Jedro

V okviru zahtev Uredba (EU) 2015/2120 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 25. novembra 2015 o določitvi ukrepov v zvezi z dostopom do odprtega interneta in spremembi Direktive 2002/22/ES o univerzalni storitvi in pravicah uporabnikov v zvezi z elektronskimi komunikacijskimi omrežji in storitvami ter Uredbe (EU) št. 531/2012 o gostovanju v javnih mobilnih komunikacijskih omrežjih v Uniji po preglednosti (prvi odstavek 4. člena) niso dopustna razhajanja med dejansko zagotovljenimi hitrostmi prenosa podatkov in oglaševano hitrostjo, nacionalni regulatorni organi pa so dolžni spremljati izvajanje Uredbe ter po potrebi ponudnikom javnih elektronskih komunikacij, vključno s ponudniki storitev dostopa do interneta, naložiti potrebne ukrepe (5. člen Uredbe). Gre za ureditev, ki jo narekuje javni interes. Že jezikovna razlaga določb 4. in 5. člena Uredbe, zlasti pa podprta še z namensko, vodi do njihovega pomena, da se spremljanje in nadzor regulativnega organa ne izčrpata zgolj v njegovih ugotovitvah, ali ponudniki storitev dostopa do interneta zagotavljajo končnim uporabnikom informacije o hitrostih prenosa podatkov ter njihovih možnostih v primeru bistvenega odstopanja od posameznih oglaševanih hitrosti (d) točka prvega odstavka 4. člena Uredbe), pač pa skrb regulativnega organa sega tudi na področje zagotavljanja kakovosti storitev, upravljanja zmogljivosti omrežja in prometa, predmet varstva končnih uporabnikov je tudi vprašanje sklepanja pogodb za hitrosti prenosa podatkov, ki so jih ponudniki storitev sposobni zagotavljati.

Izrek

I. Tožba se zavrne.

II. Tožnikov stroškovni zahtevek se zavrne.

Obrazložitev

**Potek upravnega postopka**

1. Agencija za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije (v nadaljevanju toženka) je z izpodbijano odločbo odločila, da mora tožnica kot zavezanka v roku 45 dni od prejema te odločbe odpraviti ugotovljeno kršitev obveznosti v zvezi z zagotavljanjem preglednosti pri opredeljevanju hitrosti prenosa podatkov pri zagotavljanju storitve dostopa do odprtega interneta na priključku naročnika A. A. na naslovu ..., na način, da med pogodbeno določeno in dejansko dostavljeno hitrostjo prenosa podatkov ne bo prihajalo do bistvenega stalnega ali redno ponavljajočega razhajanja. Iz obrazložitve odločbe izhaja, da je toženka po prejeti prijavi opravila nadzor nad tožničinim izpolnjevanjem z Uredbo (EU) 2015/2120 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 25. 11. 2015 (v nadaljevanju Uredba) naloženih obveznosti v zvezi z zagotavljanjem preglednosti pri zagotavljanju dostopa do odprtega interneta (4. člen Uredbe) oziroma glede dejanskega zagotavljanja s pogodbo dogovorjene hitrosti prenosa podatkov na priključku na naslovu ... (naročnik A. A.). Toženka je namreč po tretjem odstavku 221. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju ZEKom-1) na ozemlju Republike Slovenije pristojna za nadzor izvajanja določb predpisov EU s področja elektronskih komunikacij, ki imajo neposredni učinek v pravnem redu Republike Slovenije in hkrati določajo nadzor njihovega izvajanja s strani nacionalnih regulativnih organov s področja elektronskih komunikacij, kot tudi sankcioniranja na ravni držav članic. Uredba v 5. členu, prvi odstavek, toženko kot nacionalni regulativni organ pooblašča, da spremlja in zagotavlja skladnost poslovanja ponudnikov javnih elektronskih komunikacij, vključno s ponudniki storitve dostopa do interneta, s 4. členom Uredbe.

Toženka dalje navaja, da se vsako bistveno stalno ali redno ponavljajoče se razhajanje med dejansko zmogljivostjo storitve dostopa do interneta glede hitrosti ali drugih parametrov kakovosti storitev in zmogljivostjo, ki jo navede ponudnik storitve dostopa do interneta v skladu s točkami a) do d) prvega odstavka 4. člena Uredbe, pri čemer so ustrezna dejstva ugotovljena z mehanizmom spremljanja, ki ga je potrdil nacionalni regulativni organ, šteje za nedoseganje zmogljivosti za namene uveljavljanja pravnih sredstev, ki so potrošniku na voljo v skladu z nacionalnim pravom. Tako razhajanje ne nudi zgolj podlage za uporabnikovo uveljavljanje pravnih sredstev v skladu z nacionalnim pravom (civilni odnos uporabnik – ponudnik storitev), temveč predstavlja tudi kršitev kogentnega predpisa Uredbe, ki zavezancem zaradi pravne varnosti oziroma varovanja preglednosti poslovanja v odnosu do uporabnikov nalaga določene obveznosti v zvezi z načinom zagotavljanja storitev.

