Jedro

Pritožbeno sodišče je s posegom v pravno opredelitev kaznivega dejanja kršilo zakon, in sicer prvi odstavek 173. člena KZ-1 v zvezi s 4. točko 372. člena ZKP, torej določbo, ki bi jo moralo uporabiti. V obravnavanem primeru je obsojenec enajstletno oškodovanko otipaval po prsih in zadnjici, in sicer jo je z roko prijel za prsi jo nekaj časa držal in stisnil ter jo zatem prijel še za zadnjico, roko tam držal in jo tudi stisnil in torej v obravnavanem primeru ne gre za nek rahel ali površen dotik oškodovankinega telesa. Obe sodišči sta tudi ugotovili, da naj bi otipavanje in stiskanje oškodovanke za prsi in zadnjico trajalo kar nekaj časa, pol minute, kar pomeni, da ni šlo za nek bežen dotik oškodovankinega telesa. Ugotovitve o manjši intenzivnosti posega v spolno integriteto oškodovanke kot predstavnice najranljivejšega dela populacije in dejstvo, da je šlo za otipavanje „le“ preko oblačil oškodovanke lahko svoje ustrezno mesto najdejo v okviru zagrožene kazenske sankcije, v razponu zagrožene zaporne kazni.

Se je pa mogoče strinjati z razlogi izpodbijane sodbe, da prav vsak stik teles oziroma delov teles med storilcem ter oškodovancem še ne pomeni spolnega dejanja v smislu prvega odstavka 173. člena KZ-1. Taka razlaga zakonske norme bi bila nedvomno preveč toga in neživljenjska. Zato je mogoče kratkotrajne telesne stike majhne intenzivnosti, ko gre bolj za dotike pa še ti so na primer, kot je bilo že omenjeno, rahli, bežni ali površni, na primer v avtobusu, šteti kot prizadetost spolne nedotakljivosti, saj opredelitev, da gre za spolno dejanje ni upravičena. Ob siceršnji danosti vseh drugih zakonskih znakov, tudi elementov kaznivega dejanja, je takšno ravnanje mogoče opredeliti kot privilegirano obliko kaznivega dejanja spolnega napada na osebo, mlajšo od petnajst let po četrtem v zvezi s prvim odstavkom 173. člena KZ-1.

Izrek

Zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi in se ugotovi kršitev prvega odstavka 173. člena Kazenskega zakonika v zvezi s 4. točko 372. člena Zakona o kazenskem postopku.

Obrazložitev

A. 1. Okrožno sodišče v Kopru je obsojenca s sodbo z dne 8. 9. 2017 spoznalo za krivega kaznivega dejanja spolnega napada na osebo mlajšo od petnajst let po prvem odstavku 173. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) in mu za kaznivo dejanje določilo kazen enega leta in treh mesecev zapora. Na podlagi drugega odstavka 59. člena KZ-1 je sodišče obsojencu preklicalo pogojni obsodbi po sodbah Okrožnega sodišča v Novem mestu II K 43356/2012 z dne 24. 1. 2014, v kateri je bila obsojencu za kaznivo dejanje po prvem odstavku 173. člena KZ-1 v zvezi s tretjim odstavkom 29. člena KZ-1 določena kazen enega leta zapora s preizkusno dobo štirih let in Okrajnega sodišča v Kočevju II K 48948/2016 z dne 8. 12. 2016, v kateri je bila obsojencu za kaznivo dejanje po prvem odstavku 135. člena KZ-1 določena kazen dveh mesecev zapora s preizkusno dobo dveh let. Na podlagi tretjega odstavka 59. člena KZ-1 v zvezi s 3. točko drugega odstavka 53. člena KZ-1 je sodišče obsojencu izreklo enotno kazen dveh let in štirih mesecev zapora ter mu v izrečeno enotno kazen vštelo odvzem prostosti in sicer od 24. 7. 2016 od 23.30 ure dalje. Na podlagi četrtega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je sodišče obsojenca oprostilo povrnitve stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP ter odločilo, da na podlagi tretjega odstavka 97. člena ZKP nagrada in potrebni izdatki pooblaščenca oškodovanke bremenijo proračun.

