Jedro

Tudi ko starša živita ločeno, velja pri presoji otrokove koristi načelno izhodišče, da mu je v največjo korist, če varstvo in vzgoja potekata tako, kot da bi bila življenjska skupnost staršev še vedno vzpostavljena. Pritrditi je zato treba udeležencu, da DZ kot prvenstveno rešitev uveljavlja skupno varstvo in vzgojo otrok. Določitev takšne oblike vzgoje in varstva lahko prepreči le ogrožanje otrokove koristi. Nedvomno je ta oblika vzgoje in varstva otroka v nasprotju z njegovimi koristmi takrat, ko med starši obstaja zelo visoka stopnja konflikta. Na dlani je tudi, da sodišče staršev k skupni vzgoji in varstvu ne more prisiliti. Siljenje k nenehnemu dogovarjanju, če starša tega ne želita ali nista zmožna, bi nasprotovalo otrokovi koristi in s tem narekovalo odločitev, da se otrok zaupa v vzgojo in varstvo samo enemu od staršev.

Drži pritožbena trditev udeleženca, da imata oba starša ustrezne starševske kapacitete in da je toženec primeren oče in da mu glede starševstva ni kaj očitati. Vendar je v obravnavanem primeru sodišče ugotovilo okoliščine, ki preprečujejo odločitev o skupni vzgoji in varstvu otrok. Sodišče prve stopnje je zato pravilno odločilo, da se otroke zaupa v vzgojo in varstvo materi, ki izkazuje boljše starševske kapacitete, ima bolj stabilno osebnostno strukturo, poleg tega je bila primaren negovalec otrok, ter jim zna postavljati meje in poskrbeti za otroke materialno in čustveno.

Sodišče prve stopnje je sledilo mnenju sodne izvedenke, ki je menila, da je pri določanju obsega stikov najbolje slediti že sklenjenemu dogovoru staršev. Takšni stiki namreč potekajo redno in brez zapletov. Ni razloga, da bi se stike, ki se izvršujejo že dalj časa in na katere so se tako otroci kot udeleženca navadili, razširjalo.

Starša sta tista, ki sta po zakonu dolžna preživljati svoje mladoletne otroke. Ustaljena sodna praksa zato narekuje, da se zneski, prejeti iz socialnih transferjev, ne odštevajo od ugotovljenih otrokovih potreb ali da se upoštevajo neposredno za njihovo zadovoljevanje. To velja tako pri določitvi preživnine od sodne odločbe dalje, kot pri njeni določitvi od predloga do izdaje odločbe. Nasprotno stališče bi bilo v korist tistega preživninskega zavezanca, ki svoje preživninske obveznosti ne izpolnjuje tekoče.