Zaradi suma, da prihaja do bistvenega in stalnega razhajanja med pogodbeno določeno in dejansko dostavljeno hitrostjo prenosa podatkov na priključku na naslovu ..., tožnica naj bi dostavljala znatno nižjo, kot v pogodbi določeno hitrost prenosa podatkov (tako izhodno kakor prihodno), je toženka slednjo pozvala, naj dostavi informacije o uporabnikovi pogodbeno določeni in dejansko zagotovljeni hitrosti ter se opredeli do morebitnega razhajanja, vključno z razlogi zanj. Tožnica je odgovorila, da lastnosti paketov objavljajo v posebnih pogojih, objavljenih na spletni strani, in tudi sicer se potrošniki z njimi lahko seznanijo na prodajnih mestih in s klicem na brezplačno telefonsko številko. S teoretično dosegljivo hitrostjo na konkretnem priključku, ki je odvisna od zunanjih tehničnih dejavnikov (razdalja do centrale, tehnologija do priklopa, stanje omrežja, itd.), pa naj bi uporabnika seznanili še pred priklopom, po priklopu pa se s hitrostmi oziroma njihovimi spremembami uporabnik lahko seznani preko naročniškega portala. Tam je v skladu z Uredbo oziroma Priporočilom toženke v zvezi z njenim izvajanjem uporabnik poučen, da lahko v primeru, da maksimalna hitrost širokopasovnega priključka za več kot 20% odstopa od oglaševalne hitrosti, slednji v roku 30 dni od dneva objave (pogodbene hitrosti, oziroma njene spremembe) brezplačno izbere drug naročniški paket, če je tega na konkretni lokaciji možno zagotoviti, ali na obstoječem paketu izbere drugo opcijo hitrosti, sicer lahko v istem roku brez odpovednega roka in vračila stroškov prekinitve odstopi od naročniške pogodbe. Toženka navaja, da je imel naročnik na naslovu ..., sklenjeno pogodbo za naročniški paket „B.“ s hitrostjo do 15 Mbit/s, po lastnih meritvah, ki so mu jih tudi sporočili preko uporabniškega portala, pa mu je ta lahko zagotavljala maksimalno hitrost 5,58/0,64 Mbit/s (pritočna/odtočna), običajno razpoložljiva pa je znašala 4,46/0,50 Mbit/s. Kljub seznanjenosti z dejanskimi hitrostmi in pouku o pravicah v zvezi z razhajanjem s pogodbeno določenimi hitrostmi naj se naročnik ne bi odločil za katero izmed možnosti, temveč je večkrat prijavil napako in tudi reklamacijo glede delovanja storitev. Za reklamacije je tožnica naročniku tudi odobrila 100% popust na mesečno naročnino, in navedla, da bodo uporabniku ponudili tudi možnost alternativnega dostopa do interneta, preko druge tehnologije.

Toženka je po preučitvi vseh dejstev in dokazov odločila, da tožnica ni ravnala v skladu z Uredbo naloženo obveznostjo zagotavljanja preglednosti pri zagotavljanju dostopa do odprtega interneta, oziroma je v nasprotju z opredelitvijo hitrosti v naročniški pogodbi, po kateri naj bi se naročniku zagotavljala hitrost 15 Mbit/s (oziroma v skladu s Priporočilom toženke v zvezi z izvajanjem Uredbe toleriranih 20% nižjo hitrost), dostavljala zgolj najvišjo 5,58 Mbit/s, torej skoraj trikrat nižjo dotočno hitrost. Stalnega razhajanja se je tožnica zagotovo zavedala, saj je na nedelovanje storitev, oziroma nedoseganje dogovorjenih zmogljivosti uporabnik večkrat opozoril v prijavah in reklamacijah, končno ga je tudi sama ugotovila z lastnimi meritvami. Podano stalno razhajanje med pogodbeno in dejansko dostavljeno hitrostjo internetne povezave, ki pomeni kršitev d) točke prvega odstavka 4. člena Uredbe, je tudi v nasprotju z elementarnim načelom pravičnosti v civilnem pravu.

Tožnica je naročniku po reklamacijah priznala več dobropisov v višini 100% cene storitve, a je tako ravnanje kljub temu ne odveže z Uredbo naložene obveznosti, da zagotavlja tudi dejansko hitrost prenosa, ki je v okvirih pogodbeno dogovorjeni hitrosti.

**Navedbe strank v upravnem sporu**

2. Tožnica vlaga tožbo zaradi kršitev po 1. do 3. točki prvega odstavka 27. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1). Meni, da toženka v nadzornem postopku ni pravilno uporabila materialnega prava, in sicer določb ZEKom-1 in določb Uredbe, da je bistveno kršila pravila upravnega postopka, ter da je napačno ugotovila dejansko stanje.

