Jedro

Za odvzem premoženjske koristi po prvem odstavku 95. člena KZ mora biti njena pridobitev/nastanek enako kot kaznivo dejanje, izkazana in ne domnevana.

Izrek

Pritožbe okrožne državne tožilke, zagovornika obdolženega B.F. in samega obdolženega se zavrnejo kot neutemeljene ter potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Obdolženi je dolžan plačati sodno takso.

Obrazložitev

1. Okrožno sodišče v ... je kot sodišče prve stopnje 17. 9. 2010 obdolženega B.F. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja neupravičenega prometa z mamili po tretjem odstavku 196. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ) in kaznivega dejanja neupravičenega prometa z mamili po tretjem odstavku 196. člena KZ v zvezi s 122. členom KZ in tretjim odstavkom 24. člena KZ. Za prvo kaznivo dejanje mu je določilo kazen 2 leti in 6 mesecev zapora, za drugo pa kazen 7 mesecev zapora, nakar mu je po 2. točki drugega odstavka 47. člena KZ izreklo enotno kazen 3 leta zapora. V tako izrečeno kazen je bil obdolženemu po prvem odstavku 49. člena KZ vštet čas, ki ga je prestal v priporu od 16. 7. 2008 do 4. 6. 2009. Po drugem odstavku 36. člena KZ v zvezi z 38. členom KZ je bila obdolženemu izrečena še denarna kazen v višini 10.000,00 EUR, po četrtem odstavku 196. člena KZ mu je bilo odvzetih 60.000 l anhidrida ocetne kisline (v nadaljevanju AOK) ter po 69. členu KZ žig družbe BC L., štirje mobilni telefonski aparati in osem sim kartic. Končno, obdolženi mora po prvem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) plačati še stroške tega postopka od 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP. Povzeto je bilo storjeno s sodbo I K 12285/2010. 2. Zoper sodbo so se pritožili: - okrožna državna tožilka zaradi odločbe o odvzemu premoženjske koristi, s predlogom, da pritožbeno sodišče sodbo v tem delu spremeni tako, da obdolženemu na podlagi 96. člena KZ v zvezi s prvim odstavkom 7. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) odvzame to korist v višini najmanj 234.676,80 EUR; - obdolženčev zagovornik zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona ter zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja s predlogom, da pritožbeno sodišče napadeno sodbo spremeni tako, da obdolženega obtožbe oprosti oziroma da jo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje; - obdolženi sam, smiselno zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja s predlogom, da pritožbeno sodišče napadeno sodbo spremeni tako, da ga obtožbe oprosti.

3. Po zahtevi obdolženčevega zagovornika je pritožbeno sodišče o seji oba pravilno obvestilo, kar je za višjega državnega tožilca storilo po uradni dolžnosti. Ker se je seje udeležil le obdolženec, je bila ta opravljena po četrtem odstavku 378. člena ZKP.

4. Pritožbeni preizkus je pokazal, da pritožbe niso utemeljene.

K pritožbi okrožne državne tožilke:

5. Pritožnica se zavzema za odvzem premoženjske koristi, izhajajoč iz načela, po katerem nihče ne more obdržati te koristi, če je bila pridobljena s kaznivim dejanjem, potem ker je sodišče prve stopnje ugotovilo, da sta bili dejanji storjeni iz koristoljubnosti, in ker pri denarju, s katerim je obdolženi plačal predhodno snov, ne gre za stroške, ki se odštejejo od premoženjske koristi, ampak za denar, vložen v storitev kaznivega dejanja.

