Jedro

Zmoten je zaključek sodišča prve stopnje, da je zaradi neplačevanja denarnega nadomestila nastal avtomatizem, po katerem se šteje, da neplačevanje denarnega nadomestila predstavlja odstop od pogodbe o zaposlitvi v delu, ki določa konkurenčno klavzulo. Le v kolikor bi toženec ravnal v skladu z dogovorom iz pogodbe o zaposlitvi in tožečo stranko obvestil o nameravani zaposlitvi oziroma izkazal manjše prihodke na drugem delu zaradi upoštevanja konkurenčne klavzule, tožeča stranka pa tožencu ne bi dala soglasja k opravljanju konkurenčne dejavnosti, bi nastopila pravna obveznost tožeče stranke tožencu izplačevati ustrezno denarno nadomestilo za čas, ko bi mu spoštovanje konkurenčne klavzule omejevalo pridobivanje dohodkov kot na prejšnjem delovnem mestu.

Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da tožbeni zahtevek na plačilo pogodbene kazni zaradi nespoštovanja konkurenčne klavzule ni utemeljen zaradi tega, ker tožeča stranka ni dokazala, da bi toženec po prenehanju delovnega razmerja pri tožeči stranki opravljal na trgu dejavnost, ki pomeni konkuriranje v smislu konkurenčne klavzule.

Izrek

Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijana sodba sodišča prve stopnje.

Obrazložitev

1. Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje zavrnilo tožbeni zahtevek, da je tožena stranka dolžna tožeči stranki plačati pogodbeno kazen v višini 24.427,30 EUR, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 2. 4. 2010 dalje do plačila ter ji povrniti stroške postopka v 15 dneh od dneva izdaje sodbe sodišča prve stopnje, v primeru zamude skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi od prvega dne zamude dalje do plačila (točka I izreka). Odločilo je, da je tožeča stranka dolžna toženi stranki povrniti stroške postopka v znesku 1.381,65 EUR, po izteku paricijskega roka skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, vse v 8 dneh, da ne bo izvršbe (točka II izreka).