Glede pravne podlage, ki jo toženka navaja v uvodu izpodbijane odločbe, tožnica navaja, da se je Uredba začela uporabljati 30. 4. 2016 in navede, kaj je njena temeljna vsebina ter kakšna je vsebina 4. člena te Uredbe, za katerega navaja, da opredeljuje transparentnost pri zagotavljanju dostopa do odprtega interneta. Tožnica dalje navaja, da je toženka 25. 7. 2017 sprejela Priporočilo v zvezi z izvajanjem določil Uredbe.

V zvezi z relevantnim dejanskim stanjem tožnica navaja, da je še vedno veljaven dodatek k naročniški pogodbi A. A. s tožnico z dne 21. 1. 2016. V trenutku sklenitve se prej navedeni relevantni pravni okvir še ni uporabljal. Tožnica dalje navaja, da se pogodba med njo in prijaviteljem glede hitrosti prenosa glasi: Ime paketa: „B. hipernet do 15 Mbit/s“, hitrost pa je v tretjem členu še dodatno opredeljena. Z namenom maksimalnega spoštovanja (nezavezujočega) Priporočila toženke z dne 25. 7. 2017 je tožnica spremenila in objavila Posebne pogoje za izvajanje širokopasovnih storitev, ki so sestavni del naročniške pogodbe (dne 2. 10. 2017). V točkah 47 do 62 navedenih Posebnih pogojev je natančno navedeno, kako je zagotovljen dostop do odprtega interneta, razložene so pogodbene hitrosti in pravna sredstva oziroma možnosti naročnika v primeru stalnega ali redno ponavljajočega se razhajanja med dejansko zmogljivostjo dostopa do interneta hitrosti ali drugih parametrov kakovosti storitev in zmogljivostjo iz pogodbe. Na podlagi Priporočila je torej tožnica implementirala ustrezne spremembe v svojem poslovanju in novembra 2017 vsem svojim končnim uporabnikom storitev dostopa do interneta na fiksni lokaciji omogočila vpogled v pogodbeno opredeljene hitrosti; s pogodbeno opredeljenimi hitrostmi se je nujno strinjal tudi vsak naročnik, med njimi tudi prijavitelj. Tožnica dalje navaja, da je na portalu na spletni strani, ki jo navaja, na voljo obvestilo naročnikom, ki velja v primeru nedoseganja oglaševane hitrosti. Čeprav je tožnica preko navedenega portala prijavitelju sporočila pogodbene hitrosti, ki so spremenile predhodno navedbo Dodatka z dne 21. 1. 2016 (minimalna 4 Mbit/s do 15 Mbit/s) in vsa mogoča upravičenja skladno z veljavno zakonodajo in Priporočilom toženke (zamenjava naročniškega paketa, odstop od pogodbe), se prijavitelj ni odločil za nobeno izmed navedenih možnosti. Tožeči stranki ni mogoče očitati, da obveznosti Uredbe in /ali Priporočila toženke ne bi kakorkoli izpolnila. Prijavitelj je več let kasneje, v letu 2018, prijavil napako ter v tej zvezi podal tudi reklamacijo, pri čemer mu je bilo ves čas jasno, da se telekomunikacijsko omrežje, preko katerega se prenaša signal za zagotavljanje storitev dostopa do interneta do njegove lokacije, v času med leti 2009 in 2018 ni dodgradilo, nadgradilo ali bilo zgrajeno novo omrežje. Kljub temu je tožnica reklamacijam prijavitelja vsakokrat ugodila in mu dala 100% popust na storitve ter na teren poslala tehnika. Tožnica je tako delovala maksimalno skrbno in skladno z veljavno zakonodajo omogočila prijavitelju izkoristiti upravičenja po Uredbi.