6. S povzetim se pritožbeno sodišče v splošnem sicer strinja, kar pa še ne pomeni, da je sodišče prve stopnje po navedenem ukrepu smelo poseči. Za odvzem premoženjske koristi po prvem odstavku 95. člena KZ mora biti njena pridobitev/nastanek enako kot kaznivo dejanje, izkazana in ne domnevana. Nenazadnje tudi zato, ker v nasprotnem tako imenovani sekundarni ali nadometni način odvzema premoženjske koristi po drugem odstavku 96. člena KZ ne bi bil mogoč (prim. Bele I., Kazenski zakonik s komentarjem, Splošni del, GV Založba, Ljubljana 2001, str. 526), medtem ko obdolženčeva koristoljubnost kot nagib za storitev kaznivih dejanj ter opravljeno plačilo pri nabavi AOK kot svojevrstni vložek govorita le za domnevo o pridobitvi te koristi in ne že o dejstvu, ki v dokaznem postopku pred sodiščem prve stopnje niti ni bilo posebej ugotavljano.

K zagovornikovi pritožbi:

7. Po pritožniku izrek sodbe nasprotuje njenim razlogom, ker se sodišče prve stopnje v izreku sklicuje na kršitev šestega odstavka 3. člena Uredbe ES 273/2004, v razlogih sodbe pa na kršitev prvega odstavka 3. člena Uredbe ES 273/2004. Razen tega sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih oziroma so ti nejasni in v precejšnji meri s seboj v nasprotju, ker ni znano, zakaj se je sodišče prve stopnje odločilo za uporabo Uredbe ES 273/2004, katero konkretno pooblastilo bi obdolženi potreboval, saj se sodišče prve stopnje enkrat sklicuje na licence, drugič na obveznosti prijavljanja, kar so povsem različni instituti, in ker sodba ne vsebuje jasnih in notranje skladnih razlogov o tem, da je bila v ozadju nabave AOK proizvodnja mamil ter da je obdolženi to vedel. Končno, razlogi sodbe in ugotovitve izvedenca kemijske stroke se razlikujejo, kar je praktično zadnji vidik uveljavljane bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ki pa ni podana.

8. Zatrjevano nasprotje med izrekom sodbe in njenimi razlogi je zgolj navidezno. Res je sicer, da je sodišče prve stopnje v razlogih sodbe na 13. strani bodisi napačno povzelo vsebino prvega odstavka 3. člena Uredbe (ES) št. 273/2004 Evropskega parlamenta in Sveta Evrope z dne 11. 2. 2004 o predhodnih sestavinah pri prepovedanih drogah (v nadaljevanju Uredba ES št. 273/2004 ali zgolj Uredba) ali napačno opredelilo vsebino drugega odstavka 3. člena te Uredbe, vendar je v nadaljevanju (v priredju) navedlo bistveno sestavino šestega odstavka 3. člena Uredbe, v katerem je zajeto eno izmed jeder obdolženčevega protipravnega ravnanja kot izhaja iz opisa dejanja. Sploh pa je bila nevarnost navedenega nasprotja odpravljena tedaj, ko se je sodišče prve stopnje v nadaljnjih razlogih sodbe, skladno z njenim izrekom sklicevalo še na drugi odstavek 5. člena Zakona o predhodnih sestavinah za prepovedane droge in ko je kljub zgornji očitni pomoti pravilno sklenilo, da morajo vse osebe, ki želijo opravljati promet s predhodnimi sestavinami iz druge skupine, priloga I Uredbe ES št. 273/2004 ter Zakona o predhodnih sestavinah za prepovedane droge, preden začnejo s takšnimi dobavami in prometom, svojo dejavnost prijaviti in registrirati pri Uradu RS za kemikalije. Ker je smisel zahtev iz obeh predpisov v nadzoru nad proizvodnjo in prometom AOK, ki sta ravno zato dodatno vsebinsko in postopkovno pogojevana, je povzeta ugotovitev jasna in logično skladna. Jasno je tudi, da ravnanje mimo teh pogojev ne pomeni drugega kot ravnanje brez ustreznega pooblastila, ki je z ozirom na identificirana predpisa ter glede na navedene odstavke in številke členov v izreku sodbe ter njenih razlogih v zadostni meri konkretizirano.

