Jedro

Če sodišče pri odločanju, ali je prišlo do kršitve pravil javnega naročanja, ni vezano na odločitev Državne revizijske komisije (DKom), je še toliko bolj utemeljen sklep, da ni vezano niti na odločitev naročnika v postopku javnega naročanja (v našem primeru na odločitev, da je ponudba tožeče stranke nedopustna). Njegovo ravnanje v postopku javnega naročanja je namreč v primeru tožbe po 49. členu ZPVPJN ravno predmet presoje sodišča. Sodišče tako lahko kršitev pravil javnega naročanja ugotovi tudi v primeru, ko je DKom ni in obratno. Za zaključek, ki ga ponuja tožena stranka, da sodišče v tem postopku po tožbi iz 49. člena ZPVPJN ne more odločiti drugače, kot je v zvezi z dopustnostjo ponudbe odločil naročnik (oz. DKom), torej ni pravne osnove, njen pritožbeni očitek, da je v tem smislu odločitev prvostopenjskega sodišča obremenjena s kršitvijo iz 12. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, pa je posledično neutemeljen.

Izrek

I. Pritožba se zavrne in se sodba sodišča prve stopnje potrdi.

II. Vsaka stranka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je razsodilo, da mora toženka tožnici plačati 332.543,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od 9. 6. 2020 dalje do plačila, v 15 dneh (I. točka izreka uvodoma navedene sodbe) in da mora toženka tožnici plačati tudi 13.217,81 EUR za stroške postopka, v 15 dneh, če zamudi, pa še zakonske zamudne obresti, tekoče od izteka tega roka do plačila (II. točka izreka uvodoma navedene sodbe).

2. Zoper citirano sodbo v celoti je tožena stranka vložila pritožbo in uveljavljala pritožbene razloge absolutno bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, zmotne uporabe materialnega prava ter zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Pritožbenemu sodišču je predlagala, da njeni pritožbi ugodi, izpodbijano sodbo razveljavi (pravilno: spremeni) ter samo odloči o zadevi tako, da tožbeni zahtevek v celoti zavrne, tožeči stranki pa naloži povračilo stroškov postopka tožene stranke v roku 15 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne zamude dalje do plačila. Podrejeno je tožena stranka pritožbenemu sodišču predlagala, da pritožbi ugodi, izpodbijano sodbo razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje, odločitev o stroških postopka pa pridrži za končno odločbo. Stroške pritožbenega postopka je priglasila v specificiranem stroškovniku na sami vlogi.

3. Na pritožbo tožene stranke je tožeča stranka odgovorila s predlogom, da jo pritožbeno sodišče zavrne kot neutemeljeno, sodbo sodišča prve stopnje potrdi, toženi stranki pa v plačilo naloži pritožbene stroške tožeče stranke v roku 15 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od izteka 15-dnevnega paricijskega roka dalje do plačila. Pritožbene stroške je priglasila v stroškovniku na vlogi.

4. Pritožba ni utemeljena.

**_O prekluziji_**

5. Tožena stranka v pritožbi primarno uveljavlja absolutno bistveno kršitev določb postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju: ZPP), ki naj bi jo sodišče prve stopnje zagrešilo s tem, ko ni upoštevalo njenih navedb in je zavzelo povsem arbitrarno stališče, da naj bi bila tožena stranka z navedbami, podanimi v vlogi z dne 19. 5. 2022, ki jo je predložila na naroku dne 19. 5. 2022, prekludirana. Po njenem stališču ravnanje prvostopenjskega sodišča kaže na očitno neenakopravno obravnavo tožene stranke, kateri je pravico obravnavanja odvzelo, medtem ko je v praktično identični situaciji tožeči stranki dopustilo, da se njena vloga obravnava. Pri tem tožena stranka med drugim trdi: - da gre sodišče prve stopnje pri pojasnjevanju domnevne prekluzije tako daleč, da za dosego svojega cilja (ki naj bi bil v omejevanju pravic strank do obravnave pred sodiščem) celo posega v samo besedilo zakonskih določb; - da upoštevaje potek predmetnega sodnega postopka sodišče prve stopnje ni imelo dejanske in pravne podlage za neupoštevanje navedb tožene stranke; - da je potrebno pravila prekluzije, ki posegajo v pravico stranke do izjave, uporabljati skrbno in skladno s celotnim sporočilom ZPP; - da že zakon sam dopušča, da stranke na ali po pripravljalnem naroku lahko podajo nove navedbe in dokazne predloge (prvi odstavek 279.c člena ZPP, prvi odstavek 286. člena ZPP, prvi, četrti in peti odstavek 286.a členom ZPP); - da je iz vsebine četrtega odstavka 286.a člena ZPP razvidno, da se nanaša le na obdobje po pripravljalnem naroku pa vse do začetka prvega naroka za glavno obravnavo – navedeni odstavek se v povezavi s petim odstavkom 286.a člena ZPP zato lahko uporabi le za vloge (navedbe), ki so sodišču poslane po pripravljalnem naroku in povzročijo prestavitev naslednjega (prvega) naroka oziroma v primeru, ko sodišče izvede pripravljalni narok, na katerem postopa skladno s prvim odstavkom 279.c člena ZPP, nato pa razpiše prvi narok za glavno obravnavo na kasnejši datum; - da sodišče četrtega odstavka 286.a člena ZPP ne more uporabiti v primeru, ko pripravljalni narok in prvi narok za glavno obravnavo razpiše na isti dan.

6. Tožena stranka pa v okviru procesnih kršitev zatrjuje tudi, da je v predmetnem postopku izostala presoja sodišča prve stopnje, katere v vlogi ali na naroku podane navedbe so takšne, da nasprotna stranka nanje ne more odgovoriti na samem naroku, katere pa so takšne, da preložitve naroka ne terjajo, in da je zato podana še absolutno bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Ker sodišče prve stopnje dejansko ni opravilo naroka za glavno obravnavo, pa slednjemu očita še kršitev po 10. točki drugega odstavka 339. člena ZPP.

7. Tovrstne očitke pritožbeno sodišče iz razlogov, ki so pojasnjeni v nadaljevanju, zavrača. 8. Bistvena kršitev določb pravdnega postopka je vselej podana, če je sodišče izdalo sodbo brez glavne obravnave, pa bi bilo moralo opraviti glavno obravnavo (10. točka drugega odstavka 339. člena ZPP).