Tožnica dalje navaja, da razhajanje med pogodbeno in dejansko hitrostjo prenosa podatkov ne predstavlja kršitve Uredbe. Toženka je ugotovila, da je v primeru prijavitelja prihajalo do bistvenega, stalnega ali redno ponavljajočega razhajanja med pogodbeno določeno in dejansko dostavljeno hitrostjo prenosa podatkov. Vendar pa se v posledici te ugotovitve ni niti ukvarjala z vprašanjem, ali je bila prijavitelju zagotovljena uporaba pravnih sredstev, ki so na voljo v skladu z nacionalnim pravom, kar predstavlja edino zahtevo Uredbe. Tožnica ni kršila določbe 4. člena Uredbe. Točka d) prvega odstavka 4. člena Uredbe nalaga zavezancem razlagalno dolžnost o pogodbeni hitrosti in pravicah v primeru ugotovljenega razhajanja. Nikakor pa jim ne nalaga dostavljanja oziroma zagotavljanja določene hitrosti prenosa podatkov ali ne prepoveduje dejstev, da razhajanje obstaja, kot to v odločbi zmotno tolmači tožena stranka (stran 4, prvi odstavek izpodbijane odločbe). Iz nadaljnje obrazložitve izpodbijane odločbe (stran 4, tretji odstavek) izhaja, da naj bi bila z Uredbo določena obveznost, da zavezanec zagotavlja dejansko hitrost prenosa, ki je v okviru pogodbeno dogovorjene hitrosti. Navedeno stališče je pravno zmotno. Tako jezikovna kot namenska razlaga 4. člena Uredbe ne dajeta nikakršne podlage za zaključek, da bi bilo potrebno naročniku zagotavljati kakršno koli hitrost. Tožnica dalje navaja, da v konkretni zadevi ni bilo razhajanja dejanskimi in pogodbenimi hitrostmi. V konkretni zadevi, na katero se nanaša izpodbijana odločba, je prijavitelj sklenil Dodatek k pogodbi s tožnico dne 21. 1. 2016, kar je bilo pred sprejetjem Uredbe in objavo Priporočila toženke. Zato so kasneje uveljavljeni splošni pogoji tožnice, ki se tekom trajanja pogodbenega razmerja spreminjajo, ustrezno, pravilno in zakonito nadgradili pojasnila glede hitrosti prenosa podatkov iz 3. člena Dodatka. Dejstva, ali so bile pogodbene hitrosti stranki jasno sporočene, kar veleva 4. člen Uredbe, toženka v svoji odločbi sploh ni preverjala. Namesto tega je, kot edino relevantno pogodbeno hitrost izbrala kar oglaševano hitrost, ki se nahaja že v imenu paketa (B. do 15 Mbit/s) in jo primerjala z meritvijo, ki je ni sama izmerila, ampak z rezultatom meritve, ki ji ga je v postopku izjasnitve sporočila tožnica. Toženka je dalje zaradi napačne uporabe materialnega prava pri uporabi pravnega termina „pogodbena hitrost“, kot je ta definiran v d) točki prvega odstavka 4. člena Uredbe, pri svojem testu skladnosti hitrosti z izmerjeno uporabila napačno premiso in posledično napačno ugotovila dejansko stanje. Tožnica je prijavitelju oktobra 2017 podala z Uredbo zahtevano jasno razumljivo razlago minimalne, običajno razpoložljive, maksimalne in oglaševane hitrosti prenosa podatkov s strežnika ali na strežnik. Na voljo so mu ves čas bile tudi možnosti prilagoditvenega razmerja ali odstop od pogodbe brez stroškov. S tem je tožnica v celoti izvršila svoje obveznosti, toženka pa je pri odločanju v postopku nadzora navedeno obvestilo tožnice povsem spregleda in pri presoji za potrebe primerjave z dejansko doseženo kot pogodbeno hitrost uporabila zgolj na Dodatku z dne 21. 1. 2016 oglaševalno hitrost do 15 Mbit/s, namesto vseh štirih opredeljenih z Uredbo. Takšna uporaba materialnega prava s strani toženke je nepravilna in nezakonita. Tožnica dalje še dodaja, da je za razlago aktov in institucij, organov, uradov ali agencij Evropske unije sicer izključno pristojno Sodišče EU, zato mu lahko sodišče ob morebitni nejasnosti glede uporabe določbe 4. člena Uredbe postavi vprašanje za predhodno odločanje po 267. členu Pogodbe o delovanju Evropske unije.

Tožnica dalje navaja, da toženka nima pristojnosti za neposredno izvrševanje celotnega 4. člena Uredbe. Po mnenju tožnice bi toženka kot regulativni organ morala nadzirati, ali so operaterji sistemsko rešili tematiko skladno z Uredbo, ne pa da opravlja nadzore nad individualnimi razmerji med operaterji in naročniki.

Tožnica navaja dalje, da ji ni bila dana možnost, da se ustrezno izjavi do očitkov, saj v pozivu z dne 31. 1. 2019 ni bilo navedeno, katera pravna norma naj bi bila kršena, ampak je toženka zgolj povpraševala po dejstvih, ki so se ji zdela relevantna. Pravica do izjave je bila s tem okrnjena. Po mnenju tožnice tudi izrek, ki edini postane pravnomočen, ne vsebuje navedb o konkretnih ravnanjih tožnice, ki predstavljajo kršitev, ali norme, ki je bila kršena, ampak se zgolj sklicuje na ugotovljeno kršitev obveznosti, ter navaja okvirno področje normativnega urejanja (zagotavljanje preglednosti), zato je nepopoln, nerazumljiv in neizvršljiv. Pri tem zlasti ni jasno, med katero od štirih pogodbenih hitrosti in katero dejansko hitrostjo naj bi bilo odpravljeno odstopanje. Tožnica dalje navaja, da izpodbijana odločba nima razlogov, saj ne vsebuje navedbe pravne norme, ki naj bi bila kršena, zato se zoper očitke tudi po izdaji odločbe ni mogoče braniti. Toženka med pomanjkljivo navedenimi dejstvi in pravno normo ni izvedla silogizma, zaradi česar ni mogoče ugotoviti, s katerim ravnanjem naj bi sploh kršila izpostavljeno pravno normo. Odločbe posledično ni mogoče meritorno preizkusiti. Tožnica še navaja, da se do izjave tožnice v postopku toženka ni argumentirano opredelila, ampak je izjavo zgolj delno in mestoma prikrojeno povzela ter na koncu navedla, da je odločila po preučitvi vseh dejstev in dokazov. Posledično je spregledala nekatere bistvene okoliščine – da je tožnica implementirala zahteve iz Uredbe, prijavitelju sporočila štiri pogodbene hitrosti, ta pa nanje ni imel pripomb. Slednje je v nasprotju z načelom kontradiktornosti in pomeni bistveno kršitev postopka iz 27. člena ZUS-1 v zvezi z 237. členom ZUP.

