Jedro

Odlašanje z odločitvijo o predlagani začasni odredbi v položaju, ko sta tožeči stranki verjetnost svoje pravice izkazali z ugotovitveno odločbo URSIL, ki temelji tudi na polnem preizkusu patenta (tudi s strani strokovnjakov farmacevtske stroke), do pridobitve novega izvedenskega mnenja, bi pomenilo, da bi sodišče glede obstoja pravice terjalo višjo stopnjo skladnosti svoje predstave od predpisane stopnje verjetnosti.

Ugotavljanje pogoja za izdajo začasne odredbe po točki c) 2. odst. 123. člena ZIL-1 terja primerjanje neugodnih posledic na strani obeh pravdnih strank, to je tožeče stranke ob neizdaji začasne odredbe v primerjavi s posledicami na strani tožene stranke ob izdaji začasne odredbe, ki bi se kasneje izkazala za neutemeljeno. Posledice, ki jih je potrebno primerjati, se ne kažejo nujno zgolj v grozeči materialni škodi, ki bi jo morale stranke na konkretizirani ravni izkazati. Zakon uporablja pojem „neugodne posledice“ in ne zgolj škode. Potrebno je zato tehtati tudi morebitne druge posledice glede na podano trditveno podlago obeh pravdnih strank.

1. odst. 275. člena ZIZ, ni mogoče uporabiti kot podlago za izdajo regulacijskih začasnih odredb iz 123. člena ZIL-1.

Izrek

Pritožba se zavrne in se izpodbijani sklep potrdi.

Obrazložitev

Z izpodbijanim sklepom je sodišče prve stopnje zavrnilo ugovor tožene stranke z dne 21.5.2010 zoper sklep, s katerim je prvostopenjsko sodišče dne 11.5.2010 izdalo naslednjo začasno odredbo:

I. 1. Tožena stranka je dolžna v roku treh delovnih dni od dneva vročitve začasne odredbe in vse dokler v Sloveniji veljata slovenski patent št. SI 9420002 oziroma dodatni varstveni certifikat 200440014 prenehati brez soglasja prvotožeče stranke izdelovati, uporabljati, ponujati v prodajo, prodajati (vključno z izvozom) ali v te namene uvažati zdravila, ki vsebujejo magnezijevo sol esomeprazola (magnezijevo sol(-)-5-metoksi-2-(((4-metoksi-3,5-dimentil-2-piridinil)metil)sulfini)-1H-benzimidazola(-1)-omeoprazola)) z optično čistočo oz. enantiomernim pribitkom (e.e.) enako ali večje 99,8% (trenutno označena z oznako N.) in zdravila, ki imajo dovoljenje za promet št. 5363-I-318/09 z dne 9. marec 2009, št. 5363-I-319/09 z dne 9. marec 2009, št. 5363-I-320/09 z dne 9. marec 2009 ali št. 5363-I-321/09 z dne 9. marec 2009. 2. Tožena stranke je dolžna prvotožeči stranki plačati 20.000,00 EUR za vsak dan, ko v času veljavnosti te začasne odredbe izdeluje, uporablja, ponuja v prodajo, prodaja (vključno z izvozom) ali v te namene uvaža zdravila, ki vsebujejo magnezijevo sol esomeprazola (magnezijevo sol (-)-5-metoksi-2-(((4-metoksi-3,5-dimentil-2-piridinil)metil)sulfini)-1H-benzimidazola(-1)-omeoprazola)) z optično čistočo oz. enaintiomernim pribitkom (e.e.) enako ali večje 99,8% (trenutno označena z oznako N.) ali zdravila, ki imajo dovoljenje za promet št. št. 5363-I-318/09 z dne 9. marec 2009, št. 5363-I-319/09 z dne 9. marec 2009, št. 5363-I-320/09 z dne 9. marec 2009 ali št. 5363-I-321/09 z dne 9. marec 2009. 3. Toženi stranki se za čas veljavnosti slovenskega patenta št. SI 9420002 oziroma dodatnega varstvenega certifikata št. 200440014 prepoveduje izdelovati, uporabljati, ponujati v prodajo, prodajati (vključno z izvozom) ali v te namene uvažati zdravila, ki vsebujejo magnezijevo sol (-)-5-metoksi-2-(((4-metoksi-3,5-dimentil-2-piridinil)metil)sulfini)-1H-benzimidazola(-1)-omeoprazola)) z optično čistočo oz. enaintiomernim pribitkom (e.e.) enako ali večje 99,8% (trenutno označena z oznako N.) ali zdravila, ki imajo dovoljenje za promet št. št. 5363-I-318/09 z dne 9. marec 2009, št. 5363-I-319/09 z dne 9. marec 2009, št. 5363-I-320/09 z dne 9. marec 2009 ali št. 5363-I-321/09 z dne 9. marec 2009. 4. Ta začasna odredba velja do pravnomočnosti sodbe, ki bo izdana v tem gospodarskem sporu in na podlagi priložene tožbe, se ugodi.

