Jedro

Preklic je pravica (upravičenje) darovalca odstopiti od pogodbe, in daje darovalcu le pravno možnost, da z enostransko izjavo volje, naslovljeno na obdarjenca, povzroči prenehanje pogodbe. N aknadno

odpadla podlaga darilne pogodbe povzroči prenehanje pogodbe, če darovalec svoje upravičenje uresniči. Njegova pravica je časovno omejena z zastaralnimi roki.

Pri razvezni sodbi gre za odločbo oblikovalne narave, predmet predhodnega vprašanja je lahko le tako vprašanje, ko gre za ugotovitveno naravo sodne odločbe (in je tako vprašanje lahko predmet samostojnega obravnavanja v drugem sodnem postopku).

Izrek

Pritožba se delno ugodi in sodba v obrestnem delu spremeni tako, da obresti tečejo od vložitve tožbe, 16.6.2011 ter se višji obrestni zahtevek zavrne; sicer se pritožba zavrne in sodba v preostalem izpodbijanem, a nespremenjenem obsegu potrdi.

Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti 1.174,28 EUR pravdnih stroškov, v 15-ih dneh od prejema te sodbe, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je izdalo sodbo, s katero je ugotovilo, da je darilna pogodba overjena dne 15.4.1985 pri Temeljnem sodišču v Sežani, enota v Sežani, pod opr. št. Ov 221/85, s katero je tožeča stranka podarila ½ solastniškega deleža na parceli št. 1, toženi stranki, kot obdarjencu, nična, ter tožencu naložilo, da tožeči stranki plača 36.188,50 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 17.3.2010 dalje do plačila, v roku 15 dni pod izvršbo (točki II in III izreka). Hkrati je odločilo (sklep) o delnem umiku tožbenega zahtevka (točka I izreka) ter o stroških celotnega postopka (IV izreka).

Tožena stranka je zoper sodbo vložila pritožbo, sodbo izpodbija iz vseh pritožbenih razlogov ter pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in tožbo zavrže oziroma sodbo razveljavi, tožbeni zahtevek zavrne v celoti in tožeči stranki naloži v plačilo stroške, podrejeno pa pritožbi ugodi tako, da sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje. Priglaša tudi stroške pritožbe. Sporno darilno pogodbo so 15.4.1985 sklenili pravdni stranki ter T.P.. Ker se uveljavlja ničnost, bi morale biti tožene vse pogodbene stranke, ki so enotni in nujni sosporniki (tako tudi sodba VS RS II Ips 1118/2008). Tožbo bi zato moralo sodišče zavreči. Sodišče je opravilo zaslišanje tožnice na domu in zaključilo, da je odzivna, da se zaveda obstoja, vsebine in pomena predmetnega pravdnega postopka ter je sposobna, da samostojno izjavlja voljo v pravnem prometu, saj se zaveda sveta okoli sebe in pomena svojih dejanj. S tem se pritožnik ne strinja. Opozarja, da je na zaslišanju 11.6.2015 na vprašanje sodišča, kako je ime njenemu očetu, dvakrat odgovorila „M.“, čeprav mu je v resnici ime

J.. Nadalje je tožnica na vprašanje, ali pozna toženo stranko,

najprej odgovorila, da je ne pozna. Na vprašanje sodišča, kaj

je bilo s parcelo pri delavnici, je tožnica odgovorila »da bi naredili garažo...«. Na vprašanje, kdo bi naredil garažo, je

tožnica povedala, da »T. in M.«, torej njena hčerka in vnuk. Na vprašanje sodišča, ali je

parcelo podarila še komu, razen »P.«, je tožnica odgovorila, da ne, čeprav jo je podarila tudi svoji hčerki. Na nadaljnje vprašanje sodišča, ali ve, kaj zahteva s tožbo, je povedala, da je tožbo