Tožnica sodišču predlaga, naj izpodbijano odločbo odpravi in postopek nadzora v celoti ustavi. Zahteva tudi povrnitev stroškov postopka z zakonitimi zamudnimi obrestmi.

3. Toženka v odgovoru na tožbo prereka na tožbene navedbe, se sklicuje na izpodbijano odločbo ter sodišču predlaga, naj tožbo kot neutemeljeno zavrne. V nadaljevanju med drugim navaja, da iz 10. člena Uredbe izhaja, da je ta v celoti zavezujoča in se neposredno uporablja od 30. aprila 2016 v vseh državah članicah. V skladu s tem bi morala tožnica z začetkom njene veljavnosti ustrezno popraviti tudi vse naročniške pogodbe in jih uskladiti z zahtevami Uredbe. Neutemeljene so tako tožbene navedbe, da v trenutku sklenitve pogodbe relevantni pravni okvir še ni veljal, saj z vidika izpolnitve obveznosti iz prvega odstavka 4. člena Uredbe trenutek sklenitve pogodbe ni relevanten. V nadzoru se je namreč preverjal obstoj kršitve v času, ko je navedena Uredba že veljala in se uporabljala. Toženka dalje navaja, da uveljavljanje pravnih sredstev s strani končnega uporabnika ni povezano s postopkom nadzora, ki ga uvede nacionalni regulatorni organ nad spoštovanjem zahtev Uredbe po uradni dolžnosti. Navaja, da razhajanja v hitrostih niso dopustna, pri čemer določba 4. člena ne izključujejo možnosti nadzora s strani regulatornega organa, tak nadzor je izrecno predviden v 5. členu Uredbe. Niso pravilne navedbe tožnice, da je izpolnila obveznosti iz Uredbe. Tožnica je oglaševala, se pogodbeno zavezala ponujati in je tudi zaračunavala hitrost, ki je uporabniku ni v resnici nikoli zagotavljala. Vkolikor bi se sledilo navedbam tožnice, da Uredba ureja zgolj razlagalno dolžnost operaterja, bi bil njen učinek praktično izvotljen. Tožnik napačno razlaga, da 4. člen Uredbe ne daje podlage za zaključek, da bi bilo potrebno naročniku zagotavljati kakršnokoli hitrost. Toženka v odločbi ni utemeljevala, da naj bi naročniku na podlagi Uredbe pripadala pravica zahtevati od operaterja oglaševano hitrost prenosa podatkov. Toženka tožnici očita, da ne spoštuje zahtev Uredbe glede obveznosti zagotavljanja preglednosti pri opredeljevanju hitrosti prenosa podatkov, ker je med oglaševano in dejansko zagotovljeno hitrostjo prihajalo do stalnega razhajanja in je na ta način tudi oblikovala ukrep v izreku, da naj tožnica navedeno razhajanje odpravi tako, da do njega ne bo prihajalo. Tožnica namreč pri opredeljevanju hitrosti prenosa podatkov ni zagotovila resničnih podatkov o hitrostih, ki so na tem naslovu dejansko možne, temveč je oglaševala zagotavljanje bistveno višjih (in v tem smislu tudi sklenila pogodbo). Tožnica si nepravilno razlaga tudi 5. člen Uredbe. Toženka se tudi ne strinja, da bi bila podana katera od ugovarjanjih kršitev pravil postopka.

4. V postopku je tožnica vložila še štiri pripravljalne vloge, toženka pa tri odgovore na pripravljalne vloge, in v katerih sta stranki v bistvenem vztrajali pri podanih stališčih.

**Odločanje po sodniku posamezniku**

5. Sodišče je 13. 9. 2022 sprejelo sklep I U 1596/2019, da v zadevi odloča sodnica posameznica. Stranki postopka sestavi sodišča nista ugovarjali, ne pisno ne na posebno vprašanje na glavni obravnavi.

**Glavna obravnava** Sodišče je 20. 10. 2022 opravilo javno glavno obravnavo. Obravnave sta se udeležili obe stranki, tožeča in tožena. Na glavni obravnavi je sodišče izvedlo dokaze z vpogledom v vse tožbi priložene listine in listine upravnega spisa. Stranki pa sta v svoji besedi vztrajali pri stališčih iz tožbe in pripravljalnih vlog oziroma odgovora na tožbo, ter svoja stališča še dodatno argumentirali.