II. Ta začasna odredba (pod I izreka) velja pod pogojem, da tožeča stranka v roku 30 dni od prejema začasne odredbe na račun sodišča „redni podlagi“ TRR 01100-5950421855 sklic 00 80405000610 položi znesek 500,000 EUR in o tem sodišču v istem roku predloži dokazilo. Začasna odredba začne veljati naslednji dan po predložitvi dokazila. V kolikor tožeča stranka v 30 dnevnem roku sodišču ne predloži dokazila o položenem znesku varščine, šteje predlog za izdajo začasne odredbe za umaknjenega.

V pritožbenem roku je zoper sklep prvostopenjskega sodišča tožena stranka vložila pritožbo, s katero je uveljavljala bistvene kršitve postopka, nepopolno in zmotno ugotovitev dejanskega stanja ter zmotno uporabo materialnega prava in pritožbenemu sodišču predlagala, da izpodbijani sklep spremeni tako, da ugodi ugovoru tožene stranke z dne 21.5.2010 in razveljavi sklep o izdani začasni odredbi z dne 11.5.2010 ter zavrne predlog za izdajo začasne odredbe, oziroma da ugodi kateremu od podrednih predlogov tožene stranke iz ugovora z dne 21.5.2010, tožečima strankama pa naloži povrnitev stroškov postopka za izdajo začasne odredbe. Podrejeno temu je tožena stranka predlagala, da prvostopenjsko sodišče izpodbijani sklep razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v nov postopek.

V odgovoru na pritožbo sta tožeči stranki pritožbenemu sodišču predlagali, da pritožbo zavrne in izpodbijani sklep potrdi.

Pritožba ni utemeljena.

Tožeči stranki v pravdi zoper toženo stranko uveljavljata pravovarstvene zahtevke v zvezi z zatrjevano kršitvijo patenta, registriranega v Republiki Sloveniji pod št. 940002. Med pravdnima strankama ni sporno, da je bil prvotožeči stranki 5. septembra 1995 pri Uradu Republike Slovenije za intelektualno lastnino (v nadaljevanju URSIL) podeljen patent št. SI 9420002 z nazivom Optično čiste soli piridinilmetil sulfinil – 1H – benzimidazolovih spojih. Prav tako ni sporno, da je URSIL na podlagi 93. člena ZIL-1 6. oktobra 2009 izdal ugotovitveno odločbo pod opr. št. 31202-2/1994-17. Tožena stranka tekom postopka ni zanikala niti trditev tožečih strank, da naj bi bila aktivna učinkovina esomeprazol, ki je predmet patentne zaščite, vsebovana v zdravilu tožečih strank Ne. kakor tudi, da njeno zdravilo, označeno z znamko N., vsebuje magnezijevo sol esomeprazol z optično čistostjo oziroma enantiomernim pribitkom, enako ali večje od 99,8 %. Tožena stranka torej svoje obrambe zoper predlagano začasno odredbo ni temeljila na trditvah, da njeno zdravilo (N.) ne bi vsebovalo učinkovine, ki je predmet zaščite patenta tožeče stranke, temveč je svoje nasprotovanje temeljila predvsem na ugovoru neveljavnosti (ničnosti) patenta prvotožeče stranke oziroma na neizkazanih drugih predpostavkah za izdajo začasne odredbe. Med strankami tudi ni sporno, da vzporedno s tem postopkom pred prvostopenjskim sodiščem teče pravda, v kateri tožena stranka kot tožnica uveljavlja zahtevek na ugotovitev ničnosti patenta prvotožeče stranke.