2. Zoper navedeno sodbo se je pravočasno pritožila tožeča stranka zaradi nepravilne uporabe materialnega prava, bistvenih kršitev določb pravdnega postopka in zmotne ugotovitve dejanskega stanja. Pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbenemu zahtevku v celoti ugodi, podrejeno pa, da sodbo razveljavi in vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Navaja, da je sodišče prve stopnje zmotno zaključilo, da bi bilo mogoče tožencu od 1. 9. 2010, ko se je zaposlil pri zavarovalnici A., očitati kršitev konkurenčne klavzule, vendar le, če bi tožeča stranka svojo obveznost iz naslova konkurenčne klavzule izpolnjevala od 31. 5. 2010 (ko je tožencu prenehalo delovno razmerje pri tožeči stranki). Ker tožeča stranka obveznosti ni izpolnjevala, je sodišče prve stopnje štelo, da je odstopila od pogodbenega določila in da je toženec prost obveznosti iz naslova konkurenčne klavzule. V skladu s tretjim odstavkom člena XIII Pogodbe o zaposlitvi z dne 21. 9. 2006 bi bil toženec upravičen do izplačila nadomestila za upoštevanje konkurenčne klavzule le v primeru, če mu tožeča stranka ne bi izdala pisnega soglasja za opravljanje konkurenčne dejavnosti in bi mu spoštovanje konkurenčne klavzule onemogočilo pridobitev zaslužka, primerljivega toženčevi prejšnji plači, tožeči stranki pa bi moral toženec vsakega 15. dne v mesecu za pretekli mesec predložiti ustrezno listino oziroma dokazilo, iz katere bi bilo razvidno, da spoštuje konkurenčno klavzulo (npr. plačilno listo novega nekonkurenčnega delodajalca). Toženec mora v skladu z zakonom ter pogodbenim določilom zaprositi za soglasje, v kolikor se ima namen med trajanjem konkurenčne klavzule zaposliti pri konkurenčnem subjektu. Toženec tožeče stranke ni nikoli zaprosil za soglasje za opravljanje konkurenčne dejavnosti, prav tako je ni obvestil o svoji brezposelnosti ali dejstvu, da zaradi spoštovanja konkurenčne klavzule ne dosega primerljivega zaslužka in da zato zahteva plačilo nadomestila. Prav tako tožeči stranki tudi ni predložil kakršnakoli dokazila, da spoštuje konkurenčno klavzulo. Zato so napačni zaključki sodišča prve stopnje, da tožeča stranka ni imela namena izplačevati nadomestila. Opozarja, da v zvezi z izplačevanjem nadomestila ni mogoče govoriti o „avtomatizmu“, za kar se zavzema sodišče prve stopnje. Bilo bi neživljenjsko in pravno nevzdržno, če bi tožeča stranka vsakomur, ki bi imel v pogodbi o zaposlitvi določeno konkurenčno klavzulo in bi mu po njegovi volji ali krivdi prenehalo delovno razmerje, začela izplačevati nadomestilo, kasneje pa bi se izkazalo, da je bilo izplačilo neupravičeno. To bi pomenilo, da bi morala tožeča stranka mesečno poizvedovati po različnih institucijah, ali je določena oseba zaposlena oziroma ali spoštuje konkurenčno klavzulo ter v kolikor jo spoštuje, kakšno plačo prejema in ali je zaslužek primerljiv delavčevi prejšnji plači. Navaja, da tudi ni utemeljeno sklicevanje sodišča na odločbo Ustavnega sodišča RS št. U-I-51/90, saj obravnava ekvivalenco v odplačnih pogodbenih razmerjih, ne pa problematike avtomatizma. Prav tako ni utemeljeno sklicevanje sodišča prve stopnje na obsoletno sodno prakso, ki je bila sprejeta na podlagi določil ZDR/90. Zakon o delovnih razmerjih (ZDR, Uradni list RS, št. 42/02 ter naslednji) je uzakonil določbo, da mora delodajalec za ves čas spoštovanja konkurenčne klavzule mesečno izplačevati denarno nadomestilo, če klavzula onemogoča delavcu pridobitev zaslužka, primerljivega delavčevi prejšnji plači (prvi odstavek 39. člena ZDR). Zato ni utemeljeno sklicevanje sodišča prve stopnje na sodbo Višjega delovnega in socialnega sodišča opr. št. Pdp 817/1999, ki ji v nasprotju z navedeno določbo, da delavcu nadomestilo pripada, tudi če na drugem delovnem mestu prejema višjo plačo. Neutemeljeno je tudi sklicevanje na odločitev Višjega delovnega in socialnega sodišča v zadevi opr. št. Pdp 461/1998, saj ni objavljena v e-bazi sodstva Republike Slovenije. Sodba Vrhovnega sodišča RS, opr. št. VIII Ips 233/1999, ne opredeljuje izpostavljene tematike ter se nanaša na drugačno dejansko stanje. Enako velja za sodbo Vrhovnega sodišča RS, opr. št. VIII Ips 247/2002. Zakon ne predvideva možnosti, da bi delavec enostransko odstopil od konkurenčne klavzule. Če delodajalec delavcu ne izplačuje nadomestila za spoštovanje konkurenčne klavzule, se ne more šteti, da delavec ni zavezan k spoštovanju konkurenčne klavzule. Pogodbena kazen, ki je dogovorjena za primer kršitve konkurenčne klavzule, ima dvojni namen in sicer po eni strani naj bi že sama grožnja s pogodbeno kaznijo odvračala kršitve, po drugi strani pa tudi za primer kršitve olajšuje položaj delodajalca, ki mu ni potrebno dokazovati obstoja in višine škode. S tem v zvezi se pritožba sklicuje na sklep Vrhovnega sodišča RS, opr. št. VIII Ips 3/2011 ter VIII Ips 4/2011. V sodbi Vrhovnega sodišča RS opr. št. VIII Ips 245/2007 je sprejeto stališče, da ni utemeljeno sklicevanje revizije, da bi morala stranka dokazati nastanek konkretne škode. Sodišče prve stopnje se je pravilno oprlo na ugotovitev, da je z zaposlitvijo toženca pri konkurenčnem podjetju bila tožeči stranki povzročena škoda že s tem, ko se je podjetje v spornem času ukvarjalo s konkurenčno dejavnostjo. Nepravilno pa je sodišče prve stopnje zaključilo, da konkurenčna klavzula izključuje možnost primerne zaposlitve toženca (saj je usposobljen le za delo