Jedro

Sodišče druge stopnje vztraja pri stališču, da prijema za prsi in zadnjico ne gre enačiti s spolnim dejanjem po prvem odstavku 173. člena KZ-1 zgolj zato, ker gre pri tem za telesni dotik. Že zdravo razumsko je jasno, da so dejanja, s katerimi se tako ali drugače prizadene oškodovančeve spolno integriteto lahko zelo različna in intenzivna ter da je ocena, ali gre za spolno dejanje oz. dejanje, s katerimi kako drugače prizadeta spolna integriteta drugega, odvisna od konkretnih okoliščin vsakega primera. Kolikor bi namreč obveljala razlaga sodišča, bi lahko prišlo do nevzdržnih situacij, ko bi storilec objektivno gledano blažjega posega v spolno integriteto odgovarjal po strožjem zakonu zgolj zato, ker je prišlo do telesnega stika, medtem ko bi storilec, ki takega kontakta sicer ne bi izvedel, bi pa npr. žrtev izpostavil bolj izrazitemu spolnemu dogodku, bil deležen milejše obravnave. Dejanje je zato potrebno presojati celovito in ne na podlagi tega ali je prišlo med storilcem in žrtvijo do dotikanja teles.

Izrek

I. Pritožbi zagovornika obtoženega R.C. se deloma ugodi in izpodbijana sodba spremeni tako, da se v opisu dejanja besedilo: "storil spolno dejanje z osebo" nadomesti z besedilom: "prizadel spolno nedotakljivost osebe", dejanje pa pravno opredeli kot kaznivo dejanje spolnega napada na osebo mlajšo od 15 let po četrtem v zvezi s prvim odstavkom 173. člena KZ-1. II. Po četrtem odstavku 173. člena KZ-1 se obtožencu določi kazen 10 (deset) mesecev zapora, nakar se mu po drugem odstavku 59. člena KZ-1 prekliče pogojna obsodba po sodbi Okrožnega sodišča v Novem mestu opr. št. II K 43356/2012 z dne 24.1.2014, ki je postala pravnomočna istega dne, v kateri je bila obtožencu za kaznivo dejanje po prvem odstavku 173. člena KZ-1 v zvezi s tretjim odstavkom 29. člena KZ-1 določena kazen 1 (eno) leto zapora s preizkusno dobo 4 (štirih) let in nato na podlagi tretjega odstavka 59. člena KZ-1 v zvezi s 3. točko drugega odstavka 53. člena KZ-1 upoštevajoč kazen 10 (deset) mesecev zapora po tej sodbi ter kazen 1 (eno) leto zapora po preklicani pogojni obsodbi, izreče enotna kazen 1 (eno) leto in 4 (štiri) mesece zapora.

III. Pogojna obsodba, ki je bila obtožencu izrečena s pravnomočno sodbo Okrajnega sodišča v Kočevju opr. št. II K 48948/2016 z dne 8.12.206, se ne prekliče. IV. Po prvem odstavku 56. člena KZ-1 se obtožencu v izrečeno enotno kazen všteje čas odvzema prostosti in hišnega pripora od 24.4.2016 od 23.30 ure do 30.11.2017. V. V ostalem pa se pritožba obtoženčevega zagovornika, v celoti pa pritožba državne tožilke kot neutemeljeni zavrneta in v nespremenjenih delih potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Obrazložitev

1. Okrožno sodišče v Kopru je z izpodbijano sodbo obtoženega R.C. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja spolnega napada na osebo mlajšo od 15 let po prvem odstavku 173. člena KZ-1 in mu po isti zakonski določbi upoštevajoč 2. točko prvega odstavka 51. člena KZ-1 določilo kazen enega leta in tri mesece zapora, nakar mu je po drugem odstavku 59. člena KZ-1 preklicalo pogojni obsodbi po sodbah Okrožnega sodišča v Novem mestu opr. št. II K 43356/2012 z dne 24.1.2014, v kateri je bila obtožencu za kaznivo dejanje po prvem odstavku 173. člena v zvezi s tretjim odstavkom 29. člena KZ-1 določena kazen eno leto zapora s preizkusno dobo štirih let ter Okrajnega sodišča v Kočevju opr. št. II K 48948/2016 z dne 8.12.2016, ki je postala pravnomočna 24.12.2016, v kateri je bila obtožencu za kaznivo dejanje po prvem odstavku 135. člena KZ-1 določena kazen dva meseca zapora s preizkusno dobo dveh let, nakar mu je na podlagi tretjega odstavka 59. člena KZ-1 v zvezi s 3. točko drugega odstavka 53. člena KZ-1 upoštevajoč kazni zapora z izpodbijano sodbo ter kazni po preklicanih pogojnih obsodbah, izreklo enotno kazen dve leti in štiri mesece zapora. Po prvem odstavku 56. člena KZ-1 mu je v izrečeno enotno kazen zapora vštelo odvzem prostosti in sicer od 24.7.2016 od 23.30 ure dalje. Po četrtem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) je obtoženca oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, pri čemer na podlagi tretjega odstavka 97. člena ZKP nagrada in potrebni izdatki pooblaščenca oškodovanke, bremenijo proračun.