vložila, ker toženec ne skrbi za nikogar in ker hoče, da si T. tam naredi garažo. Povedala je še, da zahteva parcelo z denarjem. Na vprašanja pooblaščenke tožene stranke tožeča stranka ni želela odgovarjati. Opozarja na določbo 77. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP), samo poslovno sposobna stranka lahko sama opravlja pravna dejanja. Pravdna oziroma procesna sposobnost mora biti podana ves čas postopka, na to pa mora paziti sodišče po uradni dolžnosti (80. člen ZPP). Če te sposobnosti stranka nima, lahko dejanja opravlja le preko zakonitega zastopnika (78. člen ZPP). Na zaslišanju dne 11.6.2015 so se prisotni lahko prepričali, da je bila tožnica zmedena, na vprašanja ni odgovarjala pravilno oziroma je odgovarjala mimo vprašanj, prisotnih oseb ni poznala, nenazadnje pa je odgovarjala tudi v nasprotju s tožbenimi navedbami. Vse navedeno bi moralo vzbuditi dvom sodišča v procesno sposobnost ter bi moralo po uradni dolžnosti postaviti izvedenca psihiatrične stroke. Podana je kršitev iz 11. točke drugega odstavka 339. člena ZPP.

Sodišče se tudi ni opredelilo do navedb tožnice na zaslišanju 11.6.2015, ko ni potrdila tožbenih navedb, pač pa je izpovedala celo nasprotno. Iz njenega zaslišanja namreč izhaja, da je tožbo vložila, ker tožena stranka ne skrbi za nikogar in ker hoče, da si T. tam naredi garažo. Na predhodno vprašanje, kaj je bilo s parcelo pri delavnici, je tožeča stranka odgovorila, da bi T. in M. (tožničin vnuk) tam naredila garažo. Na vprašanje, ali je tožeča stranka pričakovala, da bosta T. in tožena stranka živela tukaj (sporna parcela je zraven hiše), je tožeča stranka povedala, da je pričakovala le, da se bosta razumela in živela skupaj. Tako ni jasno, ali govori o P. kot tožencu ali o vnuku M., ki ga omenja kot graditelja garaže. Pove, da je vložila tožbo, ker toženec za nikogar ne skrbi, torej ne zato, ker je zakonska zveza prenehala. Tudi ni potrdila namena darila za izgradnjo hiše, kar je posredno celo zanikala, ko je izpovedala, da je pričakovala, da se bosta razumela in živela skupaj. Do vseh teh okoliščin se sodišče ni opredelilo. Sodišče najprej v 13. točki obrazložitve sodbe ugotavlja, da je tožnica sama izpovedala, da je podarila nepremičnino z namenom, da bi obdarjenca tam živela. Navedena ugotovitev ne drži in je celo protispisna, s čimer je sodišče zagrešilo absolutno bistveno kršitev določb postopka iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Kot je tožena stranka navedla že zgoraj, tožnica ni potrdila tožbenih navedb, da je nepremičnino toženi stranki podarila z namenom, da si bosta s hčerko tožeče stranke na njej skupaj zgradila hišo in tam živela, temveč je navedeno posredno celo zanikala, ko je na izrecno vprašanje, »Ali je pričakovala, da bosta živela tukaj!« odgovorila, da »Je pričakovala le, da se bosta razumela in živela skupaj“. To tožena stranka razume tako, da je tožeča stranka pričakovala, da bosta obdarjenca živela skupaj kjerkoli in ne nujno na podarjeni parceli. Sodišče zapiše, naj bi to izjavo podkrepila izpovedba mnogih prič, toda priča T.P. je tista, ki je aktivno sodelovala pri vložitvi vseh pisnih vlog tožeče stranke. Druge priče pa so dejstvo zaznale posredno, zaradi družinskih konfliktov so v izredno slabih odnosih s tožencem. To kaže na to, da so izpovedale, kar jim je bilo naročeno.