Glede pravočasnosti predloga za izdajo začasne odredbe Pritožnica v pritožbi prvostopenjskemu sodišču očita zmotno uporabo določila 123.a člena ZIL-1, ko je pričetek teka roka iz točke b) 123. člena ZIL-1 štelo od dneva, ko se je tožeča stranka seznanila z ugotovitveno odločbo Urada za intelektualno lastnino. Po mnenju pritožbenega sodišča je materialnopravno zmotno pritožbeno izhodišče, da nepredložitev ugotovitvene odločbe ni ovira za vložitev predloga za začasno odredbo. 123.a člen ZIL-1, namreč določa dodatna pogoja, ki morata biti izpolnjena za izdajo začasne odredbe, v kolikor se le-ta nanaša na kršitev patenta. Izdaja ugotovitvene odločbe po točki a) ali b) 1. odst. 93. člena ZIL-1, je zato materialnopravna predpostavka za izdajo začasne odredbe. V kolikor ta predpostavka ni izpolnjena, bi sodišče moralo predlog za izdajo začasne odredbe kot neutemeljen zavrniti. Ker imetnik patenta do izdaje ugotovitvene odločbe iz 93. člena ZIL-1 nima zagotovljenega varstva svoje pravice z začasno odredbo po 123. členu ZIL-1, je prvostopenjsko sodišče pravilno štelo, da je bil predlog za izdajo začasne odredbe tožečih strank, vložen pred iztekom 3-mesečnega roka od prejema ugotovitvene odločbe URSIL, pravočasen v smislu pogoja iz točke b) 123.a člena ZIL-1. Drugačna razlaga, ki jo ponuja tožena stranka, bi namreč pomenila, da bi bila imetniku patenta, ki bi za domnevno kršitev vedel več kot tri mesece pred izdajo ugotovitvene odločbe URSIL, v celoti izključena možnost varstva svoje pravice z začasno odredbo po 123. členu ZIL-1. Takšna razlaga bi bila v nasprotju z namenom zakonodajalca, da imetniku patenta omogoči zavarovanje svojih nedenarnih zahtevkov tudi z začasno odredbo, skladno z določili 50.čl. Sporazuma o trgovinskih vidikih pravic intelektualne lastnine (TRIPS) in Direktive Evropskega parlamenta in Sveta 204/48 ES. Neutemeljeno je zato pritožbeno sklicevanje, da naj bi prvotožeča stranka že ob podelitvi evropskega patenta v juliju 2009 vedela, kakšen bo obseg ugotovitvene odločbe, katere izdajo je predlagala pri URSIL. Ker tožeči stranki pred pridobitvijo ugotovitvene odločbe URSIL nista imeli izkazanih materialnopravnih predpostavk za predlaganje začasne odredbe, je časovno točko, ko sta tožeči stranki izvedeli za domnevno kršitev (od katere teče 3-mesečni rok iz točke b) 123.a člena ZIL-1) šteti trenutek, ko je bila ugotovitvena odločba vročena prvotožeči stranki, kot je pravilno upoštevalo prvostopenjsko sodišče v izpodbijanem sklepu. Zato je pravilna tudi ugotovitev prvostopenjskega sodišča, da je bil predlog, ki je bil pri sodišču vložen 8.1.2010, podan znotraj navedenega zakonskega roka.

Glede veljavnosti patenta Neutemeljen je pritožbeni očitek, da se prvostopenjsko sodišče v okviru izpodbjianega sklepa ni ukvarjalo z vprašanjem ničnosti oziroma veljavnosti patenta SI 9420002. S tem v zvezi je prvostopenjsko sodišče v utemeljitvi svojega stališča glede veljavnosti patenta res zapisalo „da ničnost patenta ni predmet tega postopka, zato se sodišče z vprašanjem ničnosti oziroma veljavnosti patenta ni podrobno ukvarjalo“. Vendar pa je sodišče prve stopnje v obrazložitvi sklepa o izdaji začasne odredbe z dne 11.5.2010 (5. in 6. stran obrazložitve), pojasnilo zakaj je šteti, da tožena stranka s stopnjo verjetnosti ni izkazala ničnosti patenta prvotožeče stranke. Zgoraj citirano utemeljitev prvostopenjskega sodišča je zato potrebno razumeti kot pojasnilo, da se sodišče prve stopnje tudi glede vprašanja ničnosti patenta prvotožeče stranke ni opredeljevalo na stopnji prepričanja, ampak na stopnji verjetnosti, kar je skladno s predpisanim dokaznim standardom iz 123. člena ZIL-1. V takšni utemeljitvi zato ni podano nasprotje razlogov sklepa v smislu bistvenih kršitev postopka po 14. točki 2. odst. 339. člena ZPP. Sodišče prve stopnje je ugotovitev o veljavnosti patenta naslonilo na ugotovitev, da je bil tožeči stranki podeljen evropski patent EP1020461 (na katerem temelji ugotovitvena odločba URSIL za slovenski patent), glede katerega je bil s strani EPU opravljen popolni preizkus. Hkrati pa je presodilo, da dokazi, ki jih je ponudila tožena stranka v smeri ničnosti patenta tožeče stranke (analize dr. Pirca pod B 39 in B40), niso tako močni, da bi sodišče prve stopnje s stopnjo verjetnosti lahko sklepalo na ničnost patenta, saj je tožena stranka predložila dokaze, ki navedenemu nasprotujejo (glej utemeljitev v zadnjem odst. na 5. strani sklepa o izdaji začasne odredbe z dne 11.5.2010). V izpodbijanem sklepu je sodišče prve stopnje zgolj ponovilo, da dokazi, ki jih je predložila tožena stranka v ugovoru zoper začasno odredbo, sodišča niso prepričali v nasprotno. Neutemeljen je pritožbeni očitek, da bi moralo sodišče že na okoliščini, da so bili zoper evropski patent vloženi ugovori, o katerih še ni bilo odločeno, sklepati, da ni izkazana s stopnjo verjetnosti veljavnost patenta. Prav tako so neupoštevne pritožbene trditve, da naj bi bilo splošno znano, da je najmanj 70 % s strani Evropskega patentnega urada podeljenih patentov tekom ugovornega postopka razveljavljenih ali vsaj zoženih. Ob tem, da tožena stranka v tej smeri niti ni ponudila kakršnegakoli dokaza, takšen statistični podatek o uspešnosti vloženih ugovorov ne more biti okoliščina, ki bi že sama po sebi s stopnjo verjetnosti izkazovala ničnost patenta tožeče stranke.