**K I. točki izreka:**

6. Tožba ni utemeljena.

7. V obravnavani zadevi je sporna odločitev toženke, sprejeta v okviru nadzora fizičnih in pravnih oseb, ki zagotavljajo elektronska komunikacijska omrežja oziroma storitve, na podlagi drugega odstavka 224. člena ZEKom-1, s katero je ugotovila kršitev d) točke prvega odstavka 4. člena Uredbe, in sicer v zvezi z zagotavljanjem preglednosti pri opredeljevanju hitrosti prenosa podatkov pri zagotavljanju storitve dostopa do odprtega interneta na priključku naročnika A. A. na naslovu ..., ter tožnici kot zavezanki izrekla ukrep za odpravo nepravilnosti, „da med pogodbeno določeno in dejansko dostavljeno hitrostjo prenosa podatkov ne bo prihajalo do bistvenega stalnega ali redno ponavljajočega razhajanja.“

8. Uredba v 4. členu (naslovljenem Ukrepi v zvezi s preglednostjo za zagotovitev dostopa do odprtega interneta), v prvem odstavku, točka d) določa, da ponudniki storitev dostopa do interneta zagotovijo, da je v vsaki pogodbi, ki vključuje storitve dostopa do interneta, navedeno (med drugim) vsaj: - jasna in razumljiva razlaga minimalne, običajno razpoložljive, maksimalne in oglaševane hitrosti prenosa podatkov s strežnika ali na strežnik pri storitvah dostopa do interneta v primeru fiksnih omrežij oziroma ocenjene maksimalne in oglaševane hitrosti prenosa podatkov s strežnika na strežnik pri storitvah dostopa do interneta v primeru mobilnih omrežij ter tega, kako bi lahko bistvena odstopanja od posameznih oglaševanih hitrosti prenosa podatkov s strežnika ali na strežnik vplivala na izvajanje pravic končnih uporabnikov1. 9. Kot izhaja iz izpodbijane odločbe, je na podlagi podatkov, ki jih je tožnica toženki posredovala na poziv k izjavitvi o ugotovljenem sumu kršitve znatnega razhajanja med pogodbeno in dejansko dostavljeno hitrostjo prenosa podatkov na priključku na naslovu ..., uporabnika A. A., toženka zaključila, da tožnica ni ravnala v skladu z Uredbo naloženo obveznostjo zagotavljanja preglednosti pri zagotavljanju dostopa do odprtega interneta, saj je v nasprotju z opredelitvijo hitrosti v naročniški pogodbi, po kateri naj bi naročniku zagotavljala hitrost 15 Mbit/s (oziroma v skladu s priporočilom toleriranih 20 % nižjo hitrost), dostavljala najvišjo zgolj hitrost 5,58 Mbit/s2, tako da je (bilo) podano stalno razhajanje med pogodbeno in dejansko dostavljeno hitrostjo internetne povezave, kar predstavlja kršitev d) točke prvega odstavka 4. člena Uredbe.

10. Tožnica po presoji sodišča zmotno meni, da zahteve Uredbe za naročniško razmerje, sklenjeno z naročnikom A. A. dne 21. 1. 2016 za naročniški paket „B.“ z oglaševano hitrostjo „do 15 Mbit/s“3, ne veljajo. Sodišče se s toženko strinja, da je bila tožnica zahteve Uredbe z njeno uveljavitvijo (oziroma uporabo) dolžna spoštovati tudi pri urejanju navedenega naročniškega razmerja, saj iz Uredbe izhaja, da je v celoti zavezujoča in se neposredno uporablja v vseh državah članicah, velja pa od 29. 11. 2015 ter se uporablja (razen opredeljenih izjem) od 30. 4. 2016 (1o. člen).