Toženec je denarni znesek prejel na podlagi pravnomočne sodbe, odločbe sodišča, ki je tožnica ni izpodbila, tudi ni priglasila intervencije ali zahtevala njeno odpravo v okviru rednih ali izrednih pravnih sredstev. Sklep o delitvi solastnine Okrajnega sodišča v Sežani N 58/2010 z dne 11.5.2011 je pravnomočen in izvršljiv. Tožnica pa je za delitveni postopek vedela, a se ni udeleževala tega postopka. Poleg tega pa bi morala tožeča stranka po prvem odstavku 87. člena Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ) izkazati vrednost po cenah v času izdaje sodbe na prvi stopnji, ne pa v času delitve solastnine. Gre za cenitev v postopku, v katerem sama niti ni bila stranka.

S tem je zmotno uporabljeno materialno pravo.

Napačni so tudi razlogi sodišča glede zastaranja. Zastaranje začne teči prvi dan po dnevu, ko je tožeča stranka imela pravico terjati izpolnitev obveznosti. Za ničnost pa je značilno, da učinkuje sama po sebi (ipso iure). Gre za izpolnitev, ki ima značilnosti izpolnitve neobstoječe obveznosti. Ker obveznost na podlagi nične pogodbe ne nastane, nastane povračilna obveznost takoj, ko je opravljena izpolnitev oziroma v trenutku, ko odpade podlaga. Terjatev tožeče stranke na podlagi neupravičene pridobitve je nastala, ko je odpadla podlaga darilne pogodbe, to je, ko je postalo znano, da obdarjenca na sporni nepremičnini ne bosta gradila in ko je življenjska skupnost obdarjenca dejansko prenehala. V primeru, ko gre za nično pogodbo, dajatveni zahtevek ni odvisen od zahtevka za ugotovitev ničnosti, saj je za ničnost značilno učinkovanje samo po sebi, brez kakršnegakoli akta, zaradi česar se ničnost tudi uveljavlja z ugotovitveno (deklaratorno) tožbo in ne morebiti z oblikovalno. Vendar pa obstaja ničnost že po samem zakonu, zato je ni potrebno posebej ugotavljati s sodbo. Nastanek pravice zahtevati nazaj izpolnjeno na podlagi nične pogodbe, ki je neveljavna že sama po sebi, glede na navedeno ne more biti vezan na trenutek, ko postane ugotovitvena sodba o ničnosti pogodbe pravnomočna (tako tudi VSL, sodba I Cp 1144/2010, sodba VS RS II Ips 333/2006, sodba VS RS III Ips 77/97, sodba VS RS III Ips 70/2005). Da posel preneha veljati že v trenutku, ko zaradi pozneje nastalih okoliščin odpade podlaga pravnega posla, pa izhaja tudi iz sodbe VS RS II Ips 286/97 in sodbe VSL I Cp 407/2013. Da obdarjenca na sporni nepremičnini ne bosta gradila, je vsem strankam sporne darilne pogodbe postalo jasno najkasneje leta 1986, ko sta obdarjenca kupila stanovanje na U. v S.. Njuna zakonska skupnost pa je dejansko razpadla leta 1994, za kar je tožeča stranka izvedela najkasneje leta 2003, ko je tožencu prepovedala vstop na parcelo in je s tožencem prekinila vse stike.

