Jedro

Strinjati se je z obema pritožbama, da obtoženec ne glede na pravnomočno končan postopek osebnega stečaja ne more obdržati premoženjske koristi, ki jo je, kot je zanesljivo ugotovilo prvo sodišče, pridobil s storitvijo očitanega mu kaznivega dejanja v višini 4.428,00 EUR in da mu je tako pridobljeno premoženjsko korist potrebno odvzeti, to pa je mogoče le ob uporabi ukrepa odvzema premoženjske koristi, ki je kot tak uzakonjen v določbah členov 74 in 75 KZ-1.

Izrek

I. Pritožbama okrožne državne tožilke in oškodovanca A. K. se delno ugodi in se izpodbijana sodba spremeni: a) v odločbi o kazenski sankciji tako, da se v izrečeni pogojni obsodbi in v njej določeni zaporni kazni 3 (treh) mesecev zapora preizkusna doba določi v trajanju 2 (dveh) let b) obtožencu pa se odvzame premoženjska korist, pridobljena s storjenim kaznivim dejanjem v višini 4.428,00 EUR, ki jo je dolžan obtoženec plačati v proračun RS v roku 1 (enega) leta in 6 (šest) mesecev po pravnomočnosti te sodbe.

II. V preostalem delu pa se pritožbi okrožne državne tožilke K. K. in oškodovanca A. K., v celoti pa pritožba obtoženčeve zagovornice, zavrnejo kot neutemeljene in se v nespremenjenih delih sodba sodišča prve stopnje potrdi.

III. Obtoženca se oprosti plačila sodne takse za pritožbo.

Obrazložitev

1. Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje spoznalo obtoženca za krivega storitve kaznivega dejanja poslovne goljufije po prvem odstavku člena 228 KZ-1 in mu po členu 57 KZ-1 izreklo pogojno obsodbo, v okviru katere mu je na podlagi prvega odstavka člena 228 KZ-1 določilo zaporno kazen 3 (tri) mesece, ki pa ne bo izrečena, če obtoženec v preizkusni dobi 1 (enega) leta po pravnomočnosti te sodbe ne bo storil novega kaznivega dejanja. Na podlagi določbe drugega odstavka člena 105 Zakona o kazenskem postopku (ZKP) je oškodovanca A. K. s celotnim premoženjskopravnim zahtevkom napotilo na pravdo. Na podlagi četrtega odstavka člena 95 ZKP ga je oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka člena 92 ZKP, na podlagi 8. točke drugega odstavka člena 92 ZKP pa mu je naložilo v plačilo potrebne izdatke oškodovanca ter nagrado in potrebne izdatke njegovega pooblaščenca.

2. Taki odločitvi nasprotujejo s pravočasno vloženimi pritožbami obtoženčeva zagovornica, okrožna državna tožilka in oškodovanec po svojem pooblaščencu.

Obtoženčeva zagovornica vlaga pritožbo iz vseh pritožbenih razlogov, navedenih v določbi prvega odstavka člena 370 ZKP in predlaga, da se izpodbijana sodba tako spremeni, da se obtoženca oprosti storitve očitanega mu kaznivega dejanja in plačila stroškov postopka.

Okrožna državna tožilka vlaga pritožbo iz razloga po 4. točki prvega odstavka člena 370 ZKP v zvezi z določbo člena 374 ZKP in sicer zaradi odločbe o kazenskih sankcijah, odločbe o odvzemu premoženjske koristi in odločbe o premoženjskopravnem zahtevku in predlaga, da se njeni pritožbi ugodi tako, da se izpodbijana sodba spremeni in se obtožencu v okviru pogojne obsodbe določi kazen 4 (štiri) mesece zapora s preizkusno dobo 2 (dveh) let in pod posebnim pogojem, da oškodovancu A. K. v roku 1 (enega) let in 6 (šest) mesecev po pravnomočnosti te sodbe povrne škodo v višini 4.428,00 EUR, oziroma vrne premoženjsko korist v tej višini, oškodovancu A. K. pa prisodi premoženjskopravni zahtevek najmanj v znesku glavnice v višini 4.428,00 EUR, podredno pa v tej višini obtožencu odvzame protipravno premoženjsko korist na način, da mora plačati znesek 4.428,00 EUR.