Neutemeljen je tudi pritožbeni očitek, da naj bi sodišče prve stopnje zagrešilo bistveno kršitev postopka po 8. točki 2. odst. 339. člena ZPP, ker naj ne bi presojalo in ocenjevalo dokazov, ki jih je predlagala tožena stranka. Iz zgoraj citirane utemeljitve prvostopenjskega sodišča je razvidno, da se je prvostopenjsko sodišče opredelilo do s strani tožene stranke predložene analize dr. P.. V smeri zgoraj navedene dokazne ocene prvostopenjskega sodišča glede s stopnjo verjetnosti neizkazane ničnosti patenta tožeče stranke, pa se tožena stranka v pritožbi izrecno sklicuje tudi na nadaljnje listine, ki jih je sodišču predložila v ugovornem postopku (priloge B41 do B45), ki naj bi dodatno potrjevale navedbe o ničnosti patenta prvotožeče stranke. Vendar že sama tožena stranka v pritožbi zatrjuje, da so bili navedeni dokazi predloženi v tujem jeziku, za kar pa je tožena stranka podajala pojasnila, da jih ni mogla predložiti v prevodu v roku za vložitev ugovora. To pomeni, da se je tožena stranka teh pomanjkljivosti listin ob vložitvi ugovora zavedala. Ker pa je tožena stranka prevode navedenih dokaznih listin sodišču predložila šele z vlogo, ki je na sodišče prve stopnje prispela 31.8.2010, torej po izdaji izpodbijanega sklepa prvostopenjskega sodišča in celo po vložitvi pritožbe, se izkaže kot neutemeljen pritožbeni očitek, da je prvostopenjsko sodišče kršilo 8. točko 2. odst. 339. člena ZPP, ker se do teh dokazov ni opredelilo.