2. Zoper sodbo se pritožujejo okrožna državna tožilka in obtoženčev zagovornik. Prva se pritožuje zaradi odločbe o kazenski sankciji po 4. točki prvega odstavka 370. člena v zvezi s 374. členom ZKP ter sodišču druge stopnje predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtožencu za obravnavano kaznivo dejanje določi kazen eno leto in deset mesecev zapora, nakar mu izreče enotno kazen dveh let in enajstih mesecev zapora.

3. Obtoženčev zagovornik se pritožuje zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona ter zmotno ugotovljenega dejanskega stanja, pritožbo pa vlaga tudi zaradi odločbe o kazenski sankciji. Sodišču druge stopnje predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje pred drugim predsednikom senata, podrejeno pa, da jo spremeni tako, da obtoženca kaznuje mileje.

4. Pritožba obtoženčevega zagovornika je deloma utemeljena, pritožba državne tožilke pa ni utemeljena.

5. Obtoženčev zagovornik uvodoma izpostavlja kršitev pravice do obrambe, ker mu sodišče ni omogočilo prisostvovanja na naroku za zaslišanje oškodovanke. Čeprav je sodišče obvestil, da se v času sodnih počitnic nahaja na letnem dopustu in je tudi predložil potrdilo o rezervaciji, pa je sodišče narok za zaslišanje oškodovanke razpisalo na 31.7.2017, to je v času njegovega dopusta, poleg tega pa je bil o naroku obveščen telefonsko v odvetniško pisarno, čeprav je izrecno zahteval, da ga sodišče o narokih obvešča po telefaksu. Zato kljub temu, da je bila njegova odvetniška pisarna obveščena o naroku, meni, da ni bil obveščen na primeren način v smislu določbe petega odstavka 178. člena ZKP in tak način vabljenja tudi ni bil v skladu s pravili pisnega vabljenja strank. Navedena opustitev pa je imela za posledico, da se zagovornik in njegova substitutinja nista mogla udeležiti zaslišanja oškodovanke, ki pa je bilo glede na razveljavitev prve sodbe, zelo pomembno. Čeprav je bila obramba pozvana, da vnaprej postavi posredna vprašanja, glede na to, da se je zaslišanje mladoletne oškodovanke po šestem odstavku 331. člena ZKP odvijalo pred preiskovalno sodnico, pa bi se potreba po konkretnih vprašanjih lahko izkazala neposredno ob samem zaslišanju oškodovanke, odvisno od vsebine izpovedbe. Dejstvo, da obramba vnaprej ni postavila vprašanj zato ne pomeni, da se je morebitnim vprašanjem odrekla, ker pa je o prejemu zapisnika o zaslišanju oškodovanke opozorila na vrzeli in neskladja v njeni izpovedbi, bi sodišče tudi iz tega razloga moralo ugoditi njegovemu predlogu za ponovno zaslišanje oškodovanke. Kršitev določbe petega odstavka 178. člena ZKP pa je imelo za posledico tudi zmotno in nepopolno ugotovljeno dejansko stanje, saj iz ponovne izpovedbe oškodovanke ni bilo moč razbrati intenzivnosti obtoženčevega posega v njeno spolno integriteto. Dalje opozarja še, da bi o zaslišanju oškodovanke moral biti seznanjen tudi obtoženec ne glede na to, da naroku za zaslišanje ni smel prisostvovati.