Oškodovanec po svojem pooblaščencu prav tako vlaga pritožbo iz razloga po 4. točki prvega odstavka člena 370 ZKP in sicer zaradi odločbe o premoženjskopravnem zahtevku in o odvzemu premoženjske koristi in predlaga, da se napadena sodba tako spremeni, da se obtožencu v okviru izrečene pogojne obsodbe določi dodaten pogoj, da je dolžan obtoženec oškodovancu plačati premoženjskopravni zahtevek v znesku 4.428,00 EUR, oziroma, da mu odvzame premoženjsko korist v navedenem znesku.

3. Pritožba obtoženčeve zagovornice je neutemeljena. Pritožbi okrožne državne tožilke in oškodovanca A. K. pa sta delno utemeljeni (glede odločbe o kazenski sankciji in odvzema premoženjske koristi).

4. Iz izpodbijane sodbe izhajajo naslednja relevantna dejstva: - obtoženec in oškodovanec sta bila v letu 2013 oba samostojna podjetnika, ki sta se ukvarjala s prevozi tovora, - obtoženec se je z oškodovancem dogovoril, da bo ta s svojim tovornim vozilom opravil prevoz tovora iz Italije iz kraja Fabriano v kraj Lipetsk v Rusiji za plačilo, za katerega je obtoženec trdil, da je bilo dogovorjeno v višini 3.800,00 EUR, oškodovanec pa v višini 4.800,00 EUR - oškodovanec je opravil prevoz v času od 10. 5. 2013 do 24. 5. 2013 in obtožencu dostavil CMR listine, ni pa mu takrat izročil TIR zvezka - po opravljenem prevozu in vrnitvi iz Rusije je oškodovanec obtožencu izdal prvi račun za plačilo opravljenega prevoza v višini 4.800,00 EUR, ki ga je obtoženec zavrnil z utemeljitvijo, da mu oškodovanec ni vrnil TIR zvezka - oškodovanec je nato 10. 7. 2013 obtožencu izstavil ponovni račun za plačilo zneska v višin 4.428,00 EUR, pri čemer je od zneska 4.750,00 EUR odštel znesek 322,00 EUR, katerega mu je obtoženec med opravljanjem prevoza plačal preko Western Uniona - obtoženec ponovno izstavljenega računa ni poravnal - obtoženec je imel pri Banki 1v Sloveniji odprt TRR za poslovanje, vendar pa na tem računu vse od marca 2013 ni imel prilivov - iz podatkov GIZ Intertransport L. v zvezi z izdajo TIR zvezka z oznako XH73819112, ki je obtožencu bil izdan za prevoz navedenega tovora 3. 4. 2013 z veljavnostjo do 2. 6. 2013 in ki mu ga oškodovanec na njegov poziv ni vrnil, je prvo sodišče ugotovilo, da je obtoženec 23. 8. 2013 TIR zvezek prijavil kot zadržan v Rusiji in da so kasneje obtožencu še bili izdani TIR zvezki, po 17. 7. 2013 pa ni več prosil za njihovo izdajo - naročnik navedenega prevoza L. iz D. je naročen prevoz obtožencu plačal v skupni višini 4.750,00 EUR (200,00 EUR za stojnino in 4.550,00 EUR za opravljen prevoz), ta znesek pa je bil nakazan na obtoženčev TRR pri Banki v ... v A. po podatkih naročnika prevoza (L.) pa je bil prevoz opravljen v skladu z dogovorom in brez kakršnihkoli posebnosti (zamud, napak pri raztovarjanju …) - oškodovanec obtožencu TIR zvezka v zvezi z navedenim prevozom, ki ga je zanj opravil ni nikoli vrnil - zoper obtoženca se je pri Okrožnem sodišču v ... pod opr. št. St 406/2014 vodil stečajni postopek in je bil dne 8. 12. 2017 izdan sklep o odpustu obveznosti obtožencu kot stečajnemu dolžniku z odpustitvijo vseh obveznosti, ki so nastale do 11. 2. 2014, oškodovancu pa je v tem stečajnem postopku bila tudi priznana priglašena terjatev v zvezi z navedenim prevozom v višini 4.640,18 EUR, s sklepom z dne 23. 5. 2018 pa je bil postopek osebnega stečaja zoper obtoženca pravnomočno zaključen K pritožbi obtoženčeve zagovornice:

5. Obtoženčeva zagovornica v okviru uveljavljanja pritožbenega razloga bistvenih kršitev določb postopka s tem, ko prvemu sodišču očita napačno postopanje v zvezi z dopuščeno modifikacijo obtožbe, čemur je obramba nasprotovala, meri na kršitev iz 10. točke člena 371 ZKP, vendar pa je tak pritožbeni očitek neutemeljen.