Višje sodišče v Kopru je s sodbo z dne 30. 11. 2017 delno ugodilo pritožbi obsojenčevega zagovornika in izpodbijano sodbo spremenilo tako, da je besedilo v opisu dejanja: „storil spolno dejanje z osebo“ nadomestilo z besedilom: „prizadel spolno nedotakljivost osebe“, dejanje pa pravno opredelilo kot kaznivo dejanje spolnega napada na osebo mlajšo od petnajst let po četrtem v zvezi s prvim odstavkom 173. členom KZ-1. Po četrtem odstavku 173. člena KZ-1 je obsojencu določilo kazen deset mesecev zapora, mu preklicalo pogojno obsodbo po sodbi Okrožnega sodišča v Novem mestu II K 43356/2012 z dne 24. 1. 2014, v kateri je bila obsojencu za kaznivo dejanje po prvem odstavku 173. člena KZ-1 v zvezi s tretjim odstavkom 29. člena KZ-1 določena kazen enega leta zapora s preizkusno dobo štirih let in mu na podlagi tretjega odstavka 59. člena KZ-1 v zvezi s 3. točko drugega odstavka 53. člena KZ-1 izreklo enotno kazen enega leta in štirih mesecev zapora. Sodišče je tudi odločilo, da se pogojna obsodba, ki je bila obsojencu izrečena s pravnomočno sodbo Okrajnega sodišča v Kočevju II K 48948/2016 z dne 8. 12. 2016 ne prekliče. Po prvem odstavku 56. člena KZ-1 je sodišče obsojencu v izrečeno enotno kazen vštelo čas odvzema prostosti in hišnega pripora od 24. 4. 2016 od 23.30 ure do 30. 11. 2017. V preostalem delu je pritožbo obsojenčevega zagovornika, v celoti pa pritožbo državne tožilke zavrnilo kot neutemeljeni in v nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

2. Zoper pravnomočno sodbo zahtevo za varstvo zakonitosti vlaga vrhovna državna tožilka in sicer zaradi kršitve kazenskega zakona po 1. točki prvega odstavka 420. člena ZKP na način iz 4. točke 372. člena ZKP v zvezi s četrtim odstavkom 173. člena KZ-1 in predlaga, naj Vrhovno sodišče zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi ter ugotovi, da je bila s pravnomočno sodno odločbo kršena določba četrtega odstavka 173. člena KZ-1. V zahtevi za varstvo zakonitosti navaja, da pregled sodne prakse pokaže, da so druga spolna dejanja v smislu prvega odstavka 173. člena KZ-1 vsa tista dejanja, kjer gre za zadovoljevanje spolnega nagona na telesu oškodovanca, ne pomenijo pa spolnega občevanja. To so tista storilčeva dejanja, katerih cilj je spolno vzdraženje ali zadovoljevanje spolnega nagona, pogoj za pravno kvalifikacijo teh dejanj kot spolnih pa je, da so storjena na telesu oškodovanca. Fizični kontakt tudi predstavlja razmejitev med kaznivimi dejanji po prvem odstavku ter četrtem odstavku 173. člena KZ-1, pri katerem ne pride (nujno) do dotikanja teles, temveč gre za različna spolno nedostojna ravnanja oziroma dejanja, ki so namenjena zadovoljitvi storilčeve spolne pohote pred otrokom. Tu praksa zlasti navaja primere kot so slačenje pred otrokom, kazanje spolnih organov (ekshibicionizem), slačenje otroka, ogledovanje njegovega telesa, masturbiranje pred otrokom in podobno. Tako se ni mogoče strinjati z navedbami višjega sodišča, da kratkotrajnost telesnih stikov, do katerih je prišlo preko oblačil, predstavlja zadostno podlago za kvalifikacijo očitanega kaznivega dejanja v privilegirano obliko kaznivega dejanja.

3. Zahteva za varstvo zakonitosti vrhovne državne tožilke je bila na podlagi določbe drugega odstavka 423. člena ZKP poslana tudi obsojencu in njegovemu zagovorniku Blažu Kovačiču Mlinarju, odvetniku v Ljubljani, ki se o vloženem izrednem pravnem sredstvu nista izjavila.