6. O navedenih očitkih se je sodišče prve stopnje opredelilo v 28. točki sodbe z bistveno utemeljitvijo, da je bila odvetniška pisarna obtoženčevega zagovornika o zaslišanju oškodovanke na dan 31.7.2017, obveščena po telefonu in ker se zagovornik tega dne ni več nahajal na dopustu v Italiji, bi se zaslišanja glede na to, da je šlo za prednostno zadevo lahko udeležil, bodisi sam ali preko substitutinje oz. pri njem zaposlenega odvetniškega kandidata, ki je tudi pristopil na glavno obravnavo 8.9.2017. Da bo na dan 31.7.2017 odsoten zagovornik preiskovalni sodnici v telefonskem razgovoru dne 18.7.2017 ni omenil in ker je bil o datumu zaslišanja obveščen po telefonu, so razlogi za odsotnost na zaslišanju, na njegovi strani. Ker pa je oškodovanka na ponovnem zaslišanju zadostno opisala, kako je prišlo do obravnavanega dogodka, predlagano ponovno zaslišanje ni bilo potrebno.

7. Iz podatkov spisa izhaja, da je preiskovalna sodnica, ki je opravljala zaslišanje oškodovanke po 338. členu ZKP, narok najprej razpisala na 27.7.2017, nato pa ga je 19.7.2017 zaradi odsotnosti oškodovanke, preložila na 31.7.2017. Dne 21.7.2017 pa je po faxu prejela prošnjo obtoženčevega zagovornika za preložitev naroka za dan 27.7.2017 iz razloga, ker se je zagovornik s substitutinjo odvetnico Teo Mlinar Kovačič nahajal na dopustu do 7.8.2017, zaradi česar naj se zaslišanje oškodovanke opravi po navedenem datumu, zaprosil pa je tudi, da se ga o odločitvi glede prošnje obvesti po faxu. Iz podatkov spisa sicer ne izhaja, ali je bil zagovornik obveščen o prošnji za preložitev, vendar ni dvoma, da je bila o določitvi naroka za dan 31.7.2017, odvetnikova pisarna obveščena po telefonu. Kot izhaja iz razpravnega zapisnika glavne obravnave za dan 24.8.2017, je razpravljajoča sodnica opravila razgovor s preiskovalno sodnico in od nje izvedela, da je odvetniška pisarna bila obveščena po telefonu, pri čemer je osebi, s katero je govorila, povedala, da ne bo pošiljala obvestila po faxu temveč, da šteje, da so vzeli obvestilo o preložitvi za zaslišanje, o katerem so bili obveščeni, na znanje. Da so bili obveščeni o zaslišanju oškodovanke za dan 31.7.2017 pa je obramba potrdila tudi sama na glavni obravnavi 8.9.2017 s pojasnilom, da je bila odvetniška pisarna obveščena, da bo zaslišanje oškodovanke 31.8. in ne 31.7.2017, oseba, ki je obvestilo sprejela po telefonu pa je preiskovalno sodnico tudi prosila, naj pošlje fax.

8. Iz povzetih ugotovitev tako izhaja, da je bila odvetniška pisarna obtoženčevega zagovornika o naroku za zaslišanje oškodovanke na dan 31.7.2017 obveščena po telefonu, pri čemer je oseba, ki je telefonsko sporočilo sprejela, očitno zmotno razumela, da bo zaslišanje 31.8.2017. Prav ima zato pritožba, da do te pomote ne bi prišlo, če bi odvetnikova pisarna bila obveščena po faxu, kot je to zagovornik izrecno predlagal, že v telefonskem pogovoru z dne 18.7.2017, korektno pa bi dalje tudi bilo, da bi ga preiskovalna sodnica obvestila o njegovi prošnji za preložitev naroka za dan 27.7.2017, glede na to, da jo je izrecno prosil, da se narok za zaslišanje izvede po 7.8.2017, ko se vrne z dopusta. Sklepanje preiskovalne sodnice, da bo odvetnik dosegljiv 31.7.2017, ker se naj ne bi več nahajal v Italiji, glede na prošnjo zagovornika za preložitev naroka ni bilo utemeljeno, kakor tudi ne navedba sodišča, da zagovornik preiskovalni sodnici 18.7.2017 ni povedal, da bo 31.7.2017 odsoten, saj za to ni bilo nobene potrebe. Obvestilo, da oškodovanka ne more pristopiti na zaslišanje 27.7.2017 je namreč preiskovalna sodnica prejela dan kasneje, to je 19.7.2017. Glede na čas poletnih in sodnih počitnic na eni strani ter reševanje prednostne zadeve na drugi, bi bilo s strani preiskovalne sodnice pričakovati več sodelovanja tudi z obtoženčevim zagovornikom in ne zgolj z oškodovanko in njenim pooblaščencem, še sploh, ker je bila izvedba dokaza pomembna za odločitev v zadevi.