9. Po pregledu spisa pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje v obravnavanem primeru pravdni stranki na pripravljalni narok in prvi narok za glavno obravnavo vabilo trikrat – dne 7. 6. 2021 (za 18. 11. 2021), hkrati z obvestilom o preklicu dne 8. 11. 2021 (za 24. 2. 2022) in hkrati z obvestilom o preklicu dne 9. 2. 2022 (za 19. 5. 2022) ter da je v vseh primerih pravdni stranki izrecno opozorilo, da se mora stranka osebno udeležiti pripravljalnega naroka in osebno odgovarjati na vprašanja sodišča (šesti odstavek 279.c člen ZPP) ter da lahko v primeru, če se pripravljalni narok ne zaključi s sklenitvijo sodne poravnave, sodišče takoj začne glavno obravnavo (peti odstavek 279.c člena ZPP). Kot izhaja iz zapisnika na list. št. 112 je nato dne 19. 5. 2022 pripravljalni narok in prvi narok za glavno obravnavo (na katera pravilno vabljeni župan A. A. ni pristopil) tudi opravilo. Pritožba zato nima prav, ko izpostavlja, da (prvega) naroka za glavno obravnavo dejansko ni opravilo oziroma da je opravilo narok, na katerem je združilo tako prvine pripravljalnega naroka kot tudi prvega naroka za glavno obravnavo. Pa tudi če bi bilo slednje res (v zapisniku je namreč ugotovitev, da se opravita pripravljalni narok in prvi narok; list. št. 112), ni mogoče zaključiti, da glavne obravnave ni izvedlo. Iz zapisnika – kot navaja sama tožena stranka – izhajajo tudi prvine prvega naroka za glavno obravnavo. Sodišče prve stopnje je opravilo tako pripravljalni narok (saj je uvodoma izvedlo poskus sklenitev sodne poravnave in v tem delu naroka tudi izključilo javnost1), kot tudi prvi narok za glavno obravnavo (saj je razpravljalo o toženkinih predlogih in ugovorih, izvedlo je dokaze). Očitek kršitve iz 10. točke drugega odstavka 339. člena ZPP po presoji pritožbenega sodišča zato ni utemeljen.

10. Prav tako je po stališču pritožbenega sodišča neutemeljen očitek kršitve iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP.

11. Prvi odstavek 286. člena ZPP sicer res določa, da lahko stranka še na prvem naroku za glavno obravnavo navaja nova dejstva in dokaze, vendar je sodišče prve stopnje pravilno pojasnilo, da pri tem velja omejitev iz četrtega odstavka 286.a člena ZPP, kar pomeni, da stranki sicer lahko priskrbita novo procesno gradivo še na prvem naroku2, vendar samo pod pogojem, da zaradi zagotovitve pravice nasprotne stranke do izjavljanja ne bo potrebna preložitev naroka. Stališče, da pride sankcija prekluzije v poštev tudi za vlogo, ki jo stranka vloži na prvem naroku za glavno obravnavo3, je zavzeto tudi v sodni praksi, iz katere pa hkrati izhaja še, da je neupoštevanje pripravljalne vloge, ki je vložena v nasprotju s četrtim odstavkom 286.a člena ZPP, dovoljeno le, če je bila stranka pred njeno vložitvijo (npr. v vabilu na prvi narok za glavno obravnavo) opozorjena na tako posledico.4

12. Sodišče prve stopnje je v obravnavanem primeru pravilno ugotovilo, da sta bili stranki na posledico iz petega odstavka 286.a člena ZPP jasno in določno opozorjeni z dopisom sodišča5 (list. št. 49), ki sta ga stranki prejeli skupaj z vabilom na pripravljalni narok in prvi narok za glavno obravnavo. Iz tega dopisa je namreč razvidno, da je sodišče prve stopnje stranki opozorilo tako, da je dolžnost stranke, da pripravljalne vloge sodišču pošlje dovolj zgodaj, da jih je mogoče vročiti nasprotni stranki pravočasno pred narokom, da zaradi zagotovitve pravice nasprotne stranke do izjavljanja ne bo potrebna preložitev naroka, kot tudi, da se vloge, ki so predložene v nasprotju s prejšnjim odstavkom, upoštevajo le, če jih stranka predhodno brez svoje krivde ni mogla predložiti ali če njihova dopustitev po presoji sodišča ne bi zavlekla reševanja spora, enako pa velja tudi za strankine navedbe na naroku. Tožena stranka je bila torej jasno in nedvoumno opozorjena na posledico, da sodišče prve stopnje njene vloge, ki je sodišču ne bo poslala dovolj zgodaj, da bi jo bilo mogoče vročiti nasprotni stranki pravočasno _pred prvim narokom za glavno obravnavo_6, ne bo upoštevalo, razen če je stranka predhodno brez svoje krivde ni mogla predložiti ali če njena dopustitev po presoji sodišča ne bi zavlekla reševanja spora. Tveganje, da njena vloga ne bo upoštevana, je tožena stranka v konkretnem primeru zato sprejela sama. Očitki o nepravilnem postopanju prvostopenjskega sodišča (in nedovoljenem širjenju določbe četrtega odstavka 286.a člena ZPP na čas pred pripravljalnim narokom), ki bi toženi stranki jemalo pravico do izjave, tako niso utemeljeni.