B.

4. V tej zadevi gre za vprašanje razmejitve med temeljno obliko kaznivega dejanja spolnega napada na osebo, mlajšo od petnajst let po prvem odstavku 173. člena KZ-1 in privilegirano obliko, opredeljeno v četrtem odstavku istega člena. Gre torej za vprašanje razlikovanja zakonskih znakov „kdor stori kakšno drugo spolno dejanje z osebo drugega ali istega spola“ (prvi odstavek) in „kako drugače prizadene spolno nedotakljivost osebe“ (četrti odstavek). Za kaznivo dejanje spolnega napada na osebo, mlajšo od petnajst let po prvem odstavku 173. člena KZ-1 se storilec kaznuje z zaporom od treh do osmih let, za kaznivo dejanje po četrtem odstavku tega člena pa se storilec kaznuje z zaporom do petih let. Tako teorija kot sodna praksa sta razmejitev našli v fizičnem kontaktu med storilcem in oškodovancem (oškodovanko), torej v dotikanju dveh teles ali delov teles. Nazadnje je Vrhovno sodišče problematiko obravnavalo v zadevi I Ips 13370/2010 z dne 11. 1. 2018. Iz te sodbe izhaja, da tako iz strokovne literature kot tudi dosedanje sodne prakse izhaja, da prav fizični stik predstavlja razmejitev med kaznivim dejanjem po prvem odstavku 173. člena KZ-1 in med kaznivim dejanjem po četrtem odstavku istega člena. Ugotovitve obeh sodišč o domnevno nižji intenzivnosti ravnanj, kljub izkazanim telesnim stikom, v okviru katerih je obsojenec „le“ z rokami in „le“ preko oblačil otipaval oškodovanke po intimnih predelih teles, ne morejo predstavljati zadostne podlage za milejšo pravno kvalifikacijo očitanih dejanj. Opisane ugotovitve bi lahko vplivale kvečjemu na odmero kazenske sankcije. V tej zadevi se je obsojencu očitalo, da se je kot trener športne gimnastike oziroma koreograf plesno športnih predstav preko oblačil dotikal intimnih delov teles oškodovank in sicer zadnjice, prsi in mednožja ter jih pri tem poljubljal, pri čemer so mu bile oškodovanke zaupane v varstvo in učenje. Vrhovno sodišče je ugodilo zahtevi za varstvo zakonitosti vrhovne državne tožilke in ugotovilo kršitev četrtega odstavka v zvezi s tretjim odstavkom 183. člena Kazenskega zakonika (KZ) in kršitev četrtega odstavka v zvezi s tretjim odstavkom 173. člena KZ-1 v zvezi s 4. točko 372. člena ZKP.

5. Za podoben primer gre tudi v sedaj obravnavani zadevi. Obsojeni je bil spoznan za krivega, ker je enajstletno deklico otipaval po prsih in zadnjici tako, da jo je z roko prijel za prsi ter jo nekaj časa držal in stisnil, zatem pa jo je prijel še za zadnjico, roko tam držal in jo tudi stisnil. Nižji sodišči sta na osnovi izpovedbe oškodovanke tudi ugotovili, da je to otipavanje trajalo okoli pol minute. Sodišče prve stopnje je obsojenca spoznalo za krivega kaznivega dejanja po prvem odstavku 173. člena KZ-1, pri argumentaciji svoje odločitve glede pravne opredelitve kaznivega dejanja pa se je pravilno oprlo tudi na dosedanjo sodno prakso. Povzelo je, da druga spolna dejanja po prvem odstavku 173. člena KZ-1 pomenijo prijemanje deklet za zadnjico, otipavanje po prsih, polaganje roke dekleta na obsojenčevo spolovilo in ravnanje, ko se je obsojenec gol ulegel na deklico, dočim gre pri ravnanjih po privilegirani obliki, tedaj po četrtem odstavku 173. člena KZ-1 za ravnanja, ko ne gre za dotikanje teles in se primeroma navaja slačenje pred otrokom in kazanje spolnih organov, slačenje otroka in ogledovanje njegovega telesa, masturbiranje pred otrokom, nagovor otroka naj masturbira in podobno.1 Prav tako je dotikanje spolovila oškodovanke z roko eno najbolj značilnih spolnih dejanj, ki nikakor ne predstavlja ravnanja, s katerim storilec prizadene le spolno nedotakljivost oškodovanke. Spolna dejanja so tista dejanja, ki ne pomenijo spolnega občevanja in je zanje značilno, da gre pri njih za zadovoljevanje spolnega nagona na telesu oškodovanca in je pogoj za njihovo pravno opredelitev kot spolnih ta, da so storjena na telesu oškodovanca, priti mora do dotikanja teles oziroma delov telesa med storilcem in oškodovancem.2 Prav tako gre za kaznivo dejanje po njegovi temeljni obliki v primeru, ko je prišlo do fizičnega stika in ta stik ni bil tako bežen in površen kot hoče to prikazati obsojenec, temveč je njegovo otipavanje in božanje oškodovanke po spolovilu preko kopalk in pod kopalkami nedvomno predstavlja stik, ki ga zahteva zakonodajalec za opredelitev spolnega dejanja po prvem odstavku 173. člena KZ-1.3