zavarovalnega zastopnika), zaradi česar konkurenčna klavzula ni veljavna oziroma obvezujoča. Toženec bi lahko poiskal drugo primerno zaposlitev, ki za tožečo stranko ne bi predstavljala konkurenčne dejavnosti. Sodišče prve stopnje je zmotno presodilo dejansko stanje tudi s tem, ko je zavzelo stališče, da ni izkazano, da bi toženec po prenehanju zaposlitve pri tožeči stranki konkuriral. Splošno znano dejstvo je, da gre med tožečo stranko ter zavarovalnico A. za konkurenčni družbi. Po Zakonu o zavarovalništvu je dejavnost zavarovalnic omejena, saj lahko opravljajo samo zavarovalne posle in posle, ki so z zavarovalnimi posli v neposredni zvezi. Zavarovalnica A. pri kateri se je zaposlila tožena stranka, se ukvarja z enako dejavnostjo, ponuja enake oziroma primerljive storitve in deluje na istem območju, kjer pridobiva enake ali celo iste stranke kot tožeča stranka. Toženec je izpovedal, da se je pri tožeči stranki ukvarjal s premoženjskimi zavarovanji, v pretežnem delu z avtomobilskimi zavarovanji, ta zavarovanja pa so tudi pri njegovem novem delodajalcu predstavljala glavnino zavarovalnih poslov, ki jih je sklenil. Iz navedenega izhaja, da je toženec v času, ko ga je zavezovala konkurenčna klavzula, konkuriral na trgu tožeči stranki. Sodišče prve stopnje prihaja samo s seboj v nasprotje, saj v točki c.) obrazložitve med drugim zapiše, da bi morala začeti tožeča stranka tožencu izplačevati dogovorjeno nadomestilo takoj po prenehanju delovnega razmerja dne 31. 5. 2010, ker toženec do 1. 9. 2010 ni delal pri nobeni konkurenčni zavarovalnici ali opravljala konkurenčne dejavnosti. Sodišče prve stopnje je torej štelo, da od tega dne dalje (1. 9. 2010) toženec opravljala oziroma dela pri konkurenčni zavarovalnici. To izhaja tudi iz nadaljnjih navedb sodišča in sicer, da se je toženec šele s 1. 9. 2009 zaposlil pri zavarovalnici A. in bi mu bilo mogoče šele od tega dne naprej očitati kršitev konkurenčne klavzule. Nesporno je torej, da se je toženec brez soglasja tožeče stranke v času, ko ga je zavezovala konkurenčna klavzula, zaposlil pri konkurenčni zavarovalnici in kršil pogodbeno določilo o konkurenčni klavzuli. Tožeča stranka je zatrjevala, da je toženec v celotnem obdobju zaposlitve pri tožeči stranki navezoval stike z zavarovanci in si s tem pridobil široko mrežo poznanstev, ki si jih ne bi mogel pridobiti, če ne bi bil zaposlen pri tožeči stranki. Pridobil je tudi vse informacije glede najnovejših produktov ter prodajnih prijemov, ki za tožečo stranko predstavljajo konkurenčno prednost. Tožeča stranka je tožencu v času zaposlitve omogočila tudi vrsto izobraževanj in usposabljanj, ki so mu zagotovile pridobitev znanj in usposobljenosti, ki pomenijo posebno vrednost v okviru poslovanja določenega delodajalca in ki jih je lahko toženec izkoristi pri konkurenčni družbi. Toženec je izpovedal, da je od tožeče stranke prejel „skadencar“ ter da so del premij predstavljali tudi prejšnji zavarovanci tožeče stranke (prepis zvočnega posnetka z dne 8. 5. 2014, stran 16), zaradi česar se je po presoji tožeče stranke zmanjšalo število pobranih premij. Pritožba navaja, da je sodišče prve stopnje ugotovilo, da toženec po odhodu iz tožeče stranke ni ničesar prenesel na zavarovalnico A. ter da po prenehanju pogodbe deset mesecev ni sklenil niti ene police (še svojo družino je pustil zavarovano pri tožeči stranki), prezrlo pa je kontradiktorno izpoved toženca, da razen sorodnikov „žlahte“ ni iz zavarovalnice B. niti ena večja stranke prešla k novemu delodajalcu. Tožeča stranka dvomi v resničnost toženčevih navedb, da ni sklenil nobene police v obdobju desetih mesecev, saj je sam izpovedal, da je imel pri zavarovalnici A. okoli sedem, oziroma osem tisoč evrov premij in da je bilo nekaj strank prenesenih tudi iz portfelja tožeče stranke. Dokazna ocena sodišča prve stopnje ne predstavlja dokaznega standarda skrbnosti in vestnosti, kot ga določa 8. člen ZPP. Zato gre za bistveno kršitev določb postopka. Neutemeljena je tudi ugotovitev sodišča prve stopnje, ki temelji na izpovedi priče C.C., da tožena stranka ni prejela „skadencarja“, kar je nasprotno z izpovedjo D.D., da „skadencarja“ prejme vsak zastopnik. Tudi priča E.E. je izpovedala, da je toženec „skadencarja“ prejel, kar je potrdil tudi sam toženec, ki pa je povedal, da ga ni uporabljal. Tožeča stranka meni, da je v odločilnih dejstvih, v zvezi s prejemom „skadencarjev“, v razlogih sodbe navedena drugačna vsebina, kot pa je dejanska vsebina prepisa zvočnega posnetka. To predstavlja bistveno kršitev določb postopka iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Sodišče prve stopnje tudi ni izvedlo dokaza z zaslišanjem priče F.F., s čimer je storilo bistveno kršitev določb postopka iz 8. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Posledično pa je nepravilno in nepopolno ugotovilo dejansko stanje. Zaslišana priča bi lahko potrdila, da toženec tožeče stranke ni obvestil o tem, da se namerava zaposliti pri konkurenčnem delodajalcu, ter da namerava uveljavljati izplačilo nadomestila. Sodišče prve stopnje je kršilo načelo kontradiktornosti, saj tožeči stranki ni dalo možnosti obravnavanja pred sodiščem. Neutemeljena zavrnitev dokaznega predloga predstavlja tudi kršitev 6. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah, 34. člena Ustave RS ter prvega odstavka 23. člena Ustave RS, ki zagotavlja pravico do nepristranskega sojenja.