13. Slednje pa v okoliščinah konkretnega primera velja še toliko bolj izrazito. Pritožbeno sodišče namreč pritrjuje tudi ugotovitvi sodišča prve stopnje, da bi tožena stranka sporne navedbe (tj. navedbe iz vloge, ki jo je podala šele na glavni obravnavi oziroma na prvem naroku za glavno obravnavo) lahko podala v dobrega pol leta, kolikor je minilo od prejema tožničine pripravljalne vloge do prvega naroka in da tega ni storila. Vabilo na pripravljalni narok in prvi narok za glavno obravnavo skupaj z opozorilom k vabilu na prvi narok (tj. opozorilom, da je dolžnost stranke, da pripravljalne vloge sodišču pošlje dovolj zgodaj, da jih je mogoče vročiti nasprotni stranki pravočasno pred narokom, da zaradi zagotovitve pravice nasprotne stranke do izjavljanja ne bo potrebna preložitev naroka, ter posledicami nepravočasne predložitve vlog; list. št. 49) je bilo pooblaščencu tožene stranke vročeno 8. 6. 2021 (vročilnica pripeta k list. št. 56)7, pri čemer je bil narok razpisan za 18. 11. 2021. Res je sicer, kar navaja tožena stranka, da je nato dne 18. 10. 2021 tožeča stranka vložila svojo 2. pripravljalno vlogo s 129 prilogami, vendar je sodišče prve stopnje na prošnjo tožene stranke z dne 5. 11. 2021, narok, razpisan na dan 18. 11. 2021, preložilo najprej na dne 24. 2. 2022, kasneje pa še enkrat, na dne 19. 5. 2022, in ji s tem – kot pravilno ugotavlja sodišče prve stopnje v 7. točki obrazložitve izpodbijane sodbe – omogočilo kvaliteten odgovor na tožničino vlogo.8 To je namreč dovolj časa (od 18. 10. 2021 do 19. 5. 2022), da bi vlogo lahko vložila dovolj zgodaj, da bi jo bilo mogoče vročiti nasprotni stranki pravočasno pred narokom. Tožena stranka postopanje prvostopenjskega sodišča, ki je narok z dne 18. 11. 2021 na njeno prošnjo preložilo, sicer problematizira kot neenako obravnavanje pravdnih strank, vendar ji pritožbeno sodišče v tem nikakor ne more pritrditi. Sodišče prve stopnje je ravno na ta način želelo poskrbeti za to, da bi se tožena stranka z navedbami in dokazi tožeče stranke iz njene 2. pripravljalne vloge lahko na ustrezen način seznanila ter nanje tudi kvalitetno odgovorila (pri čemer tudi ne gre spregledati, da je do zakasnele vročitve 2. pripravljalne vloge toženi stranki prišlo iz razloga, ker je v vmesnem času očitno prišlo do spremembe poslovnega naslova pooblaščenca tožene stranke; prim. list. št. 66) in mu zato ni mogoče očitati, da je predmetni postopek obremenilo s kršitvijo iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Očitek, da je bila tožeča stranka z odgovorom na tožbo seznanjena vse od novembra 2020 in da je za svoj odgovor potrebovala kar 11 mesecev (s čimer tožena stranka meri na vlogo z dne 18. 10. 2021), pa predstavlja tudi potvarjanje realnega stanja, saj je na odgovor tožene stranke odgovorila že dne 25. 11. 2020 (list. št. 23; tožena stranka pa po tem datumu vlog sodišču prve stopnje ni več ponudila). V opisani procesni situaciji, ko tožena stranka kljub ugodeni ji prošnji po preložitvi naroka niti v nadaljnjega pol leta ni uspela odgovoriti na navedbe tožeče stranke (celo iz njene 1. in ne zgolj 2. pripravljalne vloge!) in je svojo vlogo prinesla šele neposredno na narok dne 19. 5. 2022, tako tudi pritožbeno sodišče nikakor ne more sprejeti drugačnega zaključka od tega, da je njeno postopanje v postopku nasprotno ne samo izrecnim navodilom prvostopenjskega sodišča, temveč tudi temeljnim določbam 11. člena ZPP9. Kot je lepo povzelo prvostopenjsko sodišče, načelom poštenosti se je izneverila tako v poslu10 kot v pravdi, med obojim pa je določeno moteče ujemanje. Pritožbeno grajo, da upoštevaje potek predmetnega sodnega postopka sodišče prve stopnje ni imelo dejanske in pravne podlage za neupoštevanje navedb tožene stranke, pritožbeno sodišče zato zavrača. 14. Poleg tega pa tožena stranka niti v postopku pred sodiščem prve stopnje niti v pritožbi ni zatrjevala, da sporne vloge brez svoje krivde ni mogla vložiti pravočasno, pritožbena trditev, da prvostopenjsko sodišče v danem primeru ni opravilo presoje, katere v vlogi ali na naroku podane navedbe so takšne, da nasprotna stranka nanje ne more odgovoriti na samem naroku, katere pa so takšne, da preložitve naroka ne terjajo11, pa je po prepričanju pritožbenega sodišča neutemeljena. Tovrstna presoja izhaja iz 8. točke obrazložitve izpodbijane sodbe v zvezi z očitki tožene stranke, da prekluzija ni mogoča, ker gre v pretežni meri za pravna naziranja, glede katerih stranka ne more biti prekludirana. Sodišče prve stopnje je namreč pojasnilo, da se določbe o prekluziji sicer izrecno nanašajo le na dejstva in dokaze, ne pa tudi na pravna stališča strank, ker je poznavanje materialnega prava uradna dolžnost sodišča (pri čemer je sklicevanje na pravno podlago mogoče do konca postopka na prvi stopnji ob pogoju, da so v smislu 286. in 286.a člena ZPP pravočasno navedena vsa odločilna dejstva – prim. sodbo VSL I Cpg 154/2017), da pa v obravnavanem primeru ne gre zgolj za sklicevanje na drugo pravno podlago, ampak tudi z njo povezano navajanje novih dejstev. Sodišče prve stopnje je tako opozorilo, da pri njegovem stališču ne gre zgolj za prekluzijo pravnega naziranja in da je bistvo v tem, da toženkina pravna stališča odpirajo nova sporna vprašanja, do katerih bi se morali stranki dodatno opredeliti, kar pa bi terjalo nov narok (prim. 8. točka obrazložitve). Kršitve iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ki jo v tem okviru zatrjuje tožena stranka, mu po presoji pritožbenega sodišča tako nikakor ni mogoče pripisati.

**_O dopustnosti tožbe_**

15. Tožena stranka pritožbeno vztraja pri uporabi drugega odstavka 3. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (v nadaljevanju: ZPVPJN) in trdi, da je stranka sodnega postopka po 49. členu ZPVPJN, kakršen je tudi obravnavani, lahko le subjekt, ki je v predrevizijskem postopku vložil zahtevek za revizijo, v sodnem postopku pa tožbo. Poleg tega uveljavlja, da je o dopustnosti ponudbe tožeče stranke (glede na to, da je postopek oddaje javnega naročila reguliran postopek, v katerem na prvi stopnji odloča naročnik, na drugi Državna revizijska komisija (v nadaljevanju: DKom), dopuščeno pa je tudi sodno varstvo) na prvi stopnji v skladu z zakonom odločila že tožena stranka v svoji odločitvi o oddaji javnega naročila, kjer je ponudbo tožeče stranke _izločila kot nedopustno_, zoper to odločitev pa ni bilo vloženo nobeno izmed z zakonom določenih pravnih sredstev, torej ta odločitev ni bila izpodbita niti izpodbijana. Ker to po njenih navedbah pomeni, da je bilo o vprašanju, ki brez dvoma vpliva tudi na odločitev naslovnega sodišča, že odločeno in naslovno sodišče (tj. sodišče prve stopnje) ne more odločiti drugače, pa slednjemu v tem primeru očita kršitev po 12. točki drugega odstavka 339. člena ZPP.12