6. Drži sicer, da zoper prvo sodbo sodišča prve stopnje z dne 27. 2. 2019 okrožna državna tožilka ni vložila pritožbe in da je dne 19. 4. 2021 po zaključku dokaznega postopka vloženo obtožnico modificirala (zapisnik o glavni obravnavi na list. št. 314) tako, da se obtožencu poslej očita delna neizpolnitev obveznosti in da je obramba taki modifikaciji nasprotovala. Ne drži pa, da se prvo sodišče do tega ni opredelilo, saj je slednje obrazložilo v točki 9.) obrazložitve izpodbijane sodbe, ko je izrecno zapisalo, da je taka modifikacija posledica zanesljive ugotovitve, da je obtoženec oškodovancu vendarle tekom izvajanja dogovorjenega posla plačal znesek 300,00 EUR, kar je oškodovanec upošteval (skupaj s stroški 322,00 EUR) nato pri ponovni izstavitvi računa (list. št. 6). Ker je šlo torej za spremembo, ki je bila obtožencu le v korist, ne pa v škodo, ni relevantno, da je obramba taki spremembi oporekala, s tem pa tudi ni bilo prekršeno načelo iz člena 385 ZKP, ki v nasprotju s pritožbo upravičenemu tožilcu vselej dopušča modifikacijo v obtoženčevo korist, k slednjemu pa je glede na ugotovljeno dejansko stanje zaradi načela materialne resnice zavezano že sodišče, ki o vloženi obtožbi odloča. 7. V zavzemanju za zmotno ugotovitev dejanskega stanja pritožba oporeka razlogom prvega sodišče o obstoju preslepitvenega namena z navedbami, da obtoženčev preslepitveni namen od vsega začetka v nobenem primeru ni dokazan, saj je obtoženec plačilo prevoza pogojeval z oškodovančevo vrnitvijo TIR zvezka, kar pa je ta samovoljno odklonil in kar takoj podal ovadbo, čeprav bi lahko predlagal tudi izvršbo, zato so razlogi za neplačilo računa oškodovančeva ravnanja, ko je obtoženca z zadrževanjem TIR zvezka izsiljeval, ne pa v obtoženčevi neizpolnitvi plačila, četudi pri Banki 1 ni imel v tistem času prilivov na svojem TRR. Takim pritožbenim navedbam ni pritrditi.