9. Kot rečeno je v Uredbi ES 273/2004 vsebovano eno izmed jeder obdolženčevega protipravnega ravnanja, česar sodišče prve stopnje v razlogih sodbe ni bilo dolžno posebej utemeljevati, medtem ko se tisti razlogi, ki jih pritožnik še pogreša, nahajajo na 15., 16., 17., 18. in 19. strani sodbe, ki ji tako v uveljavljanem oziru ter ko pavšalno zatrjevane protispisnosti niti preizkus iz 383. člena ZKP ni razkril, ničesar ne manjka.

10. Pritožnik uveljavlja tudi bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP. Po njegovem je sodišče prve stopnje neutemeljeno zavrnilo dokazni predlog za zaslišanje prič S.H. in J. Ž., s čemer je kršilo obdolženčeva pravna jamstva. Če se to ne bi zgodilo, bi obdolženi, glede na izpovedbo priče V.L., iz katere izhaja aktivna vloga J. Ž. in glede na izpovedbe prič L. G., B. B. in S. M., po katerih je bil ustanovitelj in direktor družbe BC L. in B. S.H., dokazal, da je bil le izvajalec prevoza. Temprej, ker zoper obdolženega in imenovanega poteka postopek pred Okrožnim sodiščem v Mariboru za prevoz, opravljen 29. 11. 2007, ki je glede na istovrstnost in časovno povezavo del obravnavane celote, potem ker je ugotovitev sodišča prve stopnje o nemožnosti naročila zadnjega prevoza s strani S.H. zaradi pripora napačna, in ker je bilo dokaznemu predlogu po zaslišanju te priče enkrat že ugodeno.

11. Glede zadnjega je treba opozoriti, da je sodišče prve stopnje v ponovljenem – to je tretjem sojenju, o zaslišanju priče S.H. odločilo le 13. 9. 2010 ter da, izhajajoč iz proste presoje dokazov na dokazne sklepe s predhodnih sojenj (še zlasti, ko so bila ta opravljena v senatih z drugačno sestavo), ni bilo vezano. Glede ostalega pa pritožbeno sodišče ugotavlja, da aktivnejše vloge J.Ž., kot jo je pravilno ocenilo sodišče prve stopnje, ni zaznati ter da ustanavljanje gospodarskih družb s strani S.H., njegov vodstveni položaj v teh družbah in dejstvo, da se za podobno kaznivo dejanje kot domnevni pomočnik nahaja v drugem kazenskem postopku, obdolženca kot storilca obravnavanih kaznivih dejanj ne izključujejo. Končno, da S.H. ni mogel naročiti zadnjega prevoza, ker je bil priprt, je ugotovitev, ki zgolj utrjuje že tako jasno izpovedbo priče V.L. o tem, kdo vse je pri nabavi AOK sodeloval in kakšna je bila njegova vloga. Takšno stanje stvari nedvomno odpravlja potrebo po dodatnem dokazovanju v smeri dejanskega storilca kaznivih dejanj in je potemtakem sodišče prve stopnje, ki je kot rečeno v dokazni presoji prosto, zgornji dokazni predlog, brez škode za obdolženčeva pravna jamstva ter pravilnost in zakonitost sodbe smelo zavrniti.

12. Kršitev kazenskega zakona iz 4. točke 372. člena ZKP pritožnik vidi v okoliščini, da se je sodišče prve stopnje v razlogih sodbe sklicevalo na prvi odstavek 3. člena Uredbe št. 273/2004, ki obveznosti pridobivanja licence ne določa, medtem ko je v drugem odstavku tega člena predvideno pridobivanje licence, vendar le za snovi s seznama skupine 1 priloge I, ne pa tudi skupine 2 priloge I kamor AOK nedvomno spada. Razen tega je bil po izpovedbi priče A.K. AOK v prvi vrsti namenjen za izvoz v Turčijo, za kar velja Uredba ES št. 111/2005 z dne 22. 12. 2004 o določitvi pravil za nadzor trgovine s predhodnimi sestavinami za prepovedane droge med Skupnostjo in tretjimi državami in ne zgornja Uredba.