16. Tožeča stranka nadalje tudi uveljavlja, da dejstvo, da je bila zoper odločitev vložena zahteva za revizijo varuha javnega interesa (tj. Ministrstva za javno upravo, v nadaljevanju: MJU), ne igra nobene vloge. Le-ta ima lahko vpliv na zakonitost odločitve le v delu, v katerem je DKom o zahtevi odločila, DKom pa v odločitvi z dne 10. 7. 2019 _ni navedla, da izločitev ponudbe tožeče stranke vsebinsko ni bila pravilna._ S tem v odločitev tožene stranke ni bilo poseženo in tudi naslovno sodišče po njenem mnenju v dokončno in pravnomočno odločitev ne more poseči. In potrditvah iz pritožbe je _na to tožena stranka tudi ciljala s svojim ugovorom o nedopustnosti tožbe_, v kateri tožeča stranka poskuša doseči ugotovitev nepravilnosti odločitve o izločitvi ponudbe tožeče stranke, ki je bila na matičnem področju že pravnomočno rešena in to v škodo tožeče stranke. Tožena stranka tako vztraja, da bi tožeča stranka za uspeh v zadevi morala _najprej v revizijskem postopku doseči ugotovitev, da je bila izločitev njene ponudbe protipravna in bi šele nato imela izpolnjeno procesno predpostavko za vložitev odškodninske tožbe._

17. Pritožbeno sodišče predhodno citirane očitke zavrača. Najprej iz razloga, ker je tožena stranka v postopku pred sodiščem prve stopnje trditve o nedopustnosti tožbe v smislu, da tožeča stranka v tem postopku _ne more doseči ugotovitve nepravilnosti odločitve o izločitvi ponudbe tožeče stranke, saj je o izločitvi ponudbe tožeče stranke odločila že tožena stranka in to v škodo tožeče stranke, DKom pa v odločitvi z dne 10. 7. 2019 tudi ni navedla, da izločitev ponudbe tožeče stranke vsebinsko ni bila pravilna,_ ponudila šele v vlogi z dne 19. 5. 2022, za katero pa se je tudi po presoji pritožbenega sodišča izkazalo, da je bila vložena prepozno in je zato sodišče prve stopnje pravilno ni upoštevalo in tudi ne trditev, ki iz nje izhajajo, posledično pa jih ne sme niti pritožbeno sodišče (prim. prvi odstavek 337. člena ZPP). Nadalje jih zavrača tudi iz razloga, ker se v pretežni meri niti ne nanašajo na vprašanje dopustnosti tožbe v smislu izpolnjevanja procesnih predpostavk po ZPVPJN (kar je skladno z ugovorom iz odgovora na tožbo pravilno presojalo prvostopenjsko sodišče). Nenazadnje pa jih zavrača tudi na račun njihove neutemeljenosti.

18. Z izjemo v tem okviru relevantnih trditev, da je področje javnih naročil urejeno posebej na materialnopravnem (Zakon o javnem naročanju, v nadaljevanju: ZJN-3) in posebej na procesnopravnem področju (ZPVPJN), da drugi odstavek 3. člena ZPVPJN določa, da je stranka sodnega postopka lahko le subjekt, ki je v predrevizijskem postopku vložil zahtevek za revizijo, v sodnem postopku pa tožbo ter da je takšno stališče glede vseh postopkov sodnega varstva v zvezi z javnimi naročili zavzela tudi sodna praksa (tj. VSL V Cpg 163/2016 z dne 13. 4. 2016), na katere je prvostopenjsko sodišče že odgovorilo, tožena stranka tako pritožbeno ne ponuja argumentov, s katerimi bi poskušala izpodbiti njegovo jasno in celovito presojo v zvezi z dopustnostjo obravnavane tožbe iz 9. do 12. točke obrazložitve izpodbijane sodbe. Pritožbeno sodišče se zato na tem mestu z njimi ni ponovno ukvarjalo. Izpostavlja pa, da poudarke prvostopenjskega sodišča s tem v zvezi, in sicer: - da iz relevantne določbe 49. člena ZPVPJN, ki ureja odškodninski zahtevek zaradi nezakonitega ravnanja naročnika v postopku oddaje javnega naročila13, izhaja, da se le-ta nanaša na _vsakogar, ki meni, da je bil zaradi nezakonitega ravnanja naročnika v postopku oddaje javnega naročila oškodovan_ in da dodatne procesne predpostavke v tem členu niso določene; - da v prid temu, da zakonodajalec ni imel namena določiti dodatnih predpostavk za vložitev odškodninskega zahtevka, priča samo besedilo navedene določbe, saj za razliko od 42. člena ZPVPJN (ki ureja uveljavljanje izpodbojnosti pogodbe in ga je VSL presojalo v sklepu V Cpg 163/2016 z dne 13. 4. 2016, na katerega se sklicuje tožena stranka), 49. člen ZPVPJN ne vsebuje dikcije „_pod pogoji iz tega zakona_“, zaradi česar za obravnavani člen gotovo ni mogoče izpeljati zaključka, da za vložitev odškodninske tožbe zakon predvideva še kakršenkoli dodaten pogoj; - da morajo po stališču pravne stroke in sodne prakse procesne predpostavke iz zakona izhajati dovolj jasno in nedvoumno, da pa glede na besedilo drugega odstavka 3. člena ZPVPJN14 nikakor ni mogoče jasno in nedvoumno zaključiti, da je vložitev zahtevka za revizijo procesna predpostavka za vložitev odškodninskega zahtevka šteje za logične, utemeljene in materialnopravno skladne, trditev tožene stranke, ki po smislu teži k sklepanju, da bi bila v konkretnem postopku tožba dopustna le pod pogojem, da bi _tožeča stranka_ že v predrevizijskem postopku oziroma zoper odločitev o oddaji javnega naročila vložila zahtevek za revizijo (in na ta način dosegla drugačno presojo dopustnosti oziroma nedopustnosti izločitve tožeče stranke iz spornega postopka javnega naročanja), pa za neutemeljeno.

19. Prav tako neutemeljena pa je tudi njena nadaljnja pritožbena navedba, da (je o dopustnosti ponudbe tožeče stranke na prvi stopnji v skladu z zakonom odločila že tožena stranka v svoji odločitvi o oddaji javnega naročila, kjer je ponudbo tožeče stranke izločila kot nedopustno in da) zoper toženkino Odločitev o oddaji javnega razpisa št. 000 ni bilo vloženo nobeno izmed z zakonom določenih pravnih sredstev, torej da ta odločitev ni bila izpodbita niti izpodbijana. Da je na podlagi pobude tožeče stranke zahtevek za revizijo postopka javnega naročanja oziroma podelitve koncesije „_Urejanje in čiščenje javnih zelenih površin na območju Mestne občine B.“_, št. objave 001, vložilo MJU kot zagovornik javnega interesa (2. alineja prvega odstavka 14. člena ZPVPJN) in predlagalo njegovo razveljavitev ter da je DKom s sklepom z dne 10. 7. 2019 odločila, da je zahtevek za revizijo utemeljen (ker je ugotovila več kršitev postopka javnega naročanja), pri čemer pa postopka ni razveljavila, ker je bila pogodba že sklenjena,15 je v obravnavani zadevi namreč nesporno dejstvo. Četudi bi torej odločitev DKom (oziroma pred tem vložen zahtevek za revizijo) predstavljala procesno predpostavko za vložitev odškodninskega zahtevka, v tem primeru ni mogoč sklep, da ta predpostavka ni izpolnjena. V kontekstu te in 18. točke obrazložitve pritožbenega sodišča se zato izkaže, da niti razlogi prvostopenjskega sodišča o tem, zakaj sprejema pojasnila tožeče stranke o tem, zakaj sama ni mogla sproti vlagati zahtevkov za revizijo (kot ji to očita tožena stranka) niti pritožbeni razlogi, s katerimi so tovrstni zaključki prvostopenjskega sodišča napadeni, za konkretno pravdo niso pravno relevantni.