9. Ne glede na povedano pa ni moč mimo dejstva, da je bil obtoženčev zagovornik o zaslišanju oškodovanke na dan 31.7.2017 vendar obveščen in to na način, ki ga sodna praksa (mag. Štefan Horvat, Zakon o kazenskem postopkom s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2004, stran 409), šteje kot primeren način v smislu petega odstavka 178. člena ZKP. Glede na to, da so se zaslišanja oškodovanke poleg slednje udeležili tudi njen pooblaščenec ter državna tožilka, ni dvoma, da je do pomote o datumu prišlo pri odvetnikovi pisarni in da se zato obramba zaslišanja ni udeležila iz razlogov, ki so bili na njeni strani. Kolikor pa bi obveljala razlaga pritožnika, da način ni bil primeren in da bi zagovornik moral biti o naroku obveščen pisno oz. vsaj po faxu, potem je dalje ugotoviti, da ta opustitev ne predstavlja bistvene kršitve določb kazenskega postopka po drugem odstavku 371. člena ZKP. Zagovornik sicer izpostavlja, da iz oškodovankine izpovedbe češ, da je "vse trajalo pol minute" ni moč razbrati, ali se ta njena navedba nanaša zgolj na fizični kontakt obtoženca oz. celoten dogodek vključno s pogovorom, zaradi česar ni bilo mogoče ugotoviti intenzivnosti obtoženčevega dejanja. Glede na to, da se oškodovanka po prvem dotiku obtoženca ni umaknila, je po mnenju obrambe povsem možno, da je bilo dejanje obtoženca bliskovito in je zato pomanjkljivo dejansko stanje vplivalo tudi na pravno opredelitev kaznivega dejanja. Vendar ti očitki po oceni pritožbenega sodišča niso na mestu, saj je sodišče prve stopnje izpovedbo oškodovanke ocenilo obtožencu v korist in spremenilo opis dejanja, kot je to pojasnilo v 18. točki izpodbijane sodbe, glede pravne opredelitve kaznivega dejanja pa je sodišče druge stopnje tudi sledilo pritožbi, kot bo to še pojasnjeno. Z odsotnostjo obtoženčevega zagovornika na zaslišanju oškodovanke pa obtožencu tudi ni bila prekršena pravica do zaslišanja obremenilne priče, saj je bil zagovornik navzoč že ob prvem zaslišanju oškodovanke v preiskavi in bi že tedaj lahko zastavil vprašanja, za katera je menil, da so bistvena za zadevo. Res je, da je bila oškodovanka tudi na drugem zaslišanju, kot to poudarja izpodbijana sodba, še vedno zelo prizadeta, vendar pa je bila njena izpovedba tudi po oceni pritožbenega sodišča dovolj jasna in razumljiva tako, da ni bilo potrebe za angažiranje strokovnjaka ustrezne stroke kot to meni pritožba. Spričo povedanega se tako izkaže, da zatrjevane procesne kršitve niso podane oziroma, da odsotnost obtoženčevega zagovornika na zaslišanju oškodovanke ni privedla do kršitve pravice do obrambe v smislu drugega odstavka 371. člena ZKP. Čeprav obtoženec o zaslišanju oškodovanke res ni bil obveščen, pa že pritožnik navaja, da naroku za zaslišanje ne bi smel prisostvovati.