8. Iz izreka izpodbijane sodbe namreč izhaja, da se obstoj preslepitvenega namena veže na obtoženčeva ravnanja pri sklenitvi posla z oškodovancem in pri izvajanju pogodbe, kar je prvo sodišče na podlagi obtoženčevega zagovora, oškodovančeve izpovedbe in prebranih ter dokazno ocenjenih listinskih dokazov, prepričljivo utemeljilo v točkah 10) - 12) izpodbijane sodbe, kjer je obrazložilo, da je med obtožencem in oškodovancem bila dogovorjena cena za opravljen prevoz, ki ga je opravil oškodovanec 4.600,00 EUR in ne 3.800,00 EUR, kot je ves čas vztrajal obtoženec, ki je oškodovancu potem, ko je že peljal tovor v Rusijo, nakazal preko Western Uniona avans le v višini 300,00 EUR, ne pa 1.200,00 EUR, kot je sprva sam zatrjeval in ne, kot sta bila dogovorjena, da mu bo med potjo nakazal 33 % od celotno dogovorjenega zneska za opravljen prevoz. Oškodovanec mu je namreč po opravljenem prevozu izročil CMR listine, zadržal pa si je TIR zvezek, saj je prvo sodišče prepričal, da je le na tak način uspel dokazati, da je prevoz opravil on sam, kajti iz vseh CMR listin namreč izhaja, da je prevoz brez posebnosti opravil obtoženec kot samostojni podjetnik sam. Po opravljenem prevozu in prvi izstavitvi računa, ki pa ga je obtoženec zavrnil, je oškodovanec nato račun popravil in mu ga 10. 7. 2013 ponovno poslal (račun na list. št. 6) in na ta način zahteval izplačilo preostanka dogovorjene cene v višini 4.228,00 EUR, obtoženec pa drugega računa ni nikoli poravnal in se je ves čas skliceval na vrnitev TIR zvezka (takrat pa tudi ni oporekal plačilu zaradi nepravilnosti pri opravljenem prevozu), čeprav je po tem času pridobival še nove TIR zvezke za nove prevoze, kot je zanesljivo ugotovilo prvo sodišče. Pritožbeno sodišče sprejema vsa teoretična izhodišča prvega sodišča glede obstoja preslepitvenega namena, ki je zakoniti znak kaznivega dejanja po določbi prvega odstavka člena 228 KZ-1 in v tej zvezi tudi utemeljitev preslepitvenega namena v izpodbijani sodbi, ki se je skladno z obstoječo sodno prakso prepričljivo izkazal tudi v tem, da obtoženec oškodovancu ni nikoli plačal sprva po obtožencu zatrjevanih 1.200,00 EUR, kar je bil znesek, ki ga je oškodovanec potreboval za vrnitev domov, zaradi česar si je moral denar v tujini celo izposoditi. Šele tekom postopka, ko je sodišče opravilo poizvedbe pri L. na D., pri G. in pri Banki 1, pa je obtoženec začel iskati različne izgovore za neplačilo, tudi dogovorjenega avansa, ki pa so se izkazali za lažne in neutemeljene. Ker pa je v nasprotju z njegovim zatrjevanjem oškodovanec prevoz opravil korektno in brez zamud ter napak, kot je sprva neutemeljeno trdil obtoženec, saj je obtožencu naročnik (L.) prevoz tudi plačal skupaj s stojnino pri Banki v ...v A., medtem ko preko TRR Banke 1 obtoženec ni posloval, ker na tem TRR ni imel prilivov v tistem obdobju, je slednje prvo sodišče utrdilo v prepričanju, da je obtoženec, ko kljub prejetem plačilu od L., oškodovancu prevoza ni plačal, zanesljivo ravnal s preslepitvenim namenom in je tudi po prepričanju pritožbenega sodišča prepričljivo zavrnilo obtoženčev zagovor, da je bila oškodovančeva nevrnitev TIR zvezka ne le razlog za neplačilo računa, temveč celo eden izmed razlogov za obtoženčev osebni stečaj.

9. Pritožba ne prepriča niti s svojo tezo, da je bila dogovorjena cena za prevoz le 3.800,00 EUR in ne 4.600,00 EUR, kajti prvo sodišče je izpoved oškodovanca v tem delu, ki je bila ves čas postopka identična, presojalo tudi v odnosu do listin o plačilu prevoza s strani naročnika L., ki je takoj po opravljenem prevozu obtožencu tudi nakazal znesek 4.750,00 EUR na Banko v ... . Pri tem je sledilo oškodovancu, da za znesek 3.800,00 EUR, kar je obtoženec ves čas vztrajal, prevoza niti ni bil pripravljen izvesti, kajti k poslu ga je nagovoril obtoženec sam in mu takrat tudi izročil TIR zvezek, zato so povem nerelevantne pritožbene navedbe, da je nelogično, da bi obtoženec ob takem poslu ne pridobil nobene provizije in da je na ta način oškodovancu delal samo uslugo, kajti dokazni postopek tega ni potrdil, obtoženec pa tega tudi ni zatrjeval, realna cena prevoza, kot je prepričljivo obrazložilo prvo sodišče, pa je bila taka, kot jo je L. obtožencu tudi plačal. 10. Neutemeljene so pritožbene navedbe tudi glede takojšnjega plačila za prevoz, saj je namreč prvo sodišče zanesljivo ugotovilo, da je oškodovanec sprejel ponujen prevoz za dogovorjeno ceno pod določenimi pogoji (plačilo avansa 33 % po odhodu s carine, preostanek pa po izročitvi CMR listin) in je za prevoz v Rusijo še imel denar. Z obtožencem pa je bilo dogovorjeno, da mu bo za pot domov plačal dogovorjen znesek, kar pa se ni zgodilo in si je zaradi tega oškodovanec za vrnitev moral denar celo izposoditi, saj mu obtoženec ni plačal niti avansa v višini 33 %, temveč le znesek 300,00 EUR, niti mu ni poravnal preostanka do dogovorjene cene po izročitvi CMR listin, niti tega ni storil po izstavitvi ponovnega (popravljenega) računa z dne 10. 7. 2013. V takih zaključkih pa v nasprotju s pritožbenimi navedbami ni nedoslednosti in s strani pritožbe zatrjevanega spreminjanja trditev oškodovanca glede dogovorjenega plačila.