Tudi Okrožno sodišče v Kopru je v sodbi opr. št. P 457/2015 z dne 16.11.2015, ki sicer še ni pravnomočna in jo je tožena stranka prejela dne 1.12.2015 ter jo prilaga (v postopku na prvi stopnji je ni mogla predložiti, ker je bila slednja izdana po izdaji sodbe v predmetni zadevi), ugotovilo, da je razmerje med toženo stranko in T.P. že v letu 1994 izgubilo vse konstitutivne lastnosti zakonske zveze in da med njima od leta 1994 dalje ni bilo več ne življenjske ne ekonomske skupnosti (točka 19. obrazložitve citirane sodbe). Kot je tožena stranka že pojasnila, je tožeča stranka za razpad zakonske skupnosti obdarjencev izvedela najkasneje leta 2003, ko je toženi stranki posledično prepovedala vstop na sporno parcelo ter ji v telefonskem pogovoru tudi pojasnila razlog za to, in sicer razpad zakonske skupnosti med obdarjencema. Zastaralni rok za uveljavljanje dajatvenega zahtevka je začel teči najkasneje leta 2003, ko je tožnica izvedela, da je zakonska zveza razpadla in je lahko oblikovala voljo, da kot odstopna upravičenka terja vrnitev darila, in je iztekel v letu 2008. Vrhovno sodišče RS se je v sodbi II Ips 916/2006 nadalje izrecno postavilo na stališče, da naknadno odpadla podlaga darilne pogodbe sicer povzroči prenehanje pogodbe, vendar ne sama po sebi in ne v vsakem primeru. Do tega pride samo, če darovalec svoje upravičenje uresniči, sicer pa ne. Ker je prenehanje pogodbe odvisno od volje odstopnega upravičenca, je njegova pravica časovno omejena z zastaralnimi roki. Glede na ugotovljeno dejansko stanje je mogoče ugotoviti, da je tožeča stranka takšno odstopno upravičenje podala šele z vložitvijo tožbe, to je v času, ko je njena pravica že zastarala.

Tožeča stranka je na pritožbo odgovorila. Meni, da je neutemeljena, predlaga njeno zavrnitev in priglaša stroške. Ob pomanjkanju vsebinskih razlogov se pritožba ukvarja s procesnimi problemi in domnevnimi kršitvami. Pasivna legitimacija je podana, zahtevek je uperjen na solastninski delež toženca, zeta. Pravdna sposobnost tožnice ne more biti vprašljiva, s tožbo je izkazala skrb za svoje premoženje in je še kako poslovno sposobna. Vprašanje je, kako bi ravnal skrbnik, če bi ga tožnica imela. Odgovor je vsakemu jasen, enako kot tožnica. Ni pa prezreti, da je tožnica tožbo vložila leta 2011, ko je imela več življenjskih moči kot sedaj in hoče toženec prek tega vprašanja uspeti v pravdi in na račun tožničine življenjske opešanosti zaradi visoke starosti (92 let) in invalidnosti, ki je nastala med vojno, ko je ob pretepanju oglušela na eno uho in bila nato internirana. Ko je tožnica izpovedala, da toženec za nikogar ne skrbi, je s tem mislila na hči in vnuka ter s tem povedala, da toženca ne šteje niti več za bližnjo osebo. Tudi zaslišanje ni potekalo v smeri potrjevanja tožbenih navedb, pač pa zgolj kot preverjanje ali tožnica razume pomen vložene tožbe. Tožnici ni bilo treba izpodbijati sklepa nepravdnega sodišča N 58/2010 z dne 11.5.2011, ki je razdružil solastnino toženca in T.P., saj ni stranka tega postopka.