3. Pritožba ni utemeljena.

4. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi in v skladu z določilom drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99, s spremembami; v nadaljevanju: ZPP) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena tega zakona in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni kršilo določb pravdnega postopka, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti in tistih, ki jih uveljavlja pritožba, pravilno in popolno je ugotovilo dejansko stanje in pravilno uporabilo materialno pravo.

5. Ni podana uveljavljana bistvena kršitev določb postopka, ki naj bi jo sodišče prve stopnje storilo s tem, ker po stališču pritožbe dokazna ocena ni v skladu z 8. členom ZPP, po katerem sodišče po svojem prepričanju in na podlagi vestne in skrbne presoje vsakega dokaza posebej in vseh dokazov skupaj ter na podlagi uspeha celotnega postopka odloči, katera dejstva se štejejo za dokazana. Tožnik s tem uveljavlja bistveno kršitev določb postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, saj je mogoče takšne navedbe razumeti tako, da ima sodba pomanjkljivosti, zaradi katerih se ne more preizkusiti, oziroma da sodba nima razlogov ali v njej niso navedeni razlogi o odločilnih dejstvih ali so ti razlogi nejasni ali med seboj v nasprotju. Sodišče prve stopnje je namreč sodbo ustrezno obrazložilo z vsemi dejanskimi ugotovitvami in pravnimi stališči, zato je sodbo mogoče v celoti preizkusiti. Ker je sodišče prve stopnje obrazložilo, zakaj šteje, da zaslišanje priče F.F. ni potrebno, saj je na podlagi ostalih izvedenih dokazov ugotovilo vsa pravno odločilna dejstva. Priča F.F. je bila predlagana v zvezi z dokazovanjem, da toženec tožeče stranke ni obvestil o nameravani zaposlitvi pri konkurenčni družbi. Sodišče prve stopnje je to dejstvo ugotovilo, saj niti ni bilo sporno. Zato zavrnitev dokaza z zaslišanjem te priče ne predstavlja bistvene kršitve določb postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, torej da bi bila z nezakonitim postopanjem tožeči stranki kršena pravica do sodelovanja v postopku. Posledično so neutemeljeni tudi očitki, da je s tem sodišče prve stopnje kršilo 6. člen Evropske konvencije o človekovih pravicah, 34. člen Ustave RS ter prvi odstavek 23. člena Ustave RS, ki zagotavlja pravico do nepristranskega sojenja. Neutemeljene so tudi pritožbe navedbe, da je podana bistvena kršitev določb postopka iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ker naj bi bilo glede odločilnega dejstva, in sicer glede toženčevega prejema „skadencarja“, v razlogih sodbe navedena drugačna vsebina, kot pa je dejanska vsebina izpovedi toženca in prič. Glede tega dejstva v razlogih sodbe ni zatrjevanega nasprotja, tožena stranka pa s temi navedbami dejansko nasprotuje dejanskim ugotovitvam sodišča prve stopnje in materialnopravnim stališčem, kar pa ne utemeljuje tega pritožbenega razloga.