10. Kar zadeva dejansko stanje in posledično pravno opredelitev kaznivega dejanja, sodišče prve stopnje na podlagi izpovedbe oškodovanke in navedb posrednih prič A.B.D. ter S.D. ugotavlja, da je obtoženec oškodovanko prijel, držal in stisnil najprej za prsi, nato pa še za zadnjico, kar je po navedbah oškodovanke trajalo morda pol minute. Te ugotovitve sodišča pritožba ne problematizira, razen v tistem delu, kot je že zgoraj povedano, da ni povsem jasno, ali je pol minute trajal zgolj fizični kontakt ali celoten dogodek, skupaj s pogovorom. Vendar pa je oškodovanka na drugem zaslišanju izrecno dejala, da je obtoženec največ pol minute držal in zato ni dvoma, da se ta čas nanaša le na fizični kontakt. Na podlagi tako pravilno ugotovljenega dejanskega stanja je tako moč presojati pravilnost pravne opredelitve kaznivega dejanja po prvem odstavku 173. člena KZ-1. 11. Sodišče prve stopnje je dejanje obtoženca opredelilo kot spolno dejanje po prvem odstavku 173. člena KZ-1, pri čemer je izhajalo iz sodne prakse, konkretno stališč iz sodb Vrhovnega sodišča RS I Ips 230/2000, I Ips 108/2009 in I Ips 55582/2011. V navedenih sodbah je namreč Vrhovno sodišče pojasnilo kriterije, na podlagi katerih je moč razlikovati med spolnim dejanjem po prvem odstavku 173. člena KZ-1 in dejanji, s katerimi je kako drugače prizadeta spolna nedotakljivost druge osebe po četrtem odstavku 173. člena KZ-1. Kot je pojasnilo, je za slednja dejanja oz. ko gre za prizadetost spolne nedotakljivosti značilno, da pri teh dejanjih ni dotikanja teles pri sami manifestaciji spolnosti in tudi ni potrebno, da bi prišlo med storilcem in oškodovancem do neposrednega fizičnega stika. Glede na to, da je obtoženec oškodovanko prejel in držal, nato pa stisnil najprej za prsi in nato za zadnjico in da ni šlo le za bežen dotik ali trepljanje po telesu, je sodišče prve stopnje zaključilo, da je obtoženec uresničil vse zakonske znake obravnavanega kaznivega dejanja po prvem odstavku 173. člena KZ-1. Kot je še pojasnilo, dejanje obtoženca glede na način in trajanje ni bilo tako intenzivno, kot so lahko druga dejanja in načini izvršitve tega kaznivega dejanja, vendar pa je take okoliščine kot v konkretnem primeru upošteval že zakonodajalec, ko je predpisal kazen v razponu od treh do osmih let zapora z možnostjo omilitve kazni.

12. Kot je razvidno iz obrazložitve izpodbijane sodbe je sodišče sledilo pravni opredelitvi obtožbe iz razloga, ker je obtoženec zaradi zadovoljevanja spolnega nagona oškodovanko prejel za omenjena dela telesa torej, ker je šlo za telesni stik, podobno kot je bilo v primeru, ki ju je Vrhovno sodišče RS obravnavalo v zadevah I Ips 230/2000 in I Ips 55582/2011. Vendar pritožba sodišču prve stopnje utemeljeno očita, da ti primeri niso enaki obravnavanemu in da je obrazložitev povzeta selektivno, saj je dejanje v navedenih primerih bolj intenzivno posegalo v spolno integriteto oškodovanca kot v obravnavani zadevi. Sicer pa sodišče druge stopnje vztraja pri stališču, kot je bilo nakazano v 8. točki razveljavitvenega sklepa z dne 19.5.2017 češ, da prijema za prsi in zadnjico ne gre enačiti s spolnim dejanjem po prvem odstavku 173. člena KZ-1 zgolj zato, ker gre pri tem za telesni dotik. Tudi sodb Vrhovnega sodišča, na katere se izpodbijana sodba sklicuje, ni moč razumeti v tem smislu, da milejša pravna opredelitev po četrtem odstavku 173. člena KZ-1 ne more biti podana zato, ker jo fizični kontakt kot znak spolne manifestacije, izključuje. Že zdravo razumsko je jasno, da so dejanja, s katerimi se tako ali drugače prizadene oškodovančeve spolno integriteto lahko zelo različna in intenzivna ter da je ocena, ali gre za spolno dejanje oz. dejanje, s katerimi kako drugače prizadeta spolna integriteta drugega, odvisna od konkretnih okoliščin vsakega primera. Že iz teleološke razlage zakona je dejanje, ki ustreza definiciji spolnega dejanja po prvem odstavku 173. člena KZ-1 oceniti kot takšno, ki je primerljivo z drugo izvršitveno obliko po prvem odstavku 173. člena KZ-1, to je s spolnim občevanjem z osebo, ki še ni stara 15 let. Ker tako ravnanje intenzivno in občutno poseže ne le v spolno integriteto žrtve, temveč tudi v njeno psiho in posledično razvijajočo se osebnost, je za tako dejanje predpisana relativna stroga zaporna kazen, ki razen v primeru priznanja krivde, izključuje izrek pogojne obsodbe. Sicer drži, da različne modalitete dejanja in intenzivnost vplivata na višino kazni in možnost omilitve, kot navaja sodišče prve stopnje, vendar pa je potrebno dejanje storilca najprej pravilno pravno opredeliti in šele nato odmeriti kazen. Kolikor bi namreč obveljala razlaga sodišča, bi lahko prišlo do nevzdržnih situacij, ko bi storilec objektivno gledano blažjega posega v spolno integriteto odgovarjal po strožjem zakonu zgolj zato, ker je prišlo do telesnega stika, medtem ko bi storilec, ki takega kontakta sicer ne bi izvedel, bi pa npr. žrtev izpostavil bolj izrazitemu spolnemu dogodku (npr. jo prisilil, da prisostvuje, ne pa tudi sodeluje pri spolnih orgijah več oseb) bil deležen milejše obravnave. Dejanje je zato potrebno presojati celovito in ne na podlagi tega ali je prišlo med storilcem in žrtvijo do dotikanja teles.