11. Pritožba namreč ob vse tem tudi prezre, da obtoženec oškodovancu razen zneska 300,00 EUR ni plačal ničesar niti po izstavljenem in popravljenem računu (list. št. 6), temveč je plačilo tega računa zavrnil le z zahtevo po vrnitvi TIR zvezka in brez vsakršnih očitkov, da prevoz ni bil korektno opravljen, kot je sprva v zagovoru vztrajal. Glede na izstavljen račun 10. 7. 2013, ki je tudi relevanten za presojo o tem, kolikšen znesek obtoženec oškodovancu dolguje, pa je po prepričanju pritožbenega sodišča tudi brezpredmetno problematiziranje pritožbe o napakah pri izstavitvi prvega računa za znesek 4.800,00 EUR, ki ga je obtoženec zavrnil, saj je oškodovanec nato tudi po zahtevi obtoženčeve žene izstavil popravljen račun z upoštevanjem odbitka 322,00 EUR od zneska 4.750,00 EUR, česar pa ni oškodovanec nikoli zanikal, kot protispisno trdi pritožba.

12. S pritožbenimi navedbami, da pa je dokazni postopek pokazal, da se je obtoženec večkrat zlagal (o zamudi s prevozom, o penalih, o tem, da ni dobil plačanega prevoza od naročnika in podobno), pa pritožba, ko sicer ves čas oporeka zaključkom v izpodbijani sodbi o obstoju preslepitvenega namena, prihaja ne le sama s seboj v nasprotje in na ta način pritrjuje razlogom v izpodbijani sodbi, temveč s takimi navedbami v nobenem primeru ne more omajati prepričljivih razlogov prvega sodišča, da je obtoženec v obravnavanem primeru že od sklenitve posla dalje in tudi pri samem izvajanju le-tega ravnal s preslepitvenim namenom, saj je prevoz od L. dobil plačan v Banki v ..., medtem ko pri Banki 1, kjer je imel v tistem obdobju uradno odprt TRR kot samostojni podjetnik v navedenem obdobju ni izkazoval prilivov. Zato so povsem nerazumljive tudi pritožbene navedbe v smeri, da bi se oškodovanec lahko poplačal v izvršbi, kajti šele po oškodovančevih poizvedbah pri L. na D. o plačilu računa za opravljen prevoz je bilo namreč ugotovljeno, da ima obtoženec TRR tudi v ... in da je preko tega TRR tudi posloval, oškodovancu pa računa vseeno kljub tem izkazanim prilivom ni poravnal K pritožbama okrožne državne tožilke in oškodovanca A. K.:

13. Državna tožilka se sicer strinja z izrekom sankcije opominjevalne narave, vendar pa meni, da bi glede na težo storjenega kaznivega dejanja moralo sodišče tudi v ponovljenem postopku obtožencu moralo v okviru izrečene pogojne obsodbe določiti daljšo zaporno kazen in sicer 4 (štiri) mesece zapora in tudi daljšo preizkusno dobo 2 (dveh) let. Slednje utemeljuje s tem, da je obtoženec storil kaznivo dejanje z direktnim naklepom, s svojim ravnanjem pa je spravil oškodovanca, ki je opravil prevoz tovora iz Italije v Rusijo v stisko, saj ga je tam pustil brez sredstev za vrnitev domov, zaradi česar si je moral oškodovanec denar sposoditi, take okoliščine pa po njeni oceni narekujejo tudi spremembo izpodbijane sodbe v odločbi o kazenski sankciji. Pritožba je v tem delu delno utemeljena.