Tožba na ničnost ne zastara, saj po 93. členu OZ pravica do uveljavljanja ničnosti ne ugasne. Ker ta pravica ne ugasne, tudi ne ugasne pravica do vrnitve tega, kar je bilo izpolnjeno na podlagi nične pogodbe, kar pomeni, da zastaralni rok zahtevka za vrnitev prične teči z dnem ugotovitve ničnosti pravnega posla. Tako se je izrekla tudi sodna praksa (dokaz: sodba VSL O Cpg 121/2010, sodba VSM I CP 100/2011). Toženec in T.P. sta se razvezala s sodbo P 32/2010 z dne 17.3.2010. Navedena predhodnega razpada zakonske skupnosti navzven nista pokazala, šele po razvezi sta začela urejati njuna premoženjskopravna razmerja, tako npr. nepravdni postopek N 58/2010, k pritožbi priložena sodba P 457/2015, nadalje pravda P 590/2012 za plačilo uporabnine na parc. št. 1, nadalje pravda P 418/2010. Vse to je lahko zaznala tudi tožnica in ugotovila posledice razveze zakonske zveze toženca glede njenega premoženja. Vprašanje je, zakaj toženec pred tem, to je od leta 1994 do leta 2010, teh razmerij ni urejal oz. pričel s postopki urejanja, da bi tudi navzven, npr. do tožnice pokazal, da zakonske zveze ni več. Če tega toženec ni storil, tudi tožnici ne more očitati, da bi to morala storiti ona že leta 2003. Pri tem je potrebno ločiti med pojmom življenjska skupnost med zakoncema navznoter, njuna medsebojna mnogotera razmerja, ki so navzven, tretjim, tudi tožnici, povsem skrita in pojmom obstoja zakonske zveze, ki jo lahko zaznajo tretje osebe. Zakonska zveza je med tožencem in T.P. obstajala, dokler ni bila s sodbo P 32/2010 razvezana, sicer sodba glede razveze niti ne bi bila potrebna. Šele od te sodbe dalje lahko tečejo pravni učinki njune razveze in to do tretjih oseb, tudi do tožnice. Če tega ni, tožnica nima pravne varnosti. Zakonska zveza toženca je bila do 2010 vpisana v matični knjigi, izpis iz matične knjige je javna listina in kdor se zanaša na podatke javne listine, ne more priti v položaj, da so mu pravice, ki temeljijo na podatkih te knjige, izničene. Pred pravnomočnostjo sodbe P 32/2010 ta tožba na ugotovitev ničnosti ne bi bila utemeljena, ker je zakonska zveza med tožencem in T.P. še vedno obstajala. Pritožbeni ugovor zastaranja je tako v celoti neutemeljen.

Pritožba ni utemeljena.

Sodišče druge stopnje je preizkusilo sodbo v okviru razlogov, ki jih je podala pritožba, ob tem pa opravilo uradni preizkus glede pravilne uporabe materialnega prava in obstoja morebitnih uradoma upoštevnih bistvenih postopkovnih kršitev (drugi odstavek 350. člena ZPP).

Pritožbena graja, da ni podana pasivna legitimacija, ker je bila poleg pravdnih strank stranka darilne pogodbe tudi tretja, T.P., ni utemeljena. V tej zadevi ne gre za zadevo, primerljivo s tisto, ki jo izpostavi pritožba (sodba VS RS II Ips 1118/2008), ko je šlo za spor o obsegu zapuščine, ter je Vrhovno sodišče poudarilo, da je mogoče navedeni spor zaradi narave skupnostnih razmerij dedičev rešiti samo na enak način za vse dediče. V tej zadevi pa je bilo dano darilo hčeri in zetu (solastninski delež nepremičnine, vsakemu do ½). Solastnik ima pravico imeti stvar v posesti in skupaj z drugimi solastniki uporabljati sorazmerno svojemu idealnemu deležu, ne da bi s tem kršil pravice drugih solastnikov, predvsem pa s svojo pravico lahko razpolaga tudi brez soglasja drugih solastnikov (66. člen Stvarnopravnega zakonika, v nadaljevanju SPZ), ter tožnica lahko uperi tožbo zgolj zoper enega od obdarjencev (ki nista nujna in ne enotna sospornika), ki sta pridobila solastninsko pravico na nepremičnini na podlagi darilne pogodbe.

Tožnica je, kot poudarja pritožba, starejša oseba, rojena je leta 1923. Tožbo je vložila štiri leta preden je bila zaslišana, po pooblaščencu, odvetniku. Pritožba izpostavlja, da naj bi iz zaslišanja bilo razvidno, da tožnica ni procesno sposobna, pri tem pa spregleda datum vložitve tožbe in dejstvo, da je bilo takrat dano pooblastilo odvetniku, in ne trdi, da ob podaji pooblastila tožnica ne bi bila procesno sposobna. Sicer pa pritožba, ki se ukvarja z določenimi neskladji v odgovorih tožnice na vprašanja, spregleda, da je bilo, preden je bila tožnica zaslišana, pojasnjeno, da je tožnica zelo stara in zelo bolna, da pa tudi slabo sliši (kar je tudi lahko razlog za določene nelogične odgovore).