13. Že sodišče prve stopnje je ugotovilo, da dejanje obtoženca ni bilo tako intenzivno kot so lahko druga tovrstna dejanja, saj je oškodovanko le prijel, držal in jo stisnil najprej za prsi, nato pa še za zadnjico. Ne glede na to, da je oškodovanka fizični napad obtoženca ocenila v trajanju največ pol minute, je pritrditi pritožbi, da je šlo le za kratkotrajen prejem in stisk, ki je blažje oz. manj intenzivno posegal v spolno integriteto oškodovanke. Obtoženec je ni otipaval po spolovilu kot je bilo to npr. v sodbah I Ips 55582/2011 in I Ips 230/2000, na kateri se prvostopenjsko sodišče sklicuje, temveč jo je le držal in stisnil za prsi in zadnjico in še to preko oblačil, torej ne na golo kožo. Seveda ni dvoma, da gre za povsem grob in neprimeren poseg v oškodovankino telesno in spolno integriteto, vendar takega ravnanja gotovo ne gre primerjati s spolnimi dejanji, ki so primerljivi spolnemu odnosu. Zato se je strinjati z obtoženčevim zagovornikom, da je dejanje obtoženca opredeliti kot dejanje, s katerim je posegel v spolno nedotakljivost oškodovanke v smislu četrtega odstavka 173. člena KZ-1 in ne kot spolno dejanje v smislu prvega odstavka istega člena.