14. Izrek kazenske sankcije je prvo sodišče utemeljilo v točki 14) izpodbijane sodbe in, kot pravilno povzema pritožba, kot edino obteževalno okoliščino pri tem upoštevalo, da je obtoženec kaznivo dejanje storil z najvišjo stopnjo krivde, kot olajševalno okoliščino pa je upoštevalo njegovo dosedanjo nekaznovanost in časovni odmik od storitve kaznivega dejanja. Pravilno opozarja državna tožilka, da je sodišče prve stopnje pri določitvi zaporne kazni in trajanju preizkusne dobe prezrlo okoliščine, v katerih je kaznivo dejanje bilo storjeno. Dokazni postopek je zanesljivo pokazal, da je obtoženec s svojim ravnanjem oškodovanca, ki je opravil prevoz iz Italije v Rusijo in tam ostal brez sredstev za vrnitev domov in bil na ta način prisiljen, da si je denar sposodil, spravil v stisko, zlasti, ker se je to zgodilo v tujini. Problematizira pa tudi časovni odmik od dogodka, v katerem obtoženec ni izkazal namena povrnitve škode. Zato ima pritožba prav, da se te okoliščine niso v zadostni meri odrazile v izrečeni sankciji. Pritožbeno sodišče je zato glede na obstoječe olajševalne in obteževalne okoliščine, ki jih je ugotovilo že prvo sodišče in glede na okoliščine, ki jih izpostavlja državna tožilka, njeni pritožbi v tem delu delno ugodilo tako, da je v okviru izrečene pogojne obsodbe in v njej določeni zaporni kazni, podaljšalo preizkusno dobo iz enega na dve leti. Tako izrečena kazenska sankcija pa je po prepričanju pritožbenega sodišča primerna teži storjenega kaznivega dejanja, obtoženčeve odgovornosti in skladna z načelom o individualizaciji kazenske sankcije, to spremembo v odločbi o kazenski sankciji pa je pritožbeno sodišče opravilo na podlagi zakonskega pooblastila iz določbe prvega odstavka člena 394 ZKP.

15. Pritožbi okrožne državne tožilke in oškodovanca pa se ne strinjata z odločitvijo prvega sodišča, ko je oškodovanca z njegovim priglašenim premoženjskopravnim zahtevkom napotilo na pravdo, skladni pa sta tudi v tem, da je bil oškodovančev premoženjskopravni zahtevek dovolj določen in bi sodišče o njem lahko odločilo, saj je zanesljivo ugotovilo, da je oškodovancu s storitvijo kaznivega dejanja nastala škoda v višini 4.428,00 EUR in bi mu po stališču državne tožilke moralo prisoditi vsaj glavnico v navedeni višini in pritrjuje stališču prvega sodišča, da odpust obveznosti, tudi za oškodovančevo terjatev v stečajnem postopku ne vpliva na povrnitev premoženjske koristi, pridobljene s kaznivim dejanjem. Obe pritožbi sta v tem delu neutemeljeni.

16. Iz izpodbijane sodbe izhaja, da je oškodovanec opredelil svoj premoženjskopravni zahtevek, v katerem je zahteval plačilo glavnice v višini 4.428,00 EUR s pripadki od 10. 8. 2013 dalje, vključno s stroški svojega pooblaščenca. Tako postavljen zahtevek je tudi po določbah civilnega prava, ki jih povzema državna tožilka, sposoben presoje v adhezijskem postopku in se ni strinjati s stališčem v izpodbijani sodbi, da takšen zahtevek ne vsebuje vsebinskih predpostavk, kar naj bi utemeljevalo napotitev na pravdo.

17. Napačno pa je pritožbeno stališče, kot tudi razlogi v izpodbijani sodbi, da kljub končanem stečajnem postopku, v katerem oškodovanec ni bil poplačan, ni ovir, da obtoženec ni dolžan izpolniti obveznosti, določene s posebnim pogojem v pogojni obsodbi in da bi mu prvo sodišče moralo prisoditi priglašen premoženjskopravni zahtevek in mu določiti posebni pogoj tudi v pogojni obsodbi. V tej zvezi pa tudi ne vzdrži utemeljitev prvega sodišča, da bi bil z določanjem posebnega pogoja v pogojni obsodbi izničen namen pogojne obsodbe, kar je prvo sodišče obrazložilo z obdolženčevimi premoženjskimi in socialnimi razmerami, čeprav je sicer odločitev prvega sodišča, ko je oškodovanca napotilo na pravdo, pravilna in zakonita, ampak iz drugih razlogov, kot to izhaja iz izpodbijane sodbe in kot je obrazloženo v nadaljevanju.