Tudi ni mogoče v konkretnem primeru šteti, da bi bilo postopanje sodišča nasprotno javnemu interesu, ki je izraz načela socialne države, ko mora sodišče poskrbeti, da so stranke, ki morebiti niso sposobne same skrbeti za svoje pravice in interese, ustrezno zastopane, saj jo ves čas postopka zastopa kvalificiran pooblaščenec. Kršitev določbe 11. točke drugega odstavka 339. člena ZPP ni podana.

Utemeljeno je opozorilo pritožbe, da je stališče sodišča prve stopnje, da so šele z ugotovitvijo, da je posel prenehal veljati, nastali povračilni zahtevki in da je zastaralni rok začel teči od seznanitve, da je pogodba o darilu nična, to je od izdaje sodbe, s katero je ugotovljen obstoj ničnosti, pravno zmotno. Sklicevanje sodišča na odločbo VSM I Cp 100/2011 je neutemeljeno, saj ne gre za primerljivo zadevo, v navedeni zadevi je šlo za situacijo, ko je bila sklenjena pogodba, ki je bila nična že v fazi sklenitve (kupoprodajna pogodba). Pritožba tudi pravilno izpostavi, da je tudi Vrhovno sodišče v sodbi II Ips 916/2006 z dne 9.10.2008 poudarilo, da je preklic pravica (upravičenje) darovalca odstopiti od pogodbe, in daje darovalcu le pravno možnost, da z enostransko izjavo volje, naslovljeno na obdarjenca, povzroči prenehanje pogodbe. N aknadno

odpadla podlaga darilne pogodbe povzroči prenehanje pogodbe, vendar ne sama po sebi in ne v vsakem primeru, do tega pride samo, če darovalec svoje upravičenje uresniči, sicer pa ne. Ker je prenehanje pogodbe odvisno od volje odstopnega upravičenca, je njegova pravica časovno omejena z zastaralnimi roki in bi drugačno stališče povzročilo

nesprejemljivo pravno negotovost. V danem primeru je bila zakonska zveza razvezana leta 2010. To je trenutek začetka teka zastaralnega roka in glede na vloženo tožbo v letu 2011 splošni petletni zastaralni rok za kondikcijski zahtevek (371. člen Zakona o obligacijskih razmerjih, ZOR, ki se v tej zadevi uporablja gleda na določbo 1060. člena Obligacijskega zakonika, OZ) ni potekel. Zato je zaključek o neutemeljenosti ugovora zastaranja kljub delno zmotnemu materialno pravnemu stališču pravilen. Ni pa mogoče pritrditi tezi pritožbe, da v tem primeru, ko je darilo dala tretja oseba, rok za vrnitev darila oz. njegove vrednosti lahko teče že od dejanskega razpada skupnosti, s katerim naj bi bila (kot je že v odgovoru na tožbo trdila tožena stranka), tožnica seznanjena najkasneje v letu 2003. Toženec je bil tožničin zet, zakonska zveza je bila razvezana v letu 2010, in gre pri razvezni sodbi za odločbo oblikovalne narave, predmet predhodnega vprašanja pa je lahko le tako vprašanje, ko gre za ugotovitveno naravo sodne odločbe (in je tako vprašanje lahko predmet samostojnega obravnavanja v drugem sodnem postopku - prim. dr. Vesna Rijavec, Pravdni postopek, Zakon s komentarjem, GV Založba 2005, 1. knjiga, stran 125, in odločba VS RS II Ips 218/2014), in tudi tožnica kot tretja nima aktivne legitimacije za ugotavljanje obstoja, in ne za zahtevek za razvezo zakonske zveze med tretjima.