Prav tako je neutemeljen pritožbeni očitek, da je prvostopenjsko sodišče o veljavnosti patenta odločalo brez ustreznih strokovnih znanj in ni ugodilo dokaznemu predlogu za postavitev izvedencev farmacevtske, kemijske in patentne stroke, s čimer naj bi bilo toženi stranki onemogočena učinkovita uveljavitev pravice do sodnega varstva. Kot rečeno, sodišče v postopku odločanja o predlogu za izdajo začasne odredbe odloča na podlagi dokaznega standarda verjetnosti, zato v tej fazi postopka še ni dolžno izvesti celostno dokazno oceno v smislu 8. člena ZPP. Verjetnost je v pravu najnižja stopnja skladnosti predstave z dejstvi, zato je ta dosežena že takrat, ko so razlogi za resničnost močnejši in številčnejši kot razlogi, ki govorijo za neresničnost (glej sklep VS RS II Ips 430/2002 z dne 16.10.2003). Za utemeljitev odločitve, ki temelji na dokaznem standardu verjetnosti, sodišču zadostuje opredelitev do trditvenih navedb in razpoložljivega dokaznega gradiva v spisu v smeri čigava trditvena podlaga je prepričljivejša do dokazne stopnje verjetnosti. Pritožbeno sodišče ocenjuje, da je znotraj takšne presoje ponujene trditvene in dokazne podlage pravdnih strank utemeljitev prvostopenjskega sodišča, da tožena stranka s stopnjo verjetnosti ni uspela izpodbiti veljavnost patenta prvotožeče stranke, zaradi kršitve katerega je predlagana začasna odredba. V skladu z določbama 123. in 123.a člena ZIL-1 mora predlagatelj začasne odredbe obstoj patenta izkazati z ugotovitveno odločbo URSIL, ki temelji na opravljenem polnem preizkusu samega patenta. Tako izkazan obstoj pravice bo domnevni kršilec lahko s stopnjo verjetnosti ovrgel le z izkazom enako močnih ali močnejših argumentov v smeri ničnosti patenta. Pravilno je sklepanje prvostopenjskega sodišča, da tožena stranka zgolj s sklicevanjem na predloženo strokovno mnenje, kateremu sta tožeči stranki nasprotovali, ni uspela omajati patenta tožečih strank. Zmotno pa je stališče pritožnice, da je bila toženi stranki odvzeta možnost učinkovitega obravnavanja pred sodiščem že zato, ker sodišče prve stopnje že v fazi odločanja o začasni odredbi ni sledilo dokaznemu predlogu tožene stranke in ni postavilo izvedenca farmacevtske, kemijske in patentne stroke. S tovrstnim dokaznim predlogom bo tožena stranka lahko v meritornem postopku glede ničnosti patenta tožeče stranke utemeljevala svoj zahtevek. Odlašanje z odločitvijo o predlagani začasni odredbi v položaju, ko sta tožeči stranki verjetnost svoje pravice izkazali z ugotovitveno odločbo URSIL, ki temelji tudi na polnem preizkusu patenta (tudi s strani strokovnjakov farmacevtske stroke), do pridobitve novega izvedenskega mnenja, bi pomenilo, da bi sodišče glede obstoja pravice terjalo višjo stopnjo skladnosti svoje predstave od predpisane stopnje verjetnosti. Zgolj nedokončan ugovorni postopek pred Evropskim patentnim uradom glede patenta, na katerem temelji tudi ugotovitvena odločba URSIL za patent prvotožeče stranke, niti vložena tožba tožene stranke na ničnost spornega patenta, sama po sebi še ne omajata verjetnosti izkazane pravice tožečih strank. Odločitev v katerem od teh dveh postopkov v korist tožene stranke po izdaji začasne odredbe pa je lahko podlaga za prenehanje začasne odredbe v smisli 2.odst. 278.čl. ZIZ v zvezi s 7. odst. 123.čl. ZIL-1. Glede verjetnosti izkazane kršitve patenta Ker tožena stranka v pritožbi ne izpodbija ugotovitev prvostopenjskega sodišča glede trženja zdravila N., glede katerega je predlagana začasna odredba, je šteti, da je s tem izkazana tudi predpostavka točke b) 1. odst. 123. člena ZIL-1. Glede uporabe določbe 275. člena ZIZ Sodišče prve stopnje je izdajo začasne odredbe utemeljilo na določbi 1. odst. 275. člena ZIZ, ki upniku omogoča, da na njegov predlog sodišče izda začasno odredbo tudi takrat, kadar upnik ni izkazal verjetnega obstoja terjatve in nevarnosti, če upnik v danem roku položi ustrezno varščino za škodo, ki bi jo dolžnik utegnil utrpeti zaradi izdaje in izvršitve začasne odredbe. Pritožbeno sodišče v tem delu soglaša s pritožbenim očitkom, da je prvostopenjsko sodišče v delu, ko je izdajo začasne odredbe oprlo na to pravno podlago, zmotno uporabilo materialno pravo.