13. Glede na povzeto pritožbeno obrazložitev je treba uvodoma izpostaviti, da za presojo protipravnosti obdolženčevega ravnanja niso merodajni razlogi sodbe, ki so predmet samostojnega preizkusa po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, ampak njen izrek z opisom dejanja. V konkretnem primeru je navedena protipravnost najprej vezana na Uredbo ES št. 273/2004 z razvrstitvijo AOK v drugo skupino predhodnih sestavin za prepovedane droge, nato na šesti odstavek 3. člena Uredbe, ki ga je sodišče prve stopnje (kot že rečeno) v nadaljevanju razlogov pravilno povzelo in končno pri prvem kaznivem dejanju še na drugi odstavek 5. člena Zakona o predhodnih sestavinah, ki registracijo nedvomno terjata. Omenjena določila je zato sodišče prve stopnje smelo uporabiti, kot je smelo uporabiti samo Uredbo ES št. 273/2004, saj četudi je pri nabavi AOK šlo za dajanje v promet v smislu točke c) 2. člena Uredbe, se je to po opisu dejanja še vedno zgodilo znotraj dveh držav Skupnosti, zaradi česar uveljavljana kršitev kazenskega zakona niti v tem primeru ne more biti podana.

14. Pritožnik, ki v pritožbeni obrazložitvi ne pove, katerega izmed odločilnih dejstev je sodišče prve stopnje prezrlo, se z ugotovljenim dejanskim stanje ne strinja zato, ker je izvedenec kemijske stroke ugotovil, da se AOK uporablja v številnih drugih dejavnostih in ne nujno zgolj pri proizvodnji heroina, in ker je izvedenec za razstreliva svoje prvotno mnenje spremenil ter ugotovil, da se AOK uporablja tudi pri proizvodnji razstreliva heksogena (v nadaljevanju RDX) po postopku KA in E ter da proizvodnja ne poteka kontinuirano, ampak ciklično, glede na naročila in potrebe, da je takrat zelo obsežna in bi bile obravnavane količine AOK majhne. V nadaljevanju pritožnik ocenjuje, da je večina izvedenih dokazov potrdila obdolženčev zagovor, medtem ko ga ostali, denimo najemna pogodba, prisluškovanje in tajno opazovanje niso obremenili. Glede na to, in ker ni bila ugotovljena dejanska uporaba AOK oziroma ker je podana možnost njene uporabe v različne namene, bi po njegovem obdolženi ne smel biti obsojen.

15. Sodišče prve stopnje prav v ničemer ni napačno razumelo ugotovitev izvedenca kemijske stroke, ki niso le splošne – nenazadnje so bile te v razlogih sodbe povzete domala enako kot v pritožbeni obrazložitvi, ampak so osredotočena na Slovenijo. Ne sme namreč ostati pozabljeno, da sta bili po pravilni ugotovitvi sodišča prve stopnje kupki AOK gospodarski družbi s sedežem v Sloveniji in ne morebiti v državi, v kateri se uporaba AOK meri v tisočih litrih. Po drugi strani je res, da sodišče prve stopnje v dokazni oceni ni upoštevalo, da je izvedenec za razstreliva prvotno mnenje o (ne)uporabi AOK za proizvodnjo razstreliva spremenil, vendar pa je pri vseh ostalih ugotovitvah, ki so v isti oceni obsežno povzete, na glavni obravnavi 13. 9. 2010 vztrajal (l. št. 833). K tem je treba dodati še izvedenčeve odgovore, iz katerih tudi po presoji pritožbenega sodišča izhaja, da AOK niti za (ilegalno) proizvodnjo RDX-a ni mogla biti uporabljena oziroma namenjena.