18. Prvo sodišče je namreč zanesljivo ugotovilo (točka 18), da iz elektronskega spisa Okrožnega sodišča v ..., ki se je vodil pod opr. št. St 406/2013 izhaja, da je bil 18. 12. 2017 izdan sklep o odpustu obveznosti obtožencu stečajnemu dolžniku Jožetu Retlu in sicer so se mu odpustile vse obveznosti, nastale do 11. 2. 2014, razen terjatve iz drugega odstavka člena 408 ZFPPIPP. Hkrati je ugotovilo, da pa je bil s sklepom z dne 23. 5. 2018 postopek osebnega stečaja zoper obtoženca pravnomočno zaključen, v tem stečajnem postopku pa je bila oškodovančeva terjatev v pretežni meri priznana (v višini 4.640,18 EUR), vendar do poplačila oškodovanca v tem postopku ni prišlo.

19. Iz ustaljene sodne prakse namreč izhaja, da odloča kazensko sodišče o zahtevkih oškodovancev, ki jim storilec povrne škodo, povzročeno s kaznivim dejanjem v pridruženem (adhezijskem) postopku in ker gre za premoženjskopravni zahtevek, se ta vselej presoja po pravilnih civilnega (obligacijskega) prava, vendar pa predmet zahtevka ne more biti nekaj, česar upravičenec tudi v pravdi več ne bi mogel uveljavljati (člen 101 ZKP) ali, kar bi bilo v nasprotju s pravnim redom. Iz določbe prvega odstavka člena 382 Zakona o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju (ZFPPIPP) namreč izhaja osnovni namen osebnega stečaja, po katerem se postopek osebnega stečaja vodi v smeri, da bi vsi upniki iz premoženja stečajnega dolžnika prejeli plačilo svojih navedenih terjatev do stečajnega dolžnika hkrati in tudi v enakih delih, kar pomeni, da je treba vse upnike, ki so v razmerju do insolventnega dolžnika v enakem položaju, obravnavati enako (člen 46 ZFPPIPP)1. 20. V obravnavanem primeru je prvo sodišče namreč zanesljivo ugotovilo, da je bil nad obtožencem že v letu 2018 pravnomočno končan postopek osebnega stečaja, v katerem oškodovanec, ki je tam svojo terjatev tudi priglasil in mu je bila priznana, ni bil poplačan, v tem postopku pa je prišlo celo do odpusta obveznosti. Navedeno pomeni, da je oškodovanec že v času razsoje v tem kazenskem postopku razpolagal s pravnomočnim izvršilnim naslovom (določba četrtega odstavka člena 396 ZFPPIPP), ta pa je ovira, zaradi katere ni mogoče določiti niti posebnega pogoja v pogojni obsodbi, niti oškodovancu v adhezijskem postopku prisoditi priglašen premoženjskopravni zahtevek, kot to terjata obe pritožbi. V primeru, ko sodišče oškodovanca napoti na pravdo, namreč odpade tudi podlaga za določitev posebnega pogoja v pogojni obsodbi2. Ker torej že obstoječ izvršilni naslov v postopku osebnega stečaja po načelu ″ne bis in idem″ pomeni oviro za nov (adhezijski postopek) tekom kazenskega postopka, je sodišče prve stopnje ravnalo pravilno, ko je oškodovanca s celotnim priglašenim premoženjskopravnim zahtevkom po določbi tretjega odstavka člena 105 ZKP, čeprav sicer z drugimi razlogi, napotilo na pravdo in ko ni tako, kot terjata obe pritožbi, v pogojni obsodbi obtožencu določilo tudi posebnega pogoja za plačilo zneska 4.428,00 EUR. Ker torej sodišče prve stopnje s tem, ko je oškodovanca s premoženjskopravnim zahtevkom napotilo na pravdo in mu ni določilo posebnega pogoja ni kršilo kazenskega zakona in tudi ni ravnalo v nasprotju z določbo drugega odstavka člena 105 ZKP, sta zato obe pritožbi v tem delu neutemeljeni.