**_O protipravnosti_**

20. Pri odločanju, ali je prišlo do kršitve pravil javnega naročanja, sodišče ni vezano na odločitev DKom o morebitnem obstoju kršitve. Sodišče navedeno predpostavko ugotavlja avtonomno in odločitev DKom ne pomeni že predhodno rešenega vprašanja v smislu pravdnega postopka. Vendar pa pravica do uveljavljanja povračila škode po določbi 49. člena ZPVPJN ne daje podlage za spor polne jurisdikcije, v katerem bi imelo sodišče možnost, da izpodbijano odločitev DKom razveljavi. Ne gre torej za takšno sodno varstvo, ki bi po vsebini ustrezalo pritožbi zoper odločitve DKom.16

21. Navedeno je za obravnavani primer pomembno z vidika dveh pritožbenih očitkov. Če sodišče pri odločanju, ali je prišlo do kršitve pravil javnega naročanja, ni vezano na odločitev DKom, je namreč še toliko bolj utemeljen sklep, da ni vezano niti na odločitev naročnika v postopku javnega naročanja (v našem primeru na odločitev, da je ponudba tožeče stranke nedopustna). Njegovo ravnanje v postopku javnega naročanja je namreč v primeru tožbe po 49. členu ZPVPJN ravno predmet presoje sodišča. Sodišče tako lahko kršitev pravil javnega naročanja ugotovi tudi v primeru, ko je DKom ni in obratno. Za zaključek, ki ga ponuja tožena stranka, da sodišče v tem postopku po tožbi iz 49. člena ZPVPJN ne more odločiti drugače, kot je v zvezi z dopustnostjo ponudbe odločil naročnik (oz. DKom), torej ni pravne osnove, njen pritožbeni očitek, da je v tem smislu odločitev prvostopenjskega sodišča obremenjena s kršitvijo iz 12. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, pa je posledično neutemeljen. Pri tem je sicer potrebno izpostaviti, da je kršitev po omenjeni določbi ZPP podana le, če je _bilo odločeno o zahtevku, o katerem že teče pravda ali o katerem je bilo že prej pravnomočno razsojeno ali o katerem je bila že sklenjena sodna poravnava,_ kar pa že po logiki stvari za obravnavani primer ne velja. Niti tožena stranka kot naročnik niti DKom namreč nista odločala o odškodninskem zahtevku tožeče stranke kot izločenega ponudnika zoper toženo stranko kot naročnika v postopku javnega naročanja.

22. Po drugi strani pa je izpostavljeno teoretično izhodišče relevantno z vidika pritožbenih navedb o tem, da (dejstvo, da je bil zoper odločitev tožene stranke vložen zahtevek za revizijo varuha javnega interesa, ne igra nobene vloge, da ima le-ta lahko vpliv na zakonitost odločitve tožene stranke le v delu, v katerem je DKom o zahtevi odločil in da) DKom v svoji odločitvi z dne 10. 7. 2019 ni navedla, da izločitev ponudbe tožeče stranke vsebinsko ni bila pravilna17 oziroma pritožbenih očitkov, da bi tožeča stranka v okviru zatrjevanja protipravnosti morala pojasniti in dokazati, da je njena ponudba bila pravilna in ne bi smela biti izločena, kar pa iz DKom ne izhaja. Sama ugotovitev DKom, da sta bila ponudnika neenako obravnavana, potrditveh iz pritožbe namreč ne pomeni, da bi z enakopravno obravnavo kot jo razume DKom, ponudba tožeče stranke ne bila izločena. Za zaključek sodišča prve stopnje, da navedba v odločbi DKom, da sporna referenca ni bila preklicana, _pomeni nezakonitost izločitve ponudbe tožeče stranke_, po njenem mnenju ni niti pravne niti dejanske osnove. Kolikor bi takšen zaključek bilo mogoče napraviti, bi to storila že DKom, ki pa se je do tega jasno ogradila in se je ukvarjala le z vprašanjem neenakopravne obravnave ponudnikov.