6. ZDR v prvem odstavku 38. člena določa, da lahko delavec in delodajalec v pogodbi o zaposlitvi dogovorita prepoved opravljanja konkurenčne dejavnosti po prenehanju delovnega razmerja, če delavec pri svojem delu ali v zvezi z delom pridobiva tehnična, proizvodna ali poslovna znanja in poslovne zveze (konkurenčna klavzula). Konkurenčna klavzula se lahko v skladu z drugim odstavkom 38. člena ZDR dogovori najdlje za obdobje dveh let po prenehanju pogodbe o zaposlitvi in le za primere prenehanja pogodbe o zaposlitvi s sporazumom med strankama, zaradi redne odpovedi s strani delavca, redne odpovedi delavcu iz krivdnega razloga ali izredne odpovedi delavcu s strani delodajalca, razen v primeru izredne odpovedi iz pete alineje prvega odstavka 111. člena tega zakona, po določbi tretjega odstavka 38. člena ZDR pa mora biti določena z razumnimi časovnimi omejitvami prepovedi konkuriranja in ne sme izključiti možnosti primerne zaposlitve delavca. Če konkurenčna klavzula ni izražena v pisni obliki, se po določbi četrtega odstavka 38. člena ZDR šteje, da ni dogovorjena. Če spoštovanje konkurenčne klavzule po drugem odstavku 38. člena ZDR onemogoča pridobitev zaslužka, primerljivega delavčevi prejšnji plači, mu mora delodajalec po določbi prvega odstavka 39. člena ZDR za ves čas spoštovanja prepovedi mesečno izplačevati denarno nadomestilo. Denarno nadomestilo za spoštovanje konkurenčne klavzule se mora po določbi drugega odstavka 39. člena ZDR določiti s pogodbo o zaposlitvi in znaša mesečno najmanj tretjino povprečne mesečne plače delavca v zadnjih treh mesecih pred prenehanjem pogodbe o zaposlitvi. Če se denarno nadomestilo za spoštovanje konkurenčne klavzule ne določi s pogodbo o zaposlitvi, po določbi tretjega odstavka 39. člena ZDR konkurenčna klavzula ne velja. Nadalje ZDR v prvem odstavku 40. člena določa, da se lahko delodajalec in delavec sporazumno dogovorita o prenehanju veljavnosti konkurenčne klavzule. Če delavec odpove pogodbo o zaposlitvi, ker je delodajalec huje kršil določila pogodbe o zaposlitvi, v skladu z drugim odstavkom 40. člena ZDR konkurenčna klavzula preneha veljati, če delavec v roku enega meseca od dneva prenehanja pogodbe o zaposlitvi prejšnjemu delodajalcu pisno izjavi, da ni vezan s konkurenčno klavzulo.

7. Toženec je s tožečo stranko dne 21. 9. 2006 sklenil pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas s polnim delovnim časom za delovno mesto „zavarovalni zastopnik“ v Oddelku prodajne mreže (A1). Stranki sta se v členu XIII pogodbe o zaposlitvi dogovorili za konkurenčno klavzulo, ki določa, da delavec ne sme brez pisnega soglasja delodajalca, če delavcu preneha delovno razmerje po njegovi volji ali krivdi, za svoj ali tuj račun opravljati del in sklepati poslov, pri katerih bi izkoriščal poslovna znanja in poslovne zveze, ki jih je pridobil z delom ali v zvezi z delom pri delodajalcu, predvsem pa ne sme brez pisnega soglasja delodajalca: - ustanavljati podjetja ali začeti opravljati samostojne dejavnosti z enako ali podobno dejavnostjo kot jo ima delodajalec, če bi uporaba teh znanj pomenila za delodajalca konkurenco in sicer 24 mesecev; - skleniti delovnega razmerja pri drugem delodajalcu, ki se ukvarja z enako dejavnostjo, če bi to za delodajalca pomenilo konkurenco in sicer 24 mesecev; - skleniti pogodbe o delu ali pogodbe o avtorskem delu pri drugem delodajalcu, ki se ukvarja z enako dejavnostjo, če bi to za delodajalca pomenilo konkurenco in sicer 24 mesecev.