S strani tožečih strank predlagana začasna odredba predstavlja obliko regulacijske odredbe, s katero do odločitve o samem tožbenem zahtevku začasno ureja razmerja med pravdnima strankama. Temelje za uveljavitev kategorije ureditve začasnih odredb, je prvič opredelilo Ustavno sodišče z odločbo Up 275/97, z dne 16.7.1998. S to odločbo je Ustavno sodišče preseglo do tedaj uveljavljeno sodno prakso, ki je izključevala izdajo začasnih odredb, ki bi bile identične s tožbenim zahtevkom. S to ustavno odločbo so bili postavljeni kriteriji zamejitve dopustnosti izdaje regulacijskih začasnih odredb. V teh okvirih omejenih možnosti izdajanja regulacijskih začasnih odredb je potrebno razumeti tudi določila 123. člena ZIL-1, ki ureja predpostavke za izdajo začasne odredbe v zavarovanje nedenarnih zahtevkov po ZIL-1. V skladu s 7. odst. 123. člena ZIL-1, se druga določila ZIZ uporabljajo le, če ni z določili ZIL-1 določeno drugače. 1. odst. 275. člena ZIZ olajšuje položaj upnika in mu omogoča, da pride do predlagane začasne odredbe tudi ob neizkazanih predpostavkah verjetnega obstoja terjatve in nevarnosti pod pogojem, da bo zagotovil ustrezno varščino za grozečo škodo dolžniku. Dopustitev izdaje začasne odredbe na tej podlagi tudi za izdajo regulacijskih začasnih odredb pa po mnenju pritožbenega sodišča nima podlage v 7. odst. 123. člena ZIL-1. Ta podlaga bi namreč širila možnost izdaje regulacijskih začasnih odredb izven predpisanih pogojev v 123. in 123.a členu ZIL-1, ki sta uzakonili omejeno možnost regulacijskih začasnih odredb v smislu razlage Ustavnega sodišča v odločbi Up 275/97. Takšna širitev bi namreč dopuščala tudi, da bi finančno močnejši upniki lahko vedno dosegli zavarovanje svojega monopolnega položaja na trgu že ob položitvi ustrezne varščine, ne da bi jim bilo sploh potrebno izkazovati podlago za svoja izključnostna upravičenja. Upoštevaje navedeno, 1. odst. 275. člena ZIZ, ni mogoče uporabiti kot podlago za izdajo regulacijskih začasnih odredb iz 123. člena ZIL-1. Glede izkazanosti predpostavke iz 2. odst. 123. člena ZIL-1 Ne glede na navedeno zmotno uporabo materialnega prava prvostopenjskega sodišča pri sklicevanju na 1. odst. 275. člena ZIZ, pa le-to ni vplivalo na pravilnost odločitve prvostopenjskega sodišča. Sodišče prve stopnje je namreč že ob izdaji sklepa o začasni odredbi dne 11.5.2010 in ob izdaji izpodbijanega sklepa ocenjevalo ali je tožeča stranka uspela izkazati dejanske predpostavke iz 2. odst. 123. člena ZIL-1 in ugotovilo, da tožeči stranki teh predpostavk nista izkazali. Po mnenju pritožbenega sodišča pa je sklepanje prvostopenjskega sodišča v tem delu zmotno, na kar sta pravilno opozarjali tožeči stranki tako v odgovoru na ugovor tožene stranke zoper sklep o izdani začasni odredbi, kot tudi v odgovoru na pritožbo zoper izpodbijani sklep.

Tožeči stranki sta pri utemeljitvi predloga za izdajo začasne odredbe zatrjevali dejanski stan iz točke c) 2. odst. 123. člena ZIL-1, to je, da v primeru, da bi se začasna odredba tekom postopka izkazala za neutemeljeno, tožena stranka ne bi utrpela hujših neugodnih posledic od teh, ki bi brez izdaje začasne odredbe nastale tožečima strankama. Tožeči stranki sta to predpostavko utemeljevali na okoliščini, da je prvotožeča stranka nosilec patenta ter proizvajalec proizvodov Ne., drugotožeča stranka pa nosilec dovoljenj za promet z zdravili Ne. v Sloveniji. Obe tožeči stranki pridobivata dohodek in s tem pokrivata svoje sedanje stroške ter pretekle stroške razvoja proizvoda Ne. s prodajo tega proizvoda v Sloveniji (navedbe tožečih strank v utemeljitvi predloga za izdajo začasne odredbe). Tožeči stranki sta se sklicevali na svoj močnejši položaj izdelovalca originalnega zdravila, ki ima glede na regulirane cene zdravil priznano višjo ceno od spornega zdravila tožene stranke, kot generičnega zdravila. Ob neizdaji začasne odredbe sta se tožeči stranki sklicevali na neutemeljen poseg tožene stranke v njuna izključnostna upravičenja iz patenta in grozečo škodo, ki naj bi bila v tem, da bodo zdravniki predpisovali ter farmacevti izdajali sporno zdravilo tožene stranke kot cenejše medsebojno zamenljivo zdravilo. Ob izdaji začasne odredbe pa bi toženi stranki grozila zgolj škoda v višini števila neprodanih tablet N., pomnoženo z dobičkom na vsako tovrstno tableto. Glede na višje cene zdravila tožeče stranke od zdravila tožene stranke, je tožeča stranka utemeljevala, da je potencialna škoda za tožečo stranko višja od potencialne škode za toženo stranko. Tako podana trditvena podlaga tožečih strank zadostuje v smislu izkazovanja dejanskega stanu iz tč. c) 2. odst. 123. čl. ZIL-1. Le tega bi tožena stranka lahko ovrgla z utemeljitvijo bolj neugodnih posledic, ki naj bi ji grozile ob izdaji začasne odredbe.