6. Pritožbeno sodišče meni, da predstavljeni primeri iz sodne prakse, na katere se sklicuje sodišče prve stopnje niso enaki obravnavanemu, saj je dejanje v navedenih primerih bolj intenzivno posegalo v spolno integriteto oškodovanca kot v obravnavani zadevi. Prijemanja za prsi in zadnjico ne gre enačiti s spolnim dejanjem po prvem odstavku 173. člena KZ-1 zgolj za to, ker gre pri tem za telesni dotik. Dejanja, s katerimi se tako ali drugače prizadene oškodovančevo spolno integriteto so lahko zelo različna in intenzivna in je ocena, ali gre za spolno dejanje oziroma dejanje, s katerim je kako drugače prizadeta spolna integriteta drugega, odvisna od konkretnih okoliščin vsakega primera. Dejanje, ki ustreza definiciji spolnega dejanja po prvem odstavku 173. člena KZ-1 je oceniti kot takšno, ki je primerljivo z drugo izvršitveno obliko po prvem odstavku 173. člena KZ-1, to je s spolnim občevanjem z osebo, ki še ni stara petnajst let. Ker tako ravnanje intenzivno in občutno poseže ne le v spolno integriteto žrtve, temveč tudi v njeno psiho in posledično razvijajočo se osebnost, je za tako dejanje predpisana relativno stroga zaporna kazen, ki razen v primeru priznanja krivde, izključuje izrek pogojne obsodbe. Če bi obveljala razlaga sodišča prve stopnje, bi lahko prišlo do nevzdržnih situacij, ko bi storilec blažjega posega v spolno integriteto odgovarjal po strožjem zakonu samo zato, ker je prišlo do telesnega stika, medtem, ko bi storilec, ki takega kontakta sicer ne bi izvedel, bi pa na primer žrtev izpostavil bolj izrazitemu spolnemu dogodku, bil udeležen milejše obravnave. Dejanje je zato po zaključku pritožbenega sodišča potrebno presojati celovito in ne zgolj na podlagi tega ali je prišlo med storilcem in žrtvijo do dotikanja teles.

7. Ob izpostavljenih izhodiščih ter ob dosedanji dosedanji sodni praksi, upoštevajoč pri tem tudi opis kaznivega dejanja kot izhaja iz tenorja pravnomočne sodbe je Vrhovno sodišče zaključilo, da je pritožbeno sodišče s posegom v pravno opredelitev kaznivega dejanja kršilo zakon in sicer prvi odstavek 173. člena KZ-1 v zvezi s 4. točko 372. člena ZKP, torej določbo, ki bi jo moralo uporabiti. V obravnavanem primeru je obsojenec enajstletno oškodovanko otipaval po prsih in zadnjici in sicer jo je z roko prijel za prsi jo nekaj časa držal in stisnil ter jo zatem prijel še za zadnjico, roko tam držal in jo tudi stisnil in torej v obravnavanem primeru ne gre za nek rahel ali površen dotik oškodovankinega telesa. Obe sodišči sta tudi ugotovili, da naj bi otipavanje in stiskanje oškodovanke za prsi in zadnjico trajalo kar nekaj časa, pol minute, kar pomeni, da ni šlo za nek bežen dotik oškodovankinega telesa. Ugotovitve o manjši intenzivnosti posega v spolno integriteto oškodovanke kot predstavnice najranljivejšega dela populacije in dejstvo, da je šlo za otipavanje „le“ preko oblačil oškodovanke lahko svoje ustrezno mesto najdejo v okviru zagrožene kazenske sankcije, v razponu zagrožene zaporne kazni.