11. Na ugotovitev tožničine kršitve dolžnosti zagotavljanja preglednosti pri zagotavljanju dostopa do odprtega interneta, s tem ko je tožnica v nasprotju z opredelitvijo hitrosti v naročniški pogodbi, po kateri naj bi naročniku zagotavljala hitrost (do) 15 Mbit/s, dostavljala najvišjo zgolj hitrost 5,58 Mbit/s4, tako da je (bilo) podano stalno razhajanje v hitrostih internetne povezave, po presoji sodišča ne more vplivati tožnica z navedbami, da je naročnika preko Posebnih pogojev seznanila z opredelitvami oglaševane, maksimalne, običajno razpoložljive in minimalne hitrosti ter s hitrostmi konkretnega priključka, in s pravnimi možnostmi, ki jih ima, pa se naročnik za nobeno od predstavljenih možnosti ni odločil, oziroma da je na njegove prijave napak in uveljavljanje reklamacij temu vsakič priznala 100 % popust na storitve. V okviru zahtev Uredbe po preglednosti (prvi odstavek 4. člena) namreč niso dopustna razhajanja med dejansko zagotovljenimi hitrostmi prenosa podatkov in oglaševano hitrostjo, nacionalni regulatorni organi pa so dolžni spremljati izvajanje Uredbe ter po potrebi ponudnikom javnih elektronskih komunikacij, vključno s ponudniki storitev dostopa do interneta, naložiti potrebne ukrepe (5. člen Uredbe). Gre za ureditev, ki jo narekuje javni interes. Že jezikovna razlaga določb 4. in 5. člena Uredbe, zlasti pa podprta še z namensko, vodi do njihovega pomena, da se spremljanje in nadzor regulativnega organa ne izčrpata zgolj v njegovih ugotovitvah, ali ponudniki storitev dostopa do interneta zagotavljajo končnim uporabnikom informacije o hitrostih prenosa podatkov ter njihovih možnostih v primeru bistvenega odstopanja od posameznih oglaševanih hitrosti (d) točka prvega odstavka 4. člena Uredbe), pač pa skrb regulativnega organa sega tudi na področje zagotavljanja kakovosti storitev, upravljanja zmogljivosti omrežja in prometa, predmet varstva končnih uporabnikov je tudi vprašanje sklepanja pogodb za hitrosti prenosa podatkov, ki so jih ponudniki storitev sposobni zagotavljati. Določbe 4. in 5. člena Uredbe je tako po mnenju sodišča treba pri razlagi upoštevati kot celoto. Toženka se po presoji sodišča utemeljeno sklicuje tudi na 18. uvodno določbo Uredbe, po kateri bi ponudniki storitev dostopa do interneta v pogodbah morali obvestiti končnega uporabnika o hitrosti, ki so jo sposobni resnično zagotoviti. Tožnik glede na to brez podlage zatrjuje, da je ravnal v skladu z Uredbo, s tem ko je naročniku ob sklenjeni pogodbi za naročniški paket z oglaševano hitrostjo prenosa podatkov (do) 15 Mbit/s, sporočil preko naročniškega portala kot „pogodbeno dogovorjene hitrosti“: maksimalna hitrost 5,58 Mbit/s, običajno razpoložljivo hitrost 4,46 Mbit/s in minimalno hitrost 2,79 Mbit/s. Ob povedanem tako sodišče zavrača tožbeno navedbo, da razhajanje med pogodbeno in dejansko hitrostjo prenosa podatkov ne predstavlja kršitve Uredbe.

12. Sodišče se s tožnico tudi ne strinja, da je toženka kot regulativni organ pristojna za nadzor nad izvajanjem 4. člena Uredbe le v smislu nadziranja sistemskega ravnanja operaterjev. Taki razlagi nasprotuje podelitev pooblastila regulativnim organom, da ponudnikom (med drugim) storitev dostopa do interneta nalagajo zahteve (v zvezi s tehničnimi značilnostmi, zahteve glede minimalne kakovosti storitev ter druge potrebne in ustrezne izvršilne ukrepe) (prvi odstavek 5. člena Uredbe). Podlago za nadzor toženke nad izvajanjem določb predpisov EU s področja elektronskih komunikacij, ki imajo neposredni učinek v pravnem redu Republike Slovenije, pa določa tretji odstavek 221. člena ZEKom-1. 13. Po mnenju sodišča, kot izhaja že iz povedanega, je toženka pravilno razlagala določbe 4. člena Uredbe in sodišče zavrača kot neutemeljene navedbe tožnice, da je šlo za nepravilno razlago določb Uredbe in posledično nepravilno uporabo materialnega prava. Ni namreč mogoče razlagati, kot to zagovarja tožnica, da se zahteve 4. člena Uredbe, ki ureja varovanje preglednosti poslovanja ponudnikov interneta v odnosu do končnih uporabnikov, v točki d) prvega odstavka izčrpajo z zgolj z razlagalno dolžnostjo ponudnikov storitev dostopa do interneta. Za presojo vprašanja izpolnjevanja obveznosti zagotavljanja preglednosti pri opredeljevanju hitrosti prenosa podatkov je tudi po mnenju sodišča relevantno, ali so končni uporabniki ob sklepanju pogodbe seznanjeni s hitrostmi, ki so jih ponudniki sposobni resnično zagotavljati. Sodišču se vprašanje pravilne razlage določb Uredbe ni postavilo ter ni štelo za potrebno, da bi Sodišču EU predložilo vprašanje za predhodno odločanje.