Tožena stranka je trditvam tožečih strank nasprotovala z ugovorom nekonkretiziranosti trditev glede izgubljenega dobička, ki naj bi ga utrpeli tožeči stranki ob neizdaji začasne odredbe, kar glede na že zavzeta stališča sodišča v podobnih primerih ne zadostuje za izkazanost pogoja iz točke c) 2. odst. 123. člena ZIL-1. Ob tem pa je zatrjevala, da je povpraševanje po zdravilih z učinkovino esomeprazol bolj ali manj togo, uvedba cenejšega generičnega zdravila pa celo poveča prodajo zdravil s posamezno zdravilno učinkovino. Tožena stranka pa se je ob tem sklicevala še na nematerialno škodo, ki bi jo utrpela ob izdaji začasne odredbe zaradi okrnitve ugleda. Sodišče prve stopnje je sklepanje o neizkazanosti predpostavke iz točke c. 2. odst. 123. člena ZIL-1 utemeljilo na okoliščini, da bi popolna prepoved trženja zdravila bila hud poseg v položaj tožene stranke, ki ima za posledico izključitev zdravila tožene stranke iz trga Republike Slovenije za čas trajanja začasne odredbe.

Ugotavljanje pogoja za izdajo začasne odredbe po točki c) 2. odst. 123. člena ZIL-1 terja primerjanje neugodnih posledic na strani obeh pravdnih strank, to je tožeče stranke ob neizdaji začasne odredbe v primerjavi s posledicami na strani tožene stranke ob izdaji začasne odredbe, ki bi se kasneje izkazala za neutemeljeno. Posledice, ki jih je potrebno primerjati, se ne kažejo nujno zgolj v grozeči materialni škodi, ki bi jo morale stranke na konkretizirani ravni izkazati. Zakon uporablja pojem „neugodne posledice“ in ne zgolj škode. Potrebno je zato tehtati tudi morebitne druge posledice glede na podano trditveno podlago obeh pravdnih strank. Ob tem, ko sta obe pravdni stranki zatrjevali, da tržita zdravili, ki vsebujeta sporno učinkovino, ni mogoče na načelni ravni sklepati, da bi zaradi prepovedi trženja zdravila toženi stranki grozile hujše posledice, kot grozijo tožečima strankama, ki ob neizdaji začasne odredbe nimata zagotovljene zaščite svojih nedenarnih zahtevkov, izvirajočih iz patenta kot časovno omejene pravice industrijske lastnine. Uveljavljanje izključnostnih upravičenj zato ne more predstavljati hujše grozeče škode na strani domnevnega kršilca, v kolikor niso podane druge morebitne relevantne okoliščine, ki bi položaj domnevnega kršilca posebej oteževale. Takšne okoliščine (ki bi jih moral zatrjevati domnevni kršilec), bi se lahko kazale npr. v primerjavi obsega prometa domnevnega kršilca s spornim zdravilom glede na obseg trženja patenta s strani prijavitelja, ali v kolikor bi sporno zdravilo predstavljalo odločilen delež pri poslovanju domnevnega kršilca. Iz navedb tožene stranke v tej smeri je razbrati zgolj, da gre pri zdravilu tožečih strank (Ne.) in zdravilu tožene stranke (N.) za dve zamenljivi zdravili, ki sta že na trgu. S tem v zvezi pa so neupoštevne trditve tožene stranke, da naj bi neugodne posledice na strani tožeče stranke zmanjševala okoliščina, da tožena stranka ni edini morebitni kršilec pravic tožeče stranke. Prav tako pa so po mnenju pritožbenega sodišča neupoštevni nekonkretizirani ugovori tožene stranke glede grozeče nematerialne škode v primeru izdaje začasne odredbe zaradi okrnitve njenega ugleda (8. odst. 5. točke odgovora na predlog za izdajo začasne odredbe). Zgolj sklicevanje na oteženo možnost dokazovanja višine tako grozeče škode (navedbe v 26. točki pripravljalne vloge z dne 31.3.2010), pa tudi ne more biti zadostna podlaga za sklepanje, da le-to samo po sebi predstavlja grozeče hujše neugodne posledice na strani tožene stranke v primerjavi z grozečimi posledicami tožeče stranke ob neizdaji začasne odredbe. Pritožbeno sodišče je zato drugače od prvostopenjskega sodišča, glede na podano trditveno podlago pravdnih strank, ocenilo, da tožena stranka ni uspela izpodbiti trditev tožeče stranke, s katerimi je le-ta utemeljevala dejanske predpostavke iz točke c) 2. odst. 123. člena ZIL-1. Pritožbeno sodišče pri tem še pojasnjuje, da se tako podana trditvena podlaga pravdnih strank v tem postopku v bistvenem razlikuje od upoštevane dejanske podlage s strani pritožbenega sodišča v že judiciranih primerih, ko je zavzelo stališče, da ni izkazana predpostavka iz tč. c) 2. odst. 123.čl. ZIL-1 (npr. sklep I Cpg 130/2008 z dne 13.3.2008 in sklep I Cpg 194/2008 z dne 10.4.2008). Posledično pa to pomeni, da materialnopravno zmotno utemeljevanje izdane začasne odredbe na določbi 275. člena ZIZ ni vplivalo na pravilnost odločitve prvostopenjskega sodišča, saj sta tožeči stranki skladno z zgoraj obrazloženimi stališči uspeli izkazati predpostavke iz 123. in 123.a člena ZIL-1 za izdajo začasne odredbe.