Pritožba neutemeljeno graja dokazno oceno sodišča prve stopnje. Le to je ocenilo listine ter izpovedbe strank in prič. Da je bilo darilo dano z namenom, da zakonca sezidata hišo, izhaja že iz določb pogodbe, kar so potrdile tudi zaslišane priče (ne le tožničina hči), katerih verodostojnosti pritožba s posplošenim navajanjem o pristranosti ni izpodbila. Zato morebitna neskladja v izpovedbi tožnice, ki je starejša oseba s slušnimi težavami, dvoma v ugotovljen nagib, darilo hčeri in zetu za gradnjo hiše, ni izpodbila. Sodišče prve stopnje se je do izpovedbe tožnice opredelilo v točki 13, jo ocenilo v povezavi z drugimi dokazi, ki jih je ocenilo skladno z zahtevo iz 8. člena ZPP in graja pritožbe, da je dokazna ocena te izpovedbe izostala, ni utemeljena. Tudi ni podana uveljavljena kršitev iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Res je sodišče zapisalo, da iz izpovedbe tožnice izhaja, da je podarila nepremičnino z namenom, da bosta obdarjenca TAM živela, a v tem obsegu ne gre za citiranje tega, kar je povedala (nasprotje med tem, kar je povedala in povzetkom v sodbi, bi pomenilo uveljavljano postopkovno kršitev), pač pa za oceno izpovedbe, ki se ji pritožbeno sodišče pridružuje, saj je skupna nit njenih odgovorov v povezavi z vprašanji prav predmetna parcela in skupno življenje, tudi v zvezi z gradnjo, s tem, da je treba dati težo tudi okoliščini glede zdravstvenega stanja in problemov s sluhom v pozni starosti tožnice. Sicer pa, tudi če je postalo že leta pred razvezo jasno, da se namen izgradnje hiše ne bo uresničil, kot trdi pritožba, pa je nagib (v celoti) odpadel šele z razvezo. Življenjsko in izkustveno logično pa je, da tožnica pogodbe ne bi sklenila, če toženec ne bi bil njen zet, nenazadnje je tudi ob zaslišanju izpovedala, da je parcelo podarila zato, ker je bil toženec hčerin mož (kar pritožba pri povzetku njene izpovedbe zanemari) in bosta živela skupaj.

In končno je neutemeljena graja pritožbe glede višine zneska, ki ga mora plačati toženec. Odpadla podlaga pomeni prenehanje pogodbe in utemeljuje zahtevek za vrnitev danega (51. člen in 210. člen ZOR). Višini v postopku na prvi stopnji (ne v odgovoru na tožbo, ne v prvi pripravljalni vlogi in ne na prvem naroku za glavno obravnavo) toženec ni oporekal. To dejstvo je bilo nesporno, zato je sodišče to vrednost pravilno tudi upoštevalo. Sodišče prve stopnje je glede višine vrednosti dosežene koristi upoštevalo ugotovljeno vrednost v nepravdnem postopku, (sklep Okrajnega sodišča v Sežani opr. št. N 58/2010), ta odločba tožnice, ki v postopku ni sodelovala, kot sedaj opozori toženec, res ne veže, toda če je sama štela, da gre za pravo vrednost nepremičnega premoženja, ki je podarjeno, pritožnik z opozorilom, da se postopka ni udeleževala, ni uspešen. Toženec je nasprotoval obrestnemu zahtevku z navedbo, da zneska od bivše žene še ni prejel. Ta okoliščina sicer v razmerju do tožnice nima pravne teže, a bi moralo sodišče v okviru pravilne uporabe materialnega prava zaključiti, da zamude ni, preden ni bil postavljen zahtevek (prim. 324. člen in 277. člen ZOR). Pritožbeno sodišče je zato pritožbi delno ugodilo in sodbo v obrestnem delu spremenilo, tako da obresti tečejo od vložitve tožbe, 16.6.2011 in se višji obrestni zahtevek zavrne, sicer pa neutemeljeno pritožbo zavrnilo in sodbo v preostalem izpodbijanem, a nespremenjenem obsegu potrdilo (353. in peta alineja 358. člena ZPP). T ožena stranka, ki s pritožbo v pretežnem delu ni uspela, mora tožeči stranki povrniti stroške odgovora na pritožbo, ki so odmerjeni v skladu z Zakonom o odvetniški tarifi v okviru specificirane zahteve tožeče stranke (165. in 154. člen ZPP).