja tožeče stranke pri vgradnji sider iz steklenih vlaken. Pri tem bi prvostopenjsko sodišče izsiljevanje moralo presojati v smislu določila 45. čl. OZ oziroma 60. čl. ZOR, če bi ugotovilo, da je tožena stranka privolila v vgradnjo sider iz steklenih vlaken zaradi prisile oziroma grožnje tožene stranke. Ker se je prvostopenjsko sodišče pri tem nekritično oprlo na ugotovitve izvedenca, ne da bi ugotovilo, kakšen je bil dogovor pravdnih strank glede uporabe oziroma vgradnje sider iz steklenih vlaken, je dejansko stanje ostalo nepopolno ugotovljeno. Utemeljeni pritožbi je zato pritožbeno sodišče ugodilo, izpodbijano sodbo v tem delu in posledično tudi v delu glede odločitve o povračilu stroškov postopka razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (355. čl. ZPP).

V kolikor bo tudi glede ugotovitve zgoraj nakazanih dejstev potrebno ugotoviti tudi dejstva, ki terjajo posebno strokovno znanje iz gradbene stroke, pa bo moralo prvostopenjsko sodišče presojati tudi pritožbene očitke tožeče stranke o neobjektivnosti in pristranskosti že postavljenega izvedenca in njegovega mnenja, sklicujoč se na njegove konzultacije s strokovnjaki, med drugim tudi profesorjem L., za katerega v pritožbi tožeča stranka trdi, da je sodelavec tožene stranke. Navedene pritožbene očitke bo moralo prvostopenjsko sodišče presojati kot dovoljene pritožbene novote v smislu 1. odst. 337. čl. ZPP, saj je pritožnik izkazal, da jih brez svoje krivde ni mogel navesti že v postopku na prvi stopnji. Šele na zadnjem naroku za glavno obravnavo je namreč izvedenec razkril konzultanta pri pripravi izvedenskega mnenja, zato vloge tega konzulntanta pri toženi stranki ni mogel uveljavljati že v postopku na prvi stopnji.

Odločitev o pritožbenih stroških je pritožbeno sodišče pridržalo za končno odločbo (3. odst. 165. čl. ZPP).