23. Pritožbeno sodišče po preučitvi izpodbijane sodbe ugotavlja, da je sodišče prve stopnje pri odločanju, ali je prišlo do kršitve pravil javnega naročanja, stališče o nevezanosti na odločitev DKom o morebitnem obstoju kršitve upoštevalo. Razloge DKom o tem, da je tožena stranka v postopku javnega naročanja ravnala nezakonito, ker ni izločila izbrane ponudnice (ki je del referenc dejansko izvedla prek druge družbe, tej pa je bila izrečena sankcija prepovedi sodelovanja na javnih razpisih), je sicer sprejelo v celoti in jih v relevantnem delu tudi preneslo v vsebino same izpodbijane sodbe, a je to upoštevaje izrecno priznanje tožene stranke iz odgovora na tožbo, da je DKom res ugotovila, da tožena stranka reference družbe C. d. o. o. ne bi smela upoštevati, zaradi česar izbrani ponudnik ni izpolnjeval vseh razpisanih pogojev in bi moral biti izločen, povsem ustrezno. Trditev tožeče stranke, da se nezakonitost ravnanja tožene stranke kaže v … „_obidu kogentnih določb ZJN glede izločitve določenih subjektov iz postopka javnega naročanja“_, je namreč na ta način postala nesporna. Ali je tožena stranka v postopku oddaje javnega naročila ravnala nezakonito tudi iz razloga, ker je (po drugi strani kot nedopustno) izločila ponudbo tožeče stranke,18 pa je sodišče prve stopnje pravilno ugotavljalo upoštevaje celotno zbrano procesno gradivo (torej tudi upoštevaje odločbo DKom19 oziroma je na tej podlagi ugotovitvam iz odločbe DKom pritrdilo) in to v 20. točki obrazložitve izpodbijane sodbe tudi izrecno zapisalo. Trditev, ki jo v okviru izpodbijanja ugotovljene protipravnosti ravnanja tožene stranke slednja vztrajno ponavlja, in sicer da DKom v sklepu z dne 10. 7. 2019 ni (izrecno) navedla, da tožena stranka ponudbe tožeče stranke ne bi smela izločiti, ki je sicer resnična, torej nima pomena, kot ji ga pripisuje tožena stranka. Sodišče prve stopnje je do tovrstnih zaključkov prišlo samo, saj so vsi izvedeni dokazi navedbe tožeče stranke v tem smislu potrdili. Nenazadnje pa po pravilu o prevalitvi trditvenega in dokaznega bremena tožena stranka niti ni uspela izpodbiti trditev in dokazov tožeče stranke iz njene prve pripravljalne vloge, da so bile reference tožeče stranke že v ponudbi pravilno potrjene, da je tožena stranka kljub temu neutemeljeno in nepotrebno eno od referenc, ki je bila odločilna, preverjala tolikokrat, da je referenčni naročnik (tj. Mestna občina D., v nadaljevanju: MO) navedel, da je prihajalo do zapletov, zaradi katerih je tožeča stranka (in ne MO!) vložila tožbo, in je zgolj iz tega razloga tožena stranka ponudbo tožeče stranke izločila (pri čemer referenca s strani MO kljub izrecnim vprašanjem in napeljevanjem tožene stranke ni bila nikoli preklicana) ter da omenjena pravda, ki jo je sprožila tožeča stranka, ni zakonit in utemeljen razlog za izločitev ponudbe. Kot bistveno z vidika protipravnosti je torej neizpodbito ostalo dejstvo, da je tožena stranka informacijo MO v zvezi z referenčnim poslom, in sicer o obstoju spora med MO in tožečo stranko, interpretirala na način, da tožeča stranka ni primeren ponudnik (čeprav je spor v resnici sprožila tožeča stranka kot nekdanji koncesionar in ne MO kot nekdanji naročnik). Ker informacija, na podlagi katere je tožena stranka tožečo stranko iz postopka javnega naročanja izločila (tj. da je tožeča stranka v sporu z MO), ne more pripeljati do zaključka, da je tožeča stranka problematična izvajalka in zato ne more biti razlog za njeno izločitev20, pa je sodišče prve stopnje po presoji pritožbenega sodišča posledično pravilno zaključilo, da je bila izločitev tožeče stranke iz spornega postopka javnega naročanja nezakonita.

24. Po vsem tako obrazloženem se torej izkaže, da je z vidika obravnavanega spora kot pritožbeno neizpodbite potrebno šteti naslednje pravno relevantne ugotovitve oziroma zaključke prvostopenjskega sodišča v zvezi s toženi stranki očitano protipravnostjo ravnanja v spornem postopku javnega naročanja: - da (iz sklepa DKom izhaja, da) je tožena stranka v postopku javnega naročanja ravnala nezakonito, ker ni izločila izbrane ponudnice, ki je del referenc dejansko izvedla prek druge družbe, tej pa je bila izrečena sankcija prepovedi sodelovanja na javnih razpisih; - da bi (torej) izbrana ponudnica morala biti izločena; - da – kot je razvidno iz korespondence z županom MO – pravilno podana referenca za posel z MO dejansko ni bila izrecno preklicana; - da je bila informacija o obstoju spora med tožečo stranko in MO zavajajoč razlog za izločitev tožeče stranke, ker dejstvo, da je spor dejansko sprožila tožeča stranka, in to celo po poteku poslovnega razmerja z MO, ne more biti razlog za njeno izključitev iz obravnavanega postopka javnega naročanja in - da je bila zato izločitev tožeče stranke iz postopka javnega naročanja nezakonita ter da so posledično pritožbene navedbe, ki po smislu merijo na to, da tožeča stranka ni (trdila in) dokazala, da je bila njena ponudba pravilna in ne bi smela biti izločena, neutemeljene.

**_O vzročni zvezi_**

25. Kot že večkrat izpostavljeno, je tožeča stranka v obravnavanem primeru vložila tožbo, ki jo ureja 49. člen ZPVPJN, v njej pa navedla, da je bila zaradi nezakonitega ravnanja tožene stranke v postopku oddaje javnega naročila „Urejanje in čiščenje javnih zelenih površin na območju Mestne občine B.“, št. objave 001, oškodovana. Zahtevala je povrnitev škode iz naslova izgubljenega dobička, in sicer v višini 331.567,00 EUR. Pri tem je navedla, da je bila ponudba izbranega ponudnika, tj. družbe C. d. o. o., izbrana nezakonito in da je bila hkrati nezakonito izločena ponudba tožeče stranke, čeprav bi morala biti izbrana kot najugodnejša dopustna ponudba ter da je s tem vzročna zveza med ravnanjem tožene stranke in nastalo škodo podana (prim. 5. stran prve pripravljalne vloge tožeče stranke). Tožena stranka je namreč ponudbo tožeče stranke, ki je sicer izpolnjevala vse razpisne zahteve ter je bila skladno z opredelitvijo iz 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3 dopustna, zaradi evidentno neutemeljenega stališča, da zahtevanih referenc glede na razpisne pogoje ne izpolnjuje, nezakonito izločila, to pa iz razloga, da je posel lahko oddala bistveno dražjemu ponudniku, ki poleg tega ni izpolnjeval referenčnega pogoja, saj je predložil reference druge pravne osebe, ki je bila na listi negativnih referenc za javne razpise. Tožnica bi bila na javnem razpisu sicer izbrana, ker je ponudila najnižjo ceno, kar je bil kriterij za izbiro, v kolikor si tožena stranka ne bi izmislila razlogov za formalno izločitev ponudbe. V kolikor tožena stranka torej ne bi ravnala protipravno oziroma bi odločila v skladu z določili ZJN-3 in dejanskim stanjem, bi sklenila pogodbo s tožečo stranko, ki bi na njeni podlagi ustvarila dobiček, ki je predmet te tožbe. Ker ga ni, pa je povzročila škodo tožeči stranki, zaradi česar je vzročna zveza podana (prim. navedbe tožeče stranke na 2. strani njene druge pripravljalne vloge).