14. Kolikor pritožba izpostavlja, da sodišče domnevnih škodljivih posledic pri oškodovanki ni ugotavljalo in da bi njeno stanje, ki še leto dni po dejanju kaže na travmatiziranost, lahko ugotavljalo le z ustreznim strokovnjakom, te navedbe po presoji pritožbenega sodišča niso bistvene. Že sodišče prve stopnje je v 14. točki sodbe, sklicujoč se na sodno prakso navedlo, da odsotnost škodljivih posledic pri tovrstnih kaznivih dejanjih samo po sebi ni okoliščina, ki bi lahko zmanjšala pomen ogroženosti zavarovane vrednote. Res je, da se ta razlaga nanaša na vprašanje instituta dejanja majhnega pomena, kot opozarja pritožba, vendar na podlagi oškodovankine naknadne prizadetosti ni moč postavljati zaključkov glede same intenzivnosti posega v njeno spolno integriteto, če dejanje že objektivno gledano kot takšno ni bilo. Krajši prijem in stisk za prsi in zadnjico enajstletnega otroka pač ni dejanje, ki bi že življenjsko in izkustveno gledano lahko povzročilo hude psihične posledice in glede na oškodovankino izpovedbo tudi ni dvoma, da se je prestrašila obtoženčevega napada nanjo, saj se je zbala, da ji bo kaj hudega storil. Zanjo je torej bil travmatičen napad kot tak in ne toliko poseg v njeno spolno integriteto, ki ni bil nič drugega kot kratkotrajno in seveda neprimerno otipavanje preko oblačil. 15. Ker je sodišče prve stopnje glede na vse obrazloženo s pravno opredelitvijo kaznivega dejanja po prvem odstavku 173. člena KZ-1 nepravilno uporabilo kazenski zakon in s tem zagrešilo kršitev po 4. točki 372. člena ZKP, je sodišče druge stopnje utemeljeni pritožbi obtoženčevega zagovornika v tem delu ugodilo in izpodbijano sodbo na podlagi prvega odstavka 394. člena ZKP spremenilo tako, da je dejanje obtoženca pravno opredelilo kot kaznivo dejanje spolnega napada na osebo mlajšo od 15 let po četrtim v zvezi s prvim odstavkom 173. člena KZ-1. Glede na spremenjeno pravno opredelitev je moralo tudi ponovno izreči kazensko sankcijo, pri čemer je obtožencu glede na olajševalne in obteževalne okoliščine kot jih je ugotovilo že prvostopenjsko sodišče ter dejstvo, da je kaznivo dejanje sedaj opredeljeno po milejši kvalifikaciji, določilo kazen deset mesecev zapora. Pri tem pa je presojalo tudi pritožbene navedbe tako državne tožilke, ki se je sicer ob nespremenjeni pravni opredelitvi kaznivega dejanja zavzemala za višjo zaporno kazen kakor tudi navedb obtoženčevega zagovornika, ki je menil, da bi namen kaznovanja bil dosežen tudi s pogojno obsodbo. Glede na obtoženčevo predkaznovanost je razumljivo, da sankcija opominjevalne narave ne pride v poštev. Prav tako sodišče druge stopnje ne vidi tistih obteževalnih okoliščin, kot jih navaja državna tožilka. Res je, da je obtoženec, kot že rečeno, že bil obsojen zaradi istovrstnega kaznivega dejanja, vendar resnici na ljubo tudi tisto dejanje ni izrazito posegalo v spolno integriteto oškodovanke, čeprav je res, da pogojna obsodba svojega namena pri obtožencu ni dosegla. Zato mu je sodišče druge stopnje tudi preklicalo pogojno obsodbo po sodbi Okrožnega sodišča v Novem mestu pod opr. št. II K 43356/2012 z dne 24.1.2014 in mu nato upoštevajoč kazen eno leto zapora po preklicani pogojni obsodbi ter kazen desetih mesecev zapora po spremenjeni sodbi, določilo enotno kazen eno leto in štiri mesece zapora, v katero mu je v smislu prvega odstavka 56. člena KZ-1 vštelo odvzem prostosti in hišnega pripora, kot je razvidno iz izreka te sodbe. Sodišče druge stopnje je ocenilo, da sta tako določena zaporna kazen za obravnavano kaznivo dejanje kot enotna izrečena povsem primerni teži storjenega kaznivega dejanja in stopnji obtoženčeve kazenske odgovornosti ter vsem okoliščina, kot jih je pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje. Glede na obtoženčevo osebnost in zdravstvene težave, kot posledica prometne nesreče, kar vse je sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi zelo podrobno obrazložilo, sodišče druge stopnje ocenjuje tudi, da je bil namen kaznovanja dosežen s tem, da je obtoženec enotno kazen pravzaprav prestal v smislu hišnega pripora. Ni pa sodišče druge stopnje preklicalo pogojne obsodbe Okrajnega sodišča v Kočevju pod opr. št. II K 48948/2016 z dne 8.12.2016, saj gre za povsem drugovrstno kaznivo dejanje in ni nobene potrebe po preklicu pogojne obsodbe. Dejstvo, da se pogojna obsodba ne prekliče, pa ima za posledico trajanje preizkusne dobe po navedeni sodbi, kar bo na obtoženca še nadalje vplivalo, da tovrstnih kaznivih dejanj upoštevajoč tudi, da je deležen strokovne pomoči, ne bo ponavljal. Ker pritožbi obtoženčevega zagovornika v preostalem delu, pritožba državne tožilke pa v celoti nista utemeljeni, ju je sodišče druge stopnje kot neutemeljeni zavrnilo in v nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje, potem ko je še ugotovilo, da v postopku ni prišlo do kršitev, na katere je bilo potrebno paziti po uradni dolžnosti (člen 391 v zvezi s prvim odstavkom 383. člena ZKP).

16. Glede na to, da je obtoženec s pritožbo zagovornika deloma uspel, izrek o stroških pritožbenega dela postopka na podlagi drugega odstavka 98. člena ZKP kot nepotreben odpade.