V drugem odstavku člena XIII pogodbe o zaposlitvi sta stranki dogovorili, da je dolžan delavec delodajalcu plačati pogodbeno kazen v pavšalnem znesku 10-kratne povprečne bruto plače v zadnjem letu pred prenehanjem delovnega razmerja, če delavec ravna v nasprotju s prejšnjim odstavkom tega člena. Če delodajalec ne izda pisnega soglasja v primerih konkurenčne klavzule iz prvega odstavka tega člena in če spoštovanje konkurenčne klavzule delavcu onemogoča pridobitev zaslužka, primerljivega delavčevi prejšnji plači, mu v skladu s tretjim odstavkom člena XIII pogodbe o zaposlitvi pripada za vsak mesec spoštovanja konkurenčne klavzule denarno nadomestilo v višini 40 % povprečne plače delavca v zadnjih treh mesecih pred prenehanjem pogodbe o zaposlitvi. Denarno nadomestilo se izplača do vsakega 15. dne v mesecu za pretekli mesec na podlagi predložene ustrezne listine oziroma dokaza, iz katerega bo razvidno, da konkurenčno klavzulo delavec dejansko spoštuje. Po določbi četrtega odstavka člena XIII pogodbe o zaposlitvi pa se po prenehanju pogodbe o zaposlitvi lahko delavec in delodajalec dogovorita o prenehanju veljavnosti konkurenčne klavzule, o čemer skleneta poseben sporazum.

8. Glede na določbo konkurenčne klavzule v pogodbi o zaposlitvi, je zmotno stališče prvostopenjskega sodišča, da je zgolj zaradi tega, ker je tožeča stranka vedela, da konkurenčna klavzula velja, pa tožencu kljub temu ni izplačevala denarnega nadomestila za spoštovanje konkurenčne klavzule, konkurenčna klavzula prenehala veljati. Toženec po prenehanju pogodbe o zaposlitvi, po pravilnih ugotovitvah sodišča prve stopnje, ni uveljavljal plačila denarnega nadomestila za spoštovanje konkurenčne klavzule, oziroma ni obvestil tožeče stranke, da se namerava zaposliti pri konkurenčnem delodajalcu in da mu bo s spoštovanjem konkurenčne klavzule nastajala škoda oziroma bo imel zaradi spoštovanja konkurenčne klavzule nižje prihodke. Zato je zmoten zaključek sodišča prve stopnje, da je zaradi neplačevanja denarnega nadomestila nastal avtomatizem, po katerem se šteje, da neplačevanje denarnega nadomestila predstavlja odstop od pogodbe o zaposlitvi v delu, ki določa konkurenčno klavzulo. Le v kolikor bi toženec ravnal v skladu s členom XIII pogodbe o zaposlitvi in tožečo stranko obvestil o nameravani zaposlitvi oziroma izkazal manjše prihodke na drugem delu zaradi upoštevanja konkurenčne klavzule, tožeča stranka pa tožencu ne bi dala soglasja k opravljanju konkurenčne dejavnosti, bi nastopila pravna obveznost tožeče stranke tožencu izplačevati ustrezno denarno nadomestilo za čas, ko bi mu spoštovanje konkurenčne klavzule omejevalo pridobivanje dohodkov kot na prejšnjem delovnem mestu.