26. Tožena stranka drugih navedb kot tistih iz odgovora na tožbo, ki jih sodišče prve stopnje pravilno povzema v 21. točki svoje obrazložitve (med drugim, da iz sklepa DKom kvečjemu izhaja, da bi morala v spornem postopku javnega naročanja izločiti obe ponudnici, ne pa da bi morala izločiti izbrano ponudnico in namesto nje izbrati tožečo stranko; po tej tezi bi bila tožeča stranka prav tako izločena in škode ne bi utrpela, ker ji tožena stranka javnega naročila kot izločeni ponudnici ne bi mogla oddati), tožena stranka v postopku pred sodiščem prve stopnje ni ponudila. Ko je torej sodišče prve stopnje skladno z ugotovljeno protipravnostjo sledilo navedbam tožeče stranke o obstoju vzročne zveze, je glede na opisano dinamiko spora ravnalo pravilno. Ob presoji, da bi v spornem postopku javnega naročanja izbrana ponudnica C. d. o. o. morala biti izločena ter da je bila po drugi strani nezakonita izločitev tožeče stranke, je pravilno kot nesporne upoštevalo trditve tožeče stranke, da je bil na zadevnem razpisu kriterij za izbiro ponudnika najnižja ponujena cena in da zato ni dvoma, da bi bila z več kot dvakrat nižjo ceno zmagovalka razpisa tožeča stranka (kot edina ponudnica21)22. K temu je dodati, da je v postopku pred sodiščem prve stopnje neprerekana ostala tudi navedba, da v kolikor tožena stranka ne bi ravnala protipravno (oziroma bi odločila v skladu z določili ZJN-3 in dejanskim stanjem), bi sklenila pogodbo s tožečo stranko.

27. Ker se v pritožbenem postopku pri vprašanju vzročne zveze tožena stranka še vedno sklicuje zgolj na to, da ponudba tožeče stranke ni bila izločena protipravno (ker tega ni ugotovila DKom!23 oziroma da ugotovitev kršitve načela enakega obravnavanja ponudnikov s strani DKom ne pomeni vzroka za domnevno nastalo škodo), kar pa se je skladno s predhodno pojasnjenimi razlogi iz te sodbe izkazalo za neresnično (sodišče prve stopnje je namreč pravilno ugotovilo, da je bila izločitev tožeče stranke iz postopka javnega naročanja nezakonita, prav tako pa tudi oddaja javnega naročila izbranemu ponudniku), obravnavane predpostavke torej ne more uspešno izpodbiti. To pa pomeni, da je izkazano, da bi morala tožena stranka v postopku javnega naročila kot najugodnejšega ponudnika izbrati ravno tožečo stranko (če bi postopek javnega naročanja „_Urejanje in čiščenje javnih zelenih površin na območju Mestne občine B.“_ vodila zakonito). Vzročna zveza med protipravnostjo toženkinega ravnanja in škodo v obliki izgubljenega dobička je v obravnavanem primeru torej nedvomno podana. Zaključek prvostopenjskega sodišča iz 22. točke obrazložitve izpodbijane sodbe je pravilen, pritožba tožene stranke v zvezi s tem pa neutemeljena.

**_O škodi_**

28. Tožena stranka pritožbeno neutemeljeno uveljavlja, da je v postopku pred sodiščem prve stopnje prerekala višino zatrjevane škode, da pa je slednje povsem nekritično sledilo navedbam tožeče stranke. Pritožbeno sodišče namreč ugotavlja, da tožena stranka v tem okviru ponuja enake trditve kot jih je v vlogi z dne 19. 5. 2022. Ker je v zvezi s temi trditvami sodišče prve stopnje pravilno presodilo, da so prepozne oziroma da je tožena stranka z njimi prekludirana in jih posledično ni upoštevalo, pritožbene navedbe, da trditvena podlaga tožeče stranke ni zadoščala za vsebinsko presojo tožbenega zahtevka (ker tožeča stranka domnevno naj ne bi upoštevala 15. člena koncesijske pogodbe, po katerem se plačilo za javno službo izvede po dejansko izvedenih storitvah ipd.) in da je sodišče prve stopnje zato zmotno ugotovilo dejansko stanje, niso utemeljene. Upoštevaje določbo prvega odstavka 337. člena ZPP, po kateri sme v pritožbi pritožnik navajati nova dejstva in predlagati nove dokaze le, če izkaže, da jih brez svoje krivde ni mogel navesti oziroma predložiti do prvega naroka za glavno obravnavo oziroma do konca glavne obravnave, če so izpolnjeni pogoji iz četrtega odstavka 286. člena tega zakona, pa navedb iz obravnavane pritožbe ne sme presojati niti pritožbeno sodišče. 29. Sodišče prve stopnje je tako pravilno upoštevalo le ugovor, ki ga je glede zatrjevane škode tožena stranka podala v svojem odgovoru na tožbo, in sicer da tožeča stranka ni navedla podatkov za to, da bi bilo mogoče določiti obseg stroškov, ki bi jih le-ta imela z izvedbo javnega naročila (in da teh podatkov ne vsebuje niti izvedensko mnenje, ki ga je tožbi kot predpravdno izvedensko mnenje za izračun višine škode priložila tožeča stranka), po tem, ko je tožeča stranka (skladno z ugovorom) svoje navedbe s tem v zvezi v svoji drugi pripravljalni vlogi z dne 15. 10. 2021 korenito razširila, pa tudi tistega iz prvega naroka za glavno obravnavo (ko vloge tožene stranke z dne 19. 5. 2022 ni sprejelo v obravnavanje), da dejstva glede strukture cene in stroškov tožeče stranke njej po samem bistvu ne morejo biti poznane, zaradi česar tudi ob izrecni odsotnosti prerekanja sodišče ne more šteti teh dejstev za priznanih.

30. Dejstev, na podlagi katerih je tožena stranka izračunala potencialne odhodke (glede izgubljenega prihodka v višini 1.215.145,35 EUR namreč izračun tožeče stranke, ki predstavlja zmnožek petih let, kolikor bi trajala naročena dela, in podane ponudbene cene za obdobje enega leta 243.029,07 EUR, niti ni bil sporen), tako pravilno ni avtomatično štelo za priznana (druga poved drugega odstavka 214. člena ZPP), temveč jih je ugotavljalo v dokaznem postopku na podlagi listin. Ker s presojo, ki jo je sodišče prve stopnje podalo v 25. in 26. točki svoje obrazložitve, pritožbeno sodišče v celoti soglaša, tožena stranka pa v pritožbi tudi ne ponudi nobenega argumenta, s katerim bi ugotovitve o posameznih stroških konkretizirano izpodbijala (ne navede npr., da iz dokazov ne izhaja, da bi stroški plač zaposlenih letno znašali 97.023,00 EUR, kot je ugotovilo prvostopenjsko sodišče, temveč – kot že izpostavljeno – le ponavlja svoje trditve iz vloge z dne 19. 5. 2022, ki v tem pravdnem postopku niso upoštevne, npr. da je tožeča stranka v ponudbi morala natančno navesti imena delavcev, ki bodo izvajali naročilo, da podatkov o stroških njihovih plač ni niti navedla niti predložila), je skladno z vsem obrazloženim odločitev, da mora tožena stranka tožeči stranki plačati 332.543,00 EUR24 skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, pravilna.