16. V zvezi z ostalimi dokazi pritožnik podaja lastno dokazno oceno izpovedb prič M., B. in A. P. ter M.P. in A.K., z delom katere se je sicer v splošnem mogoče strinjati, ne pa tudi tedaj, ko kljub predhodnemu povzemanju določil Uredbe ES št. 273/2004 izpovedbo zadnje priče razume tako, da je za dovoljenje za dejanje v promet AOK dolžan poskrbeti le dobavitelj in ne tudi tisti, ki to spojino nabavlja, potem ko zamolči, da so najmanj soočanja na glavni obravnavi dne 19. 5. 2010 pokazala, da M.P. ni bil izključni pobudnik za zamenjavo nalepk, in ko izkustveno nevzdržno zanemari, da slednjemu niti po številnih prevozih ni bilo znano kdo (fizično) je AOK prevzel. Končno, pritožbeno sodišče se še strinja s pritožnikom v oceni, da v sklepnem delu pritožbene obrazložitve navedeni dokazi obdolženca neposredno ne obremenjujejo, vendar so po drugi strani zgoraj omenjeni ter ostali, v razlogih sodbe podrobneje ocenjeni dokazi, ki jih pritožnik sicer ni izpostavljal, po vsebini ter v vsoti takšni, da so dali sodišču prve stopnje zanesljivo podlago, da je obdolženega v nasprotju s preizkušenimi prizadevanji utemeljeno obsodilo.

K obdolženčevi pritožbi:

17. Z obrazložitvijo, da je opravljal le prevoz AOK in ne njenega prometa, pritožnik ponavlja jedro svojega zagovora, ki ga je sodišče prve stopnje po ustrezno izdelanih razlogih sodbe ter po zgornjih odgovorih pritožnikovemu zagovorniku upravičeno zavrnilo. Podobno velja še za trditev, da sodišče prve stopnje ni upoštevalo, da je S. (S.H.) pod različnimi identitetami „kupoval“ razna podjetja in da tako njegov podpis ne more biti verodostojen, saj se je vedno moral podpisovati različno. Sodišče prve stopnje je namreč pravilno razlikovalo med kupcem gospodarskih družb BC L. in B., naročnikom AOK (gospodarski družbi B. in B.) in tistim – pritožnikom, ki je po izpovedbi priče V.L. AOK dejansko nabavljal. Spreminjanje identitete osebe, ki je stala za nakupi navedenih gospodarskih družb in verodostojnost njenih podpisov sta v tem oziru obrobnega pomena, kot je bila pri nabavi očitno obrobna vloga nekega K., ki je bil po izpovedbi zgornje priče pri enem izmed kontaktov le nemo navzoč. Sodišče prve stopnje je zato pravilno ravnalo tudi tedaj, ko je ugotovljeno povezalo z izpovedbo priče M.V. in z zaseženimi listinami, ki pritožnikove jedrne trditve o nevednem organizatorju prevoza niti po presoji pritožbenega sodišča ne potrjujejo.

18. Zagovornik in obdolženi se zoper odločbi o zaporni kazni in denarni kazni ter varnostnemu ukrepu nista pritožila. Toda, ko je podana pritožba zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ali zaradi kršitve kazenskega zakona obdolžencu v korist, po zakonu samem obsega še pritožbo zoper te odločbe (386. člen ZKP). Zapovedani preizkus je pritožbenemu sodišču pokazal, da ni drugih ali novih okoliščin, ki bi terjale izrek nižje zaporne kazni ali denarne kazni ter da z ozirom na njihov namen niti odvzem predmetov kot varnostni ukrep ni čezmeren.

19. Po obrazloženem, in ker pritožbeno sodišče pri preizkusu iz 383. člena ZKP ni zasledilo preostalih kršitev, na katere je dolžno paziti po uradni dolžnosti, je o pritožbi okrožne državne tožilke, zagovornika obdolženega B.F. ter samega obdolženega odločilo tako kot izhaja iz izreka te sodbe (391. člen ZKP).

20. Izrek o stroških pritožbenega postopka temelji na prvem odstavku 98. člena ZKP v zvezi s prvim odstavkom 95. člena ZKP. Je posledica obrazložene odločitve ter obdolženčevih premoženjskih razmer kot jih je ugotovilo sodišče prve stopnje.