14. Sodišče tudi ne pritrjuje navedbam tožnice, da ji v postopku ni bila dana možnost izjave o odločilnih dejstvih, glede na to, da v pozivu z dne 31. 1. 2019, na podlagi katerega se je lahko izrekla, in v katerem je bilo navedeno, da gre za nadzorni postopek, uveden po uradni dolžnosti zaradi ugotovljenega suma znatnega razhajanja med pogodbeno in dejansko dostavljeno hitrostjo prenosa podatkov na priključku na naslovu ..., kršitev ni bila pravno opredeljena. Za načelo zaslišanja stranke (9. člen ZUP) je bistveno, da organ da strankam možnost sodelovanja v postopku, da to možnost dejansko lahko uresničijo ter da so slišane, kar pomeni, da organ sprejme njihove ugovore ali pa jih zavrne z vsebinsko in individualizirano argumentacijo5. Tožnica pa se je na podlagi poziva z dne 31. 1. 2019, kot iz njega izhaja, lahko izrekla v zadevi, sporočila je lahko informacije o relevantnih dejstvih, v pogodbi določeni hitrosti, dejansko zagotovljeni hitrosti ter razlogih za morebitno razhajanje. Kot izhaja iz tožničinega odgovora z dne 6. 2. 2019, je ta sporočila zahtevane podatke o hitrostih prenosa podatkov, na katere kot dejanske razloge je organ, kot izhaja iz izpodbijane odločbe, oprl svojo odločitev, izrekla pa se je tudi o razlogih za razhajanje v hitrostih, o pravnih možnostih uporabnika zaradi razhajanja v hitrostih itd.. Pri tem pa iz odgovora izhaja tudi, da je tožnici bilo poznano, da je voden postopek nadzora izvajanja Uredbe, saj se je na določbe Uredbe v odgovoru večkrat sklicevala. Tako da sodišče sodi, da ji pravica izjave v postopku ni bila kršena.

15. Sodišče zavrača kot neutemeljene tudi tožbene navedbe, da je izrek izpodbijane odločbe nepopoln, neizvršljiv in nerazumljiv, in da iz odločbe tudi ne izhaja, s katerim ravnanjem naj bi tožnica kršila izpostavljeno pravno normo, tako da posledično odločbe ni mogoče preizkusiti. Iz obrazložitve izpodbijane odločbe izrecno izhaja, da bistveno stalno razhajanje med dejansko zmogljivostjo storitve dostopa do interneta glede hitrosti in dejansko zagotovljeno hitrostjo, predstavlja kršitev d) točke prvega odstavka 4. člena Uredbe, in da je kot tako bistveno stalno razhajanje toženka štela zagotavljanje naročniku najvišje zgolj hitrosti 5,58 Mbit/s6 ob oglaševani hitrosti naročniškega paketa „do 15 Mbit/s“. Ob takem dejanskem stanju pa je izrek odločbe, da mora tožnica odpraviti ugotovljeno kršitev na način „ da med pogodbeno določeno in dejansko dostavljeno hitrostjo prenosa podatkov ne bo prihajalo do bistvenega stalnega ali redno ponavljajočega razhajanja“, razumljiv, zadosti določen in izvršljiv. Možne načine odprave razhajanja v hitrostih prenosa podatkov v tožbi navaja tožnica tudi sama, s tem da meni, da se jih mora glede na pravne možnosti, ki jih ima, poslužiti naročnik. Z izpodbijano odločbo pa je odprava razhajanja v hitrostih naložena kot obveznost toženki kot inšpekcijski zavezanki (5. člen Uredbe, 224. člen v zvezi z 221. členom ZEKom-1, 32. člen Zakona o inšpekcijskem nadzorstvu).

16. Po presoji sodišča je neutemeljen tudi ugovor, da se toženka ni argumentirano opredelila do vseh v postopku uveljavljanih ugovorov. Obrazložitev odločbe obsega dejanski del s podanim ugotovljenim dejanskim stanjem, pravni del z navedbo kršene določbe Uredbe in sklepni del z razlogi za tako presojo. Iz razlogov odločbe pa tudi jasno izhaja, da okoliščine, da toženka naročniku priznava reklamacije zaradi neustreznih zagotovljenih hitrosti prenosa podatkov, ne morejo vplivati na njen zaključek o tem, da tožnica krši obveznosti v zvezi z zagotavljanjem preglednosti pri opredeljevanju hitrosti prenosa podatkov pri zagotavljanju storitve dostopa do odprtega interneta.

17. Ker je po navedenem sodišče presodilo, da so tožbeni ugovori neutemeljeni, ugotovilo pa tudi ni kršitev, na katere je dolžno paziti po uradni dolžnosti, je tožbo kot neutemeljeno zavrnilo (prvi odstavek 63. člena ZUS-1).

**K II. točki izreka:**

18. Kadar sodišče tožbo (med drugim) zavrne, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka.

1 /določenih v prvem odstavku 3. člena Uredbe/ 2 Da gre pri tem za maksimalno hitrost, med strankama ni sporno; da je tak podatek sporočila toženki sama tožnica, izhaja iz njenega dopisa – odgovora z dne 6. 2. 2019 (priloga A4). 3 Izrecno tako je predmetno naročniško razmerje opredelila tožnica v dopisu - odgovoru toženki z dne 6. 2. 2019 (priloga A4) 4 Da gre pri tem za maksimalno hitrost, med strankama ni sporno; da je tak podatek sporočila toženki sama tožnica, izhaja iz njenega dopisa – odgovora z dne 6. 2. 2019 (priloga A4). 5 Tako Polonca Kovač, Komentar Zakona o splošnem upravnem postopku, Uradni list Republike Slovenije in Pravna fakulteta Univerze v Ljubljani, Ljubljana 2020, 1. knjiga, str. 128 6 Ta podatek med strankama ni sporen.