Glede obsega začasne odredbe Tožena stranka v tej smeri izpodbija utemeljitev prvostopenjskega sodišča z argumentacijo, da je izrek sklepa o izdani začasni odredbi možno razumeti le tako, da izrečena prepoved zaobsega dve kategoriji zdravil in sicer po eni strani zdravilo z določeno optično čistostjo, po drugi strani pa tudi zdravila, ki so predmet citiranih dovoljenj za promet. Takšen ugovor bi bil utemeljen samo pod predpostavko, da je tožena stranka res uspela izkazati, da je pod dovoljenji za promet, navedenimi v izreku začasne odredbe, mogoče tržiti tudi zdravila, ki vsebujejo magnezijevo sol esomeprazol z optično čistočo manjšo od 99,8 %. Tega pa tožena stranka ne more izkazovati zgolj s sklicevanjem, da razpolaga s tako substanco. Da bi tožena stranka v okviru navedenih dovoljenj za promet lahko tržila tudi zdravila, ki ne kršijo patenta tožeče stranke, bi lahko izkazala le s predložitvijo navedenih dovoljenj za promet, ki so bila izdana toženi stranki. Neutemeljeno je zato pritožbeno sklicevanje, da je tožena stranka uspela dokazati, da izdana dovoljenja za promet omogočajo tržiti tudi zdravila, ki ne posegajo v območje patentne zaščite tožeče stranke.

Glede predloga za določitev varščine Glede na že obrazložene razloge, da prvostopenjsko sodišče ni imelo materialne podlage za utemeljitev začasne odredbe na določbi 275. člena ZIZ, katere predpostavka je plačilo varščine s strani predlagatelja začasne odredbe, je pritožbene navedbe, ki se tičejo same varščine, potrebno preizkusiti zgolj v smeri uveljavljenih pritožbenih razlogov, ali bi sodišče prve stopnje imelo podlago, da bi glede na določbo 7. odst. 123. člena ZIL-1 lahko postopalo tudi v smislu 2. odst. 274. člena ZIZ, to je, da bi na predlog dolžnika zavrnilo predlagano začasno odredbo ob predložitvi varščine s strani dolžnika. Ker bi odločitev v smislu 2. odst. 274. člena ZIZ zožala možnost uveljavljanja regulacijske začasne odredbe v obsegu, ki jo izrecno ureja ZIL-1. v 123. členu, te določbe ni mogoče uporabiti v smislu 7. odst. 123. člena ZIL-1. Zato je neutemeljen pritožbeni očitek, da je sodišče toženi stranki odvzelo možnost obravnavanja pred sodiščem, ker ni ugodilo tovrstnemu predlogu v smislu 2. odst. 274. člena ZIZ.

Ker pritožbeno sodišče v okviru uradnega preizkusa izpodbijanega sklepa ni ugotovilo drugih absolutnih bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere mora paziti po uradni dolžnosti (2. odst. 350. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ), je upoštevaje ugotovljeno dejansko podlago strani prvostopenjskega sodišča in trditveno podlago pravdnih strank odločilo, kot je razvidno iz izreka tega sklepa.