9. Vendar pa je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da tožbeni zahtevek ni utemeljen zaradi tega, ker tožeča stranka ni dokazala, da bi toženec po prenehanju delovnega razmerja pri tožeči stranki opravljal na trgu dejavnost, ki pomeni konkuriranje v smislu konkurenčne klavzule. Pogodba o zaposlitvi v točki XIII določa, da ne sme delavec brez pisnega soglasja delodajalca za svoj ali tuj račun opravljati del in sklepati poslov, pri katerih bi izkoriščal poslovna znanja in poslovne zveze, ki jih je pridobil z delom ali v zvezi z delom pri delodajalcu, predvsem pa ne sme skleniti delovnega razmerja pri drugem delodajalcu, ki se ukvarja z enako dejavnostjo, če bi to pomenilo za delodajalca konkurenco. Po pogodbi o zaposlitvi bi torej moral toženec izkoriščati tako poslovna znanja kot tudi poslovne zveze, ki jih je pridobil z delom pri toženi stranki. Pogodba torej kumulativno določa oba pogoja, tožeča stranka pa ni zadostila svojemu trditvenemu bremenu ter ni dokazala, katere poslovne zveze naj bi toženec izkoriščal. Tožeča stranka je zgolj na splošno in povsem pavšalno navajala, da zavarovalni agenti pri prestopu k drugi zavarovalnici s seboj „prinesejo“ tudi dobršen del portfelja strank, ki so si ga ustvarili z delom pri prejšnjem delodajalcu, vendar tožeča stranka ni navedla, katere stranke naj bi toženec prenesel k zavarovalnici A.. S tem v zvezi tožeča stranka zmotno meni, da za ugoditev tožbenemu zahtevku ni potrebno ugotavljati višine škode, ki naj bi jo zaradi konkuriranja utrpela. To je sicer res, vendar pa mora trditi in dokazati, da je prišlo do izkoriščanja poslovnih zvez, ki jih je toženec pridobil pri delu ali v zvezi z delom pri tožeči stranki. V zvezi s poslovnimi zvezami je toženec v svoji izpovedi sicer pojasnil, da je večji del strank, ki so prešle k zavarovalnici A., njegovo sorodstvo („žlahta“), vendar sorodniki ne prestavljajo poslovne zveze, ki bi jo zavarovalni zastopnik pridobil pri delu pri prejšnjem delodajalcu. Zato v tem delu tožnikova izpoved ne vpliva na drugačno odločitev od izpodbijane, glede eventualnih drugih strank pa tožeča stranka, kot je bilo že poudarjeno zgoraj, ni zadostila dokaznemu bremenu in ni pojasnila, katere izmed strank je tožnik prenesel k konkurenčnemu delodajalcu. Tudi pritožbeno sklicevanje na „skadencarje“, tj. posebne sezname strank, na katerih so navedeni zavarovalne police oziroma zavarovanci, katerim v prihodnjem mesecu potečejo zavarovanja, ki jih zavarovalni zastopniki prejmejo približno en mesec pred potekom zavarovalnih polic, ni odločilno, saj tudi glede „skadencarjev“ tožeča stranka ni pojasnila, na katere stranke so se sploh nanašali. Tudi v tem delu gre za nekonkretizirane navedbe, s katerimi ni mogoče dokazati izkoriščanja poslovnih zvez oziroma s sklicevanjem na „skadencarje“ substancirati povsem splošnih navedb tožeče stranke.

10. Le v kolikor bi bilo dokazano, da je toženec izkoriščal poslovna znanja in poslovne zveze, bi bilo mogoče šteti, da tožeči stranki ni potrebno dokazati tudi same višine škode, saj sta stranki tudi iz tega razloga sklenili dogovor o pavšalni odškodnini. Zaradi navedenega je bil tožbeni zahtevek utemeljeno zavrnjen. V zvezi z ostalimi pritožbenimi navedbami pritožbeno sodišče odgovarja, da za odločitev niso bistvene, saj ne morejo vplivati na drugačno odločitev od izpodbijane. Tožeča stranka sicer utemeljeno navaja, da je zmoten zaključek sodišča prve stopnje, da pogodba o zaposlitvi oziroma konkurenčna klavzula onemogoča tožencu kakršnokoli drugo zaposlitev, torej da ni v skladu s tretjim odstavkom 38. člena ZDR, saj tega toženec niti ni zatrjeval, vendar to ni odločilno, saj je bistveno le, da tožeča stranka ni dokazala, da bi toženec izkoriščal poslovna znanja in zveze, ki jih je pridobil pri tožeči stranki.

11. Ker torej niso podani razlogi, ki jih navaja pritožba niti tisti, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbo zavrnilo in potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP). Do ostalih pritožbenih navedb se pritožbeno sodišče ni opredelilo, saj niso odločilnega pomena (prvi odstavek 360. člena ZPP).