31. Ker so se izrecno uveljavljani pritožbeni razlogi izkazali delno za neutemeljene, delno pa za neupoštevne, izpodbijana sodba pa je uspešno prestala tudi pritožbeni preizkus po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena ZPP), je pritožbeno sodišče neutemeljeno pritožbo tožene stranke zavrnilo in sodbo sodišča prve stopnje potrdilo (353. člena ZPP). Pri tem je odgovorilo le na tiste pritožbene navedbe, ki so odločilnega pomena (prvi odstavek 360. člena ZPP).

32. Kadar sodišče pritožbo zavrne, odloči tudi o stroških, ki so nastali med postopkom v zvezi z njo (prvi odstavek 165. člena ZPP). Tožena stranka s svojo pritožbo ni uspela, tožeča stranka pa z odgovorom na pritožbo ni prispevala k odločitvi o zadevi in zato le-ta ni bil potreben. Pritožbeno sodišče je zato odločilo, da vsaka stranka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka (154., 155. in 165. člen ZPP).

1 Sedmi odstavek 279.c člena ZPP. 2 Torej po pripravljalnem naroku (kot to navaja tožena stranka)! 3 Ki je bil v obravnavanem primeru skladno z obrazloženim dejansko izveden. 4 VSL sklep I Cpg 729/2010 z dne 21. 9. 2010 in VSL sklep II Cp 2587/2011 z dne 15. 2. 2012. 5 Ki se izrecno nanaša na prvi narok za glavno obravnavo. 6 Pri čemer je bila z vabilom na pripravljalni narok in prvi narok za glavno obravnavo vedno tudi opozorjena, da lahko v primeru, če se pripravljalni narok ne zaključi s sklenitvijo sodne poravnave, sodišče takoj začne glavno obravnavo (peti odstavek 279.c člena ZPP). 7 1. pripravljalna vloga tožeče stranke pa je bila toženi stranki vročena že dne 11. 12. 2020 (vročilnica pripeta k list. št. 34). 8 Do takrat z izjemo odgovora na tožbo namreč druge vloge sodišču prve stopnje ni ponudila. 9 Sodišče, stranke in drugi udeleženci si morajo prizadevati, da se postopek opravi brez zavlačevanja in s čim manjšimi stroški. Vsaka stranka je dolžna v postopku skrbno in pravočasno uresničevati svoje pravice, navajati dejstva in predlagati dokaze, da je mogoče postopek izvesti čim prej. Sodišče je dolžno onemogočiti vsako zlorabo pravic, ki jih imajo stranke in drugi udeleženci v postopku. 10 Kar bo obrazloženo v nadaljevanju. 11 Pri čemer se tožena stranka sklicuje na sodbo VS RS II Ips 342/2013 z dne 5. 2. 2015, v kateri je sodišče navedbe stranke dopustilo, ker je ocenilo, da bi nanje lahko odgovorila na naroku. 12 Sodišče prve stopnje je v izpodbijani sodbi namreč odločilo, da je bila izločitev tožeče stranke iz postopka javnega naročanja nezakonita. 13 Odškodninska odgovornost za škodo, nastalo zaradi posledic izpodbojnosti pogodbe ali kršitve pravil javnega naročanja, se presoja po pravilih obligacijskega prava o odgovornosti brez krivde (prvi odstavek 49. člena ZPVPJN). Kdor meni, da je bil zaradi nezakonitega ravnanja naročnika v postopku oddaje javnega naročila oškodovan, lahko zoper naročnika vloži tožbo za povrnitev škode. Kadar naročnik ni izvedel postopka oddaje javnega naročila, čeprav bi ga glede na zakon, ki ureja javno naročanje, moral, se povrnitev škode lahko uveljavlja s tožbo za ugotovitev izpodbojnosti iz 42. člena tega zakona (drugi odstavek 49. člena ZPVPJN). 14 Stranka revizijskega postopka in sodnega postopka je lahko: - gospodarski subjekt, kot ga določa zakon, ki ureja javno naročanje, ki v predrevizijskem postopku vloži zahtevek za revizijo, v sodnem postopku pa tožbo, ali zagovornik javnega interesa ali - naročnik ali drug subjekt, ki po zakonu, ki ureja javno naročanje, izvaja ali bi moral izvajati postopek javnega naročanja. 15 Prim. 39. člen ZPVPJN. 16 Prim. Zakon o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (ZPVPJN) s komentarjem, Uradni list republike Slovenije, Ljubljana 2018, str. 225. 17 Tožena stranka je v postopku pred sodiščem prve stopnje trdila smiselno enako. V odgovoru na tožbo je – sicer v okviru trditev o pomanjkanju vzročne zveze – navedla, da DKom v svojem sklepu ni navedla, da zaključki preverjanja, ki jih je naredila tožena stranka, naj ne bi bili pravilni. 18 Kar je z vidika obravnavane odškodninske tožbe prav tako pravno relevantno dejstvo, saj tožeča stranka v tem postopku zahteva povrnitev izgubljenega dobička in trdi, da bi bila v odsotnosti nezakonitega vodenja postopka glede na bistveno nižjo ceno (ki je bila temeljni kriterij za izbiro) izbrana ona in bi bila z njo sklenjena pogodba (prim. list. št. 3). 19 V kateri je med drugim zapisano, da sporna referenca (referenčnega naročnika MO) ni bila nikoli preklicana, na kar opozarja pritožnica, pri tem pa pozablja, da se očitek protipravnosti ni nanašal zgolj na to, temveč predvsem na dejstvo, da je tožena stranka obstoj spora tožeče stranke z referenčnim naročnikom kljub dejstvu, da ga je sprožila tožeča stranka, uporabila kot razlog za njeno izločitev iz postopka javnega naročanja. 20 Gre za zaključek prvostopenjskega sodišča, ki ga tožena stranka v pritožbi ne izpodbija oziroma ne trdi, da je njegovo sklepanje nepravilno. 21 Saj bi bilo treba izbrano ponudnico glede na njene sporne reference iz postopka izločiti. 22 Prim. Zakon o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (ZPVPJN) s komentarjem, Uradni list republike Slovenije, Ljubljana 2018, str. 226. 23 Povezano s tem pa še, da bi tožeča stranka vzročno zvezo lahko dokazala le, če bi tožena stranka med dvema ponudbama, ki bi jih sama označila za dopustni, izbrala tisto, ki bi morala biti izločena; da bi v tem primeru tožeča stranka lahko trdila, da bi v primeru izločitve druge ponudbe sama zmagala na razpisu in da tega ne more v obravnavanem primeru, ko je bila njena ponudba izločena in pristojni organ ni potrdil, da temu ne bi smelo biti tako. 24 Gre za znesek, ki poleg izgubljenega dobička v višini 331.567,00 EUR vsebuje še izvedenčeve stroške v višini 976,00 EUR (prim. 26. točko obrazložitve izpodbijane sodbe).