21. Strinjati pa se je z obema pritožbama, da obtoženec ne glede na pravnomočno končan postopek osebnega stečaja ne more obdržati premoženjske koristi, ki jo je, kot je zanesljivo ugotovilo prvo sodišče, pridobil s storitvijo očitanega mu kaznivega dejanja v višini 4.428,00 EUR in da mu je tako pridobljeno premoženjsko korist potrebno odvzeti, to pa je mogoče le ob uporabi ukrepa odvzema premoženjske koristi, ki je kot tak uzakonjen v določbah členov 74 in 75 KZ-1. Pri izreku tega ukrepa gre v primerjavi z odločanjem o premoženjskopravnem zahtevku za zasledovanje javnega interesa, katerega primarni namen je vzpostavitev takšnega premoženjskega stanja, kot je bilo pred storitvijo kaznivega dejanja, torej, da storilec ne razpolaga s koristjo, ki si jo je pridobil s storitvijo kaznivega dejanja3. Obtoženec si je zaradi (delne) neizpolnitve svoje obveznosti, ko oškodovancu ni plačal opravljenega prevoza iz Italije v Rusijo, pridobil premoženjsko korist v višini 4.428,00 EUR, saj mu je družba LKV W. znesek 4.750,00 EUR nakazala na njegov TRR pri Banki v ... v A. . Obtoženec pa je s tem denarjem brez, da je poplačal oškodovanca, ki mu je 10. 7. 2013 izstavil popravljen račun, takrat razpolagal za druge namene in se je na ta način okoristil. Zato po prepričanju pritožbenega sodišča imata obe pritožbi prav, da obtoženec tako pridobljene premoženjske koristi v skladu z načelom, uzakonjenim v določbah prej navedenih členov 74 in 75 ZKP ne more obdržati, saj bi slednje bilo v nasprotju z določbama členov 74 in 75 ZK-1 in tudi z načelom pravičnosti. Obtoženec je, kot izhaja iz podatkov v izpodbijani sodbi, sedaj redno zaposlen, prejema sicer redne, čeprav skromne dohodke, poseduje tudi nepremičnine, zato je pritožbeno sodišče prepričano, da bo premoženjsko korist v višini 4.428,00 EUR, ki se mu odvzema, zmogel plačati v podeljenem roku enega leta in šest mesecev po pravnomočnosti te sodbe brez nevarnosti za lastno preživetje in preživetje svoje žene, ki je sicer nezaposlena. Iz teh razlogov je ob uporabi določbe prvega odstavka člena 394 ZKP pritožbeno sodišče v tem delu ugodilo obema pritožbama in obtožencu odvzelo premoženjsko korist v višini 4.428,00 EUR, ki jo mora plačati v roku enega leta in šest mesecev po pravnomočnosti te sodbe, sicer se le-ta prisilno izterja.

22. Glede na obrazloženo je pritožbeno sodišče tako, kot izhaja iz izreka te sodbe delno ugodilo pritožbama okrožne državne tožilke in oškodovanca ter izpodbijano sodbo na podlagi zakonskega pooblastila iz prvega ostavka člena 394 ZKP spremenilo v odločbi o kazenski sankciji tako, da je v okviru izrečene pogojne obsodbe s tam določeno zaporno kaznijo 3 (tri) mesece obtožencu podaljšalo preizkusno dobo na 2 (dve) leti, prav tako pa je obtožencu odvzelo premoženjsko korist v višini 4.428,00 EUR. V preostalem pa je obe pritožbi, v celoti pa pritožbo obtoženčeve zagovornice zavrnilo kot neutemeljene (določba člena 391 ZKP), saj razlogi, s katerimi se je v tem delu sodba sodišča prve stopnje izpodbijala, niso podani, v tem delu pa pritožbeno sodišče tudi ni zasledilo kršitev, na katere sicer pazi uradoma (prvi odstavek člena 383 ZKP).

23. Ker obtoženec s pritožbo, ki jo je vložila njegova zagovornica, ni uspel, bi v skladu z določbo prvega odstavka člena 98 ZKP moral plačati sodno takso za pritožbo. Prvo sodišče je obtoženca oprostilo plačila stroškov postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka člena 92 ZKP in pri tem izhajalo iz določbe četrtega odstavka člena 95 ZKP, kar je obrazložilo z obtoženčevimi premoženjskimi in socialnimi razmerami. Iz istih razlogov pa je tudi pritožbeno sodišče obtoženca oprostilo plačila sodne takse za pritožbo.

1 Več o tem sodba VS RS opr. št. I Ips 19057/2015 z dne 9. 9. 2021 2 Primerjaj sodbo VSL opr. št. II Kp 27041/2011 z dne 11. 2. 2016 3 več o tem dr. P. Gorkič, Pravnik št. 69/2014: ″Dokazovanje v postopku odločanja o odvzemu premoženjske koristi in premoženja″