8. Se je pa mogoče strinjati z razlogi izpodbijane sodbe, da prav vsak stik teles oziroma delov teles med storilcem ter oškodovancem še ne pomeni spolnega dejanja v smislu prvega odstavka 173. člena KZ-1. Taka razlaga zakonske norme bi bila nedvomno preveč toga in neživljenjska. Zato je mogoče kratkotrajne telesne stike majhne intenzivnosti, ko gre bolj za dotike pa še ti so na primer, kot je bilo že omenjeno, rahli, bežni ali površni, na primer v avtobusu, šteti kot prizadetost spolne nedotakljivosti, saj opredelitev, da gre za spolno dejanje ni upravičena. Ob siceršnji danosti vseh drugih zakonskih znakov, tudi elementov kaznivega dejanja, je takšno ravnanje mogoče opredeliti kot privilegirano obliko kaznivega dejanja spolnega napada na osebo, mlajšo od petnajst let po četrtem v zvezi s prvim odstavkom 173. člena KZ-1. Tako stališče je bilo že tudi do sedaj zastopano tako v pravni teoriji kot tudi v sodni praksi. Po proučitvi teorije in sodne prakse je dokaj jasno, da ravnanja po prvem odstavku 173. člena KZ-1 obsegajo spolna ravnanja z medtelesnim stikom, kontaktna interpersonalna ravnanja, ravnanja iz subsidiarne privilegirane določbe četrtega odstavka pa ravnanja brez medtelesnega stika oziroma so po četrtem odstavku mišljena „zlasti“ nekontaktna interpersonalna spolna ravnanja.4 Tudi iz drugega komentarja izhaja, da ni potrebno, da bi prišlo med storilcem in oškodovancem do fizične povezave, kar pomeni, da tak stik za pravno opredelitev po privilegirani obliki ni izključen.5 Navedeno stališče pa je razvidno tudi iz že omenjenih odločb Vrhovnega sodišča (I Ips 13370/2010 in I Ips 55582/2011), ko je sodišče ovrglo sklepanje o domnevno nižji intenzivnosti ravnanj, ki je služilo za milejšo pravno kvalifikacijo kaznivega dejanja oziroma meni, da pri kaznivih dejanjih po četrtem odstavku 173. člena KZ-1 ne pride (nujno) do dotikanja teles, vendar v konkretnem primeru ta stik ni bil tako bežen in površen, kot je to hotel prikazati obsojenec.

C.

9. Vrhovno sodišče je zahtevi vrhovne državne tožilke za varstvo zakonitosti ugodilo, vendar je glede na to, da je zahteva vložena v škodo obsojenca, kršitev določbe prvega odstavka 173. člena KZ-1 v zvezi s 4. točko 372. člena ZKP le ugotovilo, ne da bi poseglo v pravnomočno sodno odločbo (drugi odstavek 426. člena ZKP).

1 Sodba Vrhovnega sodišča RS I Ips 230/2000 z dne 19. 6. 2003. 2 Sodba Vrhovnega sodišča RS I Ips 108/2009 z dne 24. 9. 2009. 3 Sodba Vrhovnega sodišča RS I Ips 55582/2011 z dne 17. 3. 2016. 4 Veliki znanstveni Komentar posebnega dela Kazenskega zakonika (KZ-1), Uradni list RS, Ljubljana 2018, stran 1029. 5 Dr. Deisinger, Mitja, Kazenski zakonik 2017, Posebni del, Poslovna založba Maribor, Maribor 2017, stran 297.