Izrek

I. Pritožbama se delno ugodi in se izpodbijana sodba v odločitvi o preživnini (prvi odstavek tč. IV izpodbijane odločbe) spremeni tako, da se pravilno glasi: "A. A., EMŠO: ... je dolžan od 19. 1. 2023 dalje za preživljanje mld. B. A., roj. ... 2012, plačevati preživnino v znesku 167 EUR mesečno, za preživljanje mld. C. A., roj. ... 2014, 185 EUR mesečno in za preživljanje mld. D. A., roj. ... 2018, 107 EUR mesečno, skupaj za vse tri v znesku 459 EUR mesečno, do vsakega 15. dne v mesecu za tekoči mesec, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne zapadlosti posameznega preživninskega obroka dalje do plačila"; v odločitvi o preživnini za čas od dneva vložitve tožbe (8. 3. 2019) do izdaje sodbe (četrti odstavek tč. IV izpodbijane odločbe) pa se izpodbijana odločba razveljavi in zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. V preostalem delu se pritožbi zavrneta in se v nespremenjenem in nerazveljavljenem delu potrdita sodba in sklep sodišča prve stopnje.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je razvezalo zakonsko zvezo med udeležencema tega postopka (tč. I izreka odločbe)1. Mladoletne otroke udeležencev mld. B. A., roj. ... 2012, mld. C. A., roj. ... 2014 in mld. D. A., roj. ... 2018 je prvostopenjsko sodišče zaupalo v vzgojo in varstvo udeleženki (tč. II izreka izpodbijane odločbe), stike mladoletnih otrok z udeležencem (tč. III izreka izpodbijane odločbe) pa določilo tako, da ti potekajo med tednom vsak torek, ko oče otroke prevzame po zaključku vrtca oziroma šole in z njim preživijo čas do srede zjutraj, ko jih vrne v vrtec oziroma šolo, če pa otroci niso v vrtcu ali v šoli, jih oče ob 15.00 uri prevzame na domu matere in jih v sredo ob 8.00 uri vrne; za vikende tako, da otroci vsak drugi vikend preživijo z očetom, ki jih prevzame v petek po zaključku vrtca oziroma šole in jih v ponedeljek zjutraj pripelje v vrtec oziroma šolo, če pa niso v vrtcu ali šoli, jih prevzame v petek ob 15.00 uri na domu matere in jih materi vrne v ponedeljek ob 8.00 uri zjutraj; v času poletnih počitnic otroci preživijo čas z materjo od 25. 6. do 14. 7., nato z očetom do 31. 7., nato z materjo do 14. 8. in nato z očetom do 30. 8., v naslednjem letu pa otroci preživijo počitnice s staršema v obratnem vrstnem redu. Sodišče prve stopnje je določilo stike tudi v času šolskih počitnic med letom tako, da jih otroci preživijo izmenjaje pri enem in drugem staršu, prav tako v času božično novoletnih praznikov. Sodišče prve stopnje je udeležencu naložilo plačilo preživnine za čas od izdaje sodbe, in sicer za mld. B. A. 173,50 EUR mesečno, za mld. C. A. 191,50 EUR mesečno in za mld. D. A. po 113,50 EUR mesečno, oziroma skupaj 478,50 EUR mesečno. Za čas od dneva vložitve tožbe do izdaje sodbe pa je sodišče naložilo udeležencu, da za preživljanje mladoletnih otrok povrne 15.016,76 EUR (tč. IV izpodbijane odločbe). Prvostopenjsko sodišče je še odločilo, da se tožbeni zahtevek oziroma predlog zavrneta kolikor udeleženca zahtevata več ali drugače in da vsaka stranka sama krije svoje stroške postopka.

2. Udeleženca sta zoper takšno odločitev vložila pravočasni pritožbi.

3. Udeleženka izpodbija odločbo v delu odločitve o stikih in v odločitvi o preživnini. Uveljavlja pritožbena razloga zmotne ugotovitve dejanskega stanja ter napačne uporabe materialnega prava in pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijano odločbo spremeni v odločitvi o stikih tako, da ti potekajo kot že do sedaj, in določi višjo preživnino za čas od izdaje sodbe, pa tudi za čas do njene izdaje. Udeleženka se ne strinja z odločitvijo sodišča prve stopnje, da mora otroke po končanih počitniških obdobjih z njo, pripeljati na udeleženčev dom. Doslej je namreč veljalo, da je otroke po koncu navedenih obdobij prevzemal udeleženec. Šlo je za utečeno predajo otrok. Predlaga, da pritožbeno sodišče v tem delu izpodbijano odločitev spremeni tako, da bo udeleženec po otroke prihajal na njen dom in jih tam prevzel za obdobje, ko bodo otroci po odločbi na stikih pri njem. Glede odločitve o preživnini navaja, da je sodišče pravilno navedlo, da predstavlja znesek, ki ga mora kriti oče za preživljanjem mladoletnih otrok, glede na to, da bodo otroci preživljali 60 % časa z materjo in 40 % z očetom 243,30 EUR za B. A., 261,30 EUR za C. A. in 183,30 EUR za D. A. oziroma skupaj 687,90 EUR za vse tri. Ni jasno, zakaj je sodišče od navedenega zneska odbilo zneske tako, da toženčeva obveznost preživljanja znaša 478,50 EUR. Po izračunu sodišča pokriva udeleženec zgolj 40 % mesečnih potreb otrok in ne 60 %. Prav tako se ni mogoče strinjati z odločitvijo sodišča, da ne prizna stroška vrtca za mld. D. A. Zaradi udeleženčevega nesoglasja za vpis otrok v šolo in vrtec na C., je bila udeleženka prisiljena vpisati D. A. v vrtec s koncesijo. V tem vrtcu je D. A. srečna in zadovoljna, udeleženka pa je eno leto pred vpisom v šolo ne bi prepisovala drugam. Otroci dejansko preživijo pri njej bistveno več kot 60 % časa (67 %), predlaga, da pritožbeno sodišče spremeni izpodbijano odločitev in udeležencu naloži plačilo preživnine v navedenem znesku 687,60 EUR za vse tri otroke skupaj. Navedeno bo treba upoštevati tudi pri določitvi preživnine "za nazaj". Ta ne more znašati le 15.016,76 EUR, ampak 25.053,56 EUR. Sodišče pa tudi ni upoštevalo zahtevanih zakonskih zamudnih obresti, kar pomeni, da so otroci udeleženca na nek način "brezobrestno kreditirali".

4. Udeleženec je vložil pritožbo zoper odločitev o zaupanju otrok v vzgojo in varstvo materi ter o določitvi stikov in preživnine. Uveljavlja vse zakonsko opredeljene pritožbene razloge in pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijano odločbo spremeni tako, da otroke zaupa v vzgojo in varstvo obema staršema, da jim določi naslov stalnega prebivališča na njegovem naslovu, da določi tedenske stike v skladu z zahtevkom, ki ga je podal v nasprotnem predlogu, stike med šolskimi počitnicami določi na način kot sta to pravdni stranki dogovorili v sklenjeni začasni sodni poravnavi, glede zaključka poletnih počitnic odloči, da tisti od staršev, pri katerem otroci zaključijo poletne počitnice, otroke prvi dan šole pospremi v šolo in da staršema naloži, da sta ob prehajanju otrok vsakokrat dolžna zagotoviti, da imajo otroci s seboj osebne izkaznice in zdravstvene izkaznice. Predlaga še, da naj pritožbeno sodišče razveljavi odločitev o preživnini, in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

V obširni pritožbi navaja, da je prvostopenjsko sodišče neutemeljeno zavrnilo njegov predlog, da otroci ostanejo v skupnem varstvu in vzgoji obeh staršev. Navaja, da novejša sodna praksa in pravna teorija stojita na stališču, da je skupno starševstvo pravilo, ker je to v največjo korist otroka. Pri tem citira odločbo Višjega sodišča v Ljubljani IV Cp 1614/2021. Navaja, da zaključek sodišča, da skupno starševstvo med pravdnima strankama ni mogoče, temelji na stališčih, ki izhajajo iz strokovno spornega in zastarelega mnenja izvedenke klinične psihologije E. E. Prvostopenjsko sodišče navedenega mnenja ni kritično presojalo in je hkrati neutemeljeno zavrnilo udeleženčev predlog za imenovanje novega izvedenca klinične psihologije in njegov predlog za vpogled v delovno dokumentacijo izvedenke, na podlagi katere je izdelala svoje mnenje. O zavrnitvi predloga je odločilo in se o njem opredelilo šele v izpodbijani odločbi. V času od izdelave izvedenskega mnenja so se bistveno spremenile okoliščine, še zlasti po sklenitvi začasne sodne poravnave 5. 5. 2021, s katero sta se pravdni stranki sporazumno dogovorili za obsežnejše stike otrok s tožencem, ki so se izvrševali na način, da se pravdni stranki pri predajah nista več srečevali, zato med njima ni več prihajalo do konfliktov. Današnje stanje je tako glede konfliktov, kot tudi glede komunikacije med strankama drugačno, kot je bilo tri leta nazaj, kar je sodišče pri odločanju prezrlo. Starša sta v času od začasne poravnave dalje dokazala, da sta se zmožna dogovoriti. Opozarja, da je sodišče v sklepu z dne 19. 9. 2019 zapisalo, da "korespondenca med pravdnima strankama ne izkazuje, da bi bil udeleženec pretirano invaziven do tožnice". Vso komunikacijo je omejil le na zadeve povezane z otroci. Na zaslišanju izvedenke sodišče v pretežni meri ni razčiščevalo njegovih pripomb na izvedensko mnenje, hkrati pa mu ni dovolilo, da bi izvedenki postavljal vprašanja, ki so ji bila postavljena v omenjenih pripombah. Dejansko stanje s tem ni bilo pravilno ugotovljeno, tožencu pa je bilo onemogočeno izvajanje pravice do kontradiktornega postopka. Izpostavlja vprašanja, do katerih se izvedenka ni želela opredeliti. Izkazalo se je, da izvedenka sploh ni vedela, da je mati sprva preprečevala stike otrok z očetom. Gre za eno od ključnih okoliščin, ki vpliva na psihološko stanje otrok, kar je v svojem mnenju izpostavil tudi klinični psiholog dr. F. F. Izvedenka je prezrla številna škodljiva ravnanja matere in njenih staršev do otrok. Sodišče je tudi napačno zaključilo, da se dr. F. F. glede vzroka za nastanek lojalnostnega konflikta B. A. strinja z izvedenko mag. E. E. Dr. F. F. je potrdil, da gre v posnetkih, ki jih je priložil pripombam na izvedensko mnenje, za odtujevanje in za nasilje nad otroci, česar pa izvedenka ni raziskala. Toženec se je v svojih pripombah na izvedensko mnenje skliceval na vsebino poročila o kakovosti psiholoških izvedenskih mnenj, ki ga je izdelal dr. Areh in iz katerega izhaja, da so trije od štirih testov, ki jih je za oceno osebnostnih lastnosti staršev uporabila izvedenka, nesprejemljivi za tovrstno presojo. Meni, da gre za resne indice, da v zvezi z izvedenskim mnenjem izvedenke E. E. obstaja realno znanstveno tveganje za napako, kar utemeljuje njegov predlog za imenovanje novega izvedenca iste stroke. Predlagal je tudi pridobitev vse delovne dokumentacije, na podlagi katere je izvedenka izdelala izvedensko mnenje, z namenom, da bi lahko drug ustrezen strokovnjak, ki bi ga sam angažiral, preveril pravilnost ugotovitev izvedenke in metod njenega dela. Sodišče je to zavrnilo z navedbo, da so se ugotovitve izvedenke glede preiskovancev potrdile tudi v njunem pregledu pri izvedencu dr. G. G., čeprav je omenjeni izvedenec psihiatrične stroke in za potrebe izvedenskega mnenja s strankama ni delal nobenih testov. Izpostavlja še, da izvedenka pri podaji svojega mnenja ni dala prednosti največji koristi otroka, pač pa zaščiti matere pred zatrjevano pasivno agresivnostjo očeta. Da toženec dejansko ni pasivno agresiven, očitno sprejema tudi sodišče po zaslišanju dr. F. F. in dr. G. G. S tem pa se poraja tudi resen dvom o pravilni diagnozi ostalih, po mnenju izvedenke problematičnih osebnostnih lastnostih očeta. V skladu z določili DZ in v skladu z ustaljeno novejšo sodno prakso je naloga sodišča, da ugotovi zgolj, ali kateri od staršev zaradi objektivnih razlogov ni sposoben in primeren za izvajanje starševske funkcije, ne pa da ugotavlja, kateri od staršev je boljši za izvajanje starševske funkcije oziroma kateri od staršev ima več pozitivnih lastnosti kot drugi starš, kot je to sodišče naredilo v konkretnem primeru. Sodišče je z odločitvijo kršilo 54. člen Ustave RS, ki določa, da imajo starši pravico in dolžnost vzdrževati, izobraževati in vzgajati svoje otroke, pri čemer se ta pravica lahko staršem odvzame ali omeji samo iz razlogov, ki jih zaradi varovanja otrokove koristi določa zakon. Če ni podan z zakonom predpisan razlog za odvzem ali omejitev pravice staršev iz 54. člena Ustave, sodišče ne bi smelo presojati o drugačni ureditvi kot o skupnem varstvu in vzgoji. Sodišče nekorektno zgolj materi pripisuje angažma glede prizadevanja za pomoč B. A., pri tem pa se sodišču ne zdi sporno, da to mati počne prikrito, brez vednosti in soglasja toženca, čeprav gre brez dvoma za vprašanje, ki bistveno vpliva na otrokov razvoj in je v skladu z določili DZ za takšno odločitev potrebno soglasje obeh staršev.

Sodišče tudi nepravilno ni sledilo njegovemu predlogu, da se stiki enakomerno porazdelijo med oba starša. Poudarja, da se je B. A. stanje bistveno izboljšalo vsakokrat, ko se je obseg stikov v tem postopku povečal. Vedenjske težave pa je imel po preprečevanju stikov s strani matere. Predlagal je, da se sinovoma postavi zagovornik otrokovih pravic, da bi se lahko upoštevala resnična volja otrok glede obsega stikov. Sodišče predlogu neutemeljeno ni sledilo z odgovorom, da je pogovor z obema sinovoma opravila že izvedenka. Meni, da je s tem ostalo dejansko stanje nepopolno ugotovljeno. Meni tudi, da ni logična utemeljitev odločitve, da naj otroke, takrat ko zadnji del poletnih počitnic preživijo pri očetu, pripelje na dom matere že 30. 8., zato da se bodo lahko spočili in pripravili na šolo. To jim je omogočeno tudi pri očetu. Izpostavil je tudi problem, da mati očetu za čas, ko ga otroci preživijo z njim, noče izročati dokumentov otrok. Sodišče bi zato moralo to zapisati tudi v izreku odločbe.

Odločitvi o preživnini za obdobje od vložitve tožbe do izdaje sodne odločbe očita, da ima naravo regresnega zahtevka. Pri odločanju o tem bi bilo potrebno izračun narediti na podlagi dejanskih izdatkov za preživljanje otrok. Za ta čas bi moralo sodišče upoštevati tudi znesek socialnih transferjev (otroški dodatek, dodatek za veliko družino in izredne denarne ter socialne pomoči), ki jih je v tem obdobju prejela tožnica in s katero je delno že pokrila potrebe za preživljanje otrok. Te zneske je treba upoštevati pri določitvi preživninske obveznosti za nazaj. Udeleženka je v navedenem obdobju prejela iz naslova socialnih transferjev skupno 10.105,81 EUR. Ta znesek bi sodišče moralo upoštevati kot delno pokritje izdatkov za preživljanje otrok v obdobju od vložitve tožbe do dneva izdaje sodne odločbe. Za naprej pa je jasno, da se otroški dodatki in ostali družinski in socialni prejemki ne morejo in ne smejo upoštevati pri preživninskih obveznostih. Sklicevanje na sodno prakso Vrhovnega sodišča R Slovenije velja za upoštevanje omenjenih transferjev pri določanju bodočih preživninskih obveznostih, torej šele od sodnega sklepa dalje. Pri oceni preživninskih potreb otrok izpostavlja, da je treba ugotoviti bivanjske stroške otrok pri vsakem staršu. Pri tožencu so bili lanski stroški zaradi višje najemnine bistveno višji. Na začetku tega postopka je do julija 2021 bival v enosobnem stanovanju, za katerega je plačeval najemnino v višini 350,00 EUR, sedaj pa živi v trisobnem stanovanju (izključno zaradi potreb otrok), za katerega plačuje najemnino v višini 670,00 EUR. Sodišče je tudi nepravilno in protispisno ocenilo, da stroški upravnika S., ki jih za svoje stanovanje plačuje tožnica, v povprečju znašajo 100,00 EUR mesečno. Pravilen znesek bivanjskih stroškov tožnice znaša 144,00 EUR mesečno, pri čemer na otroka odpade 36,00 EUR. Ob upoštevanju, da pri njej preživijo 60 % časa, na otroke odpade zgolj 28,80 EUR na vsakega. Skupni stanovanjski stroški na otroka pri tožencu pa znašajo 122,00 EUR. Meni, da so tudi stroški higiene ocenjeni previsoko. Iz spisovnega gradiva pa jasno izhaja, da strošek oblačil in obutve za vse tri otroke že ves čas zagotavljata oba starša, saj tožnica ne želi otrokom izročati oblačil za čas stikov z očetom. Ne glede na navedeno pa so navedeni stroški ocenjeni bistveno previsoko. Tudi pri izračunavanju šolskih stroškov je sodišče naredilo več matematičnih napak. Sodišče je previsoko in na podlagi napačnih predpostavk izračunalo tudi stroške, ki nastajajo zaradi dejavnosti otrok. Ne strinja se tudi z izračunom stroškov nogometa za mld. C. A. Napačen je tudi zaključek, da so preživninske zmožnosti udeleženca višje od preživninskih zmožnosti udeleženke. Sodišče brez vsakršne realne podlage upošteva pri izračunu njegovih dohodkov, da je v letu 2022 prejel dodatek iz naslova delovne uspešnosti, kar naj bi njegov mesečni dohodek zvišalo za 280,00 do 300,00 EUR. Sodišče tudi ni upoštevalo, da je bil del leta 2020 brez zaposlitve in da je v tem času prejemal bistveno nižji osebni dohodek. Zaključuje, da je imel v letu 2020 precej nižje dohodke od udeleženke, v letu 2021 ter del leta 2022 nekoliko višje, sedaj pa imata oba udeleženca enake dohodke. Neutemeljena je tudi odločitev o porazdelitvi preživninskega bremena v razmerju 60 % : 40 %.

5. Udeleženca sta vzajemno odgovorila na pritožbi drug drugega in predlagala njuni zavrnitvi.

6. Pritožbi zoper odločitev o preživnini sta utemeljeni, v preostalem delu pa sta neutemeljeni.

**_Zaupanje otrok v vzgojo in varstvo_**

7. Materialnopravno izhodišče odločitve o varstvu in vzgoji otroka je v Ustavi Republike Slovenije (54. člen Ustave) in na podlagi 8. člena Ustave v Konvenciji Združenih narodov o otrokovih pravicah (18. člen KOP). Iz 54. člena Ustave izhaja, da so pravice in dolžnosti staršev, da vzdržujejo, izobražujejo in vzgajajo svoje otroke enake in da se jim ta pravica lahko odvzame ali omeji samo iz razlogov, ki jih zaradi varovanja otrokovih koristi določa zakon. Tudi po določbi 18. člena KOP sta oba starša enako odgovorna za otrokovo vzgojo in razvoj, po 9. členu KOP pa, da države podpisnice jamčijo, da otrok ne bo proti volji staršev ločen od njih, razen če je takšna ločitev nujna za otrokovo korist in da je takšna odločitev lahko neizogibna v določenih primerih, kot je zloraba ali zanemarjanje otrok s strani staršev ali ko starša živita ločeno in je potrebno odločiti o otrokovem prebivališču. Tudi ko starša živita ločeno, velja pri presoji otrokove koristi načelno izhodišče, da mu je v največjo korist, če varstvo in vzgoja potekata tako, kot da bi bila življenjska skupnost staršev še vedno vzpostavljena. Pritrditi je zato treba udeležencu, da DZ kot prvenstveno rešitev uveljavlja skupno varstvo in vzgojo otrok. Določitev takšne oblike vzgoje in varstva lahko prepreči le ogrožanje otrokove koristi. Nedvomno je ta oblika vzgoje in varstva otroka v nasprotju z njegovimi koristmi takrat, ko med starši obstaja zelo visoka stopnja konflikta. Na dlani je tudi, da sodišče staršev k skupni vzgoji in varstvu ne more prisiliti. Siljenje k nenehnemu dogovarjanju, če starša tega ne želita ali nista zmožna, bi nasprotovalo otrokovi koristi in s tem narekovalo odločitev, da se otrok zaupa v vzgojo in varstvo samo enemu od staršev.2

8. Prvostopenjsko sodišče je zaključilo, da bi v obravnavanem primeru zaupanje otrok v skupno vzgojo in varstvo udeležencema nasprotovalo njihovim koristim. V razlogih je navedlo, da udeleženec na prvo mesto postavlja svoje potrebe, išče oporo v otrocih in jih ves čas neprimerno vpleta v njegov partnerski odnos z udeleženko. Izvedenka klinično psihološke stroke je tudi pri ustnem podajanju svojega mnenja poudarila, da oče sledi svojim potrebam in ne potrebam otrok. Teh tudi ne sliši, kar izkazuje B. A. stanje, ki sledi očetovim potrebam. Kot drugi bistveni razlog, ki preprečuje skupno starševstvo, je sodišče izpostavilo način očetovega komuniciranja z materjo, na kar je posebej opozorila omenjena sodna izvedenka klinično psihološke stroke in kar je sodišče tekom postopka, kot je navedlo v izpodbijani odločbi, opažalo tudi samo. Izvedenka je poudarila, da je prav zaradi medsebojnega načina komuniciranja prišlo do obravnavanega postopka. Pojasnila je, da sta udeleženca v času trajanja njune zakonske zveze izoblikovala odnos, iz katerega želi udeleženka izstopiti. Udeleženko komunikacija z udeležencem obremenjuje. Udeleženec si želi več bližine in sodelovanja z materjo otrok, kot to njej ustreza. Gre za udeleženčevo večjo željo in potrebo, da se ohrani odnos z materjo, vendar ne zgolj zaradi otrok. Poudarila je, da če bi udeleženko silili v vzdrževanje komunikacije na način, da bi morala o vsaki zadevi z očetom debatirati, bi se vzdrževal njun partnerski odnos, iz katerega želi udeleženka izstopiti. Takšna intenzivna komunikacija med staršema bi bil dejavnik tveganja, da se udeleženkin odnos z bivšim partnerjem ne bo nikoli končal.3 Hkrati je izvedenka poudarila, da se ne strinja s skupnim varstvom in vzgojo, vendar ne z vidika zaščite matere, ampak predvsem z vidika osebnosti očeta, ki sledi svojim potrebam in ne potrebam otrok. Do takšne oblike zaupanja otrok v vzgojo in varstvo pa je bil odklonilen tudi sodni izvedenec psihiater.

9. Izvedenka klinično psihološke stroke je izdelala pisno mnenje, hkrati pa ga je podala in odgovarjala na vprašanja sodišča in udeležencev še ustno. Neutemeljen je zato udeleženčev pritožbeni očitek, da ni odgovorila na njegove pripombe. Prvostopenjsko sodišče je tudi pravilno zavrnilo udeleženčev predlog za postavitev drugega izvedenca. V sodni praksi se je ustalilo stališče, da stranka nima _a priorne_ pravice do drugega mnenja in da zgolj njeno nestrinjanje z izvedenskim mnenjem še ni razlog za postavitev novega izvedenca. Izjemoma je predlog za postavitev novega izvedenca utemeljen, ko se pojavi indic, da v dokazni temi obstaja realno znanstveno tveganje za napako.4 Udeleženec je poskušal vzpostaviti dvom v strokovnost izvedenskega mnenja izvedenke klinične psihologinje s sklicevanjem na Poročilo o kakovosti psiholoških izvedenskih mnenj in priporočila za izboljšave ter presojo sprejemljivosti izvedenskih mnenj, ki ga je pripravil dr. Igor Areh. Neupoštevanje navedenega dokumenta izpostavlja tudi v pritožbi. Iz njega naj bi izhajalo, da je izvedenka za oceno osebnostnih lastnosti staršev uporabila teste, ki so po ugotovitvah iz poročila za tovrstno presojo nesprejemljivi. Raziskava omenjenega strokovnjaka prvostopenjskemu sodišču pravilno ni vzbudila dvom v korektnost izvedenskega menja izvedenke klinične psihologinje. Razširjeni strokovni kolegij za klinično psihologijo, ki mu je Strokovni svet za sodno izvedenstvo pri Ministrstvu za pravosodje dal nalogo recenzije tega poročila, je ugotovil njegove številne pomanjkljivosti. Po izdaji izpodbijane sodbe pa je bila znanstvena vrednost navedenega poročila ovržena tudi v tuji strokovni literaturi.5 Iz te je razvidno, da je omenjena raziskava brez vrednosti in da je osnovana na nerazumevanju delovanja Rorschachovega preizkusa in na nerealnih psihometričnih standardih ter na podlagi enega samega evropskega pravnega primera.6

10. Pritrditi je treba zaključku sodišča prve stopnje, da med staršema obstaja tako visoka stopnja konflikta, da zaupanje v skupno vzgojo in varstvo obema staršema ne pride v poštev. Ob ugotovljenem odnosu med staršema je skupno izvajanje varstva in vzgoje otrok težko v njihovo korist. Pri tem je treba poudariti, da je napačno razumevanje, da se negativna čustva gibljejo zgolj med staršema in da je njun konflikt izoliran samo nanju. Otroci so namreč zelo dojemljivi za negativna čustva staršev, kar v obravnavanem primeru izkazujejo B. A. težave, zaradi katerih je bila tudi indicirana potreba po njegovi psihološki obravnavi.

11. Drži torej pritožbena trditev udeleženca, da imata oba starša ustrezne starševske kapacitete in da je toženec primeren oče in da mu glede starševstva ni kaj očitati. Vendar je v obravnavanem primeru sodišče ugotovilo okoliščine, ki preprečujejo odločitev o skupni vzgoji in varstvu otrok. Sodišče prve stopnje je zato pravilno odločilo, da se otroke zaupa v vzgojo in varstvo materi, ki izkazuje boljše starševske kapacitete, ima bolj stabilno osebnostno strukturo, poleg tega je bila primaren negovalec otrok, ter jim zna postavljati meje in poskrbeti za otroke materialno in čustveno.

12. Glede na navedeno je neutemeljen tudi pritožbeni očitek, da je sodišče s svojo odločitvijo grobo kršilo 54. člen Ustave Republike Slovenije. Udeleženčeva pravica in dolžnost vzdrževati, izobraževati in vzgajati svoje otroke je z izpodbijano odločitvijo omejena v obsegu tretjega odstavka 151. člena DZ. Ta določa, da tisti od staršev, ki mu je otrok zaupan v varstvo in vzgojo, odloča o vprašanjih otrokovega dnevnega življenja in o otrokovem stalnem prebivališču, če s tem ne posega na vprašanja, ki bistveno vplivajo na otrokov razvoj. Udeleženec bo torej omejen v izvajanju starševske skrbi za otroke (zgolj) za soodločanje o vprašanjih dnevnega življenja otrok, ko bodo ti pri materi. Kot je pravilno poudarilo sodišče prve stopnje pa bosta starša še vedno lahko odločala soglasno o vseh bistvenih vprašanjih, ki se tičejo zdravja, razvoja in življenja otrok.

13. Glede na ugotovljeno dejansko stanje so neutemeljene tudi vse tiste pritožbene trditve, s katerimi udeleženec meri na okoliščino, da naj bi udeleženkino ravnanje po njunem razhodu kazalo na njen poskus odtujevanja otrok. Neutemeljena je tudi pritožbena trditev, da je današnje stanje glede konfliktov med staršema otrok in glede komunikacije med njima drugačno, kot je bilo pred tremi leti, kar naj bi sodišče pri svojem odločanju prezrlo. Takšno stališče nima opore v izvedenih dokazih, udeleženka pa navedeno trditev v odgovoru na pritožbo tudi zanika. Iz navedenih razlogov je bilo treba udeleženčevo pritožbo zoper odločitev o zaupanju otrok v vzgojo in varstvo zavrniti kot neutemeljeno in v tem delu potrditi izpodbijano odločitev sodišča prve stopnje.

**_Odločitev o stikih_**

14. Udeleženca sta na naroku 5. 5. 2021 sklenila začasno sodno poravnavo, s katero sta se dogovorila o stikih mld. otrok z udeležencem, ki potekajo tako, da otroci tekom šolskega leta tretjino časa preživijo pri udeležencu, v času počitnic in praznikov pa eno polovico. Sodišče prve stopnje je sledilo mnenju sodne izvedenke, ki je menila, da je pri določanju obsega stikov najbolje slediti že sklenjenemu dogovoru staršev. Takšni stiki namreč potekajo redno in brez zapletov. Ni razloga, da bi se stike, ki se izvršujejo že dalj časa in na katere so se tako otroci kot udeleženca navadili, razširjalo. Glede na navedeno je neutemeljen tudi pritožbeni očitek, da bi moralo sodišče postaviti otrokom zagovornika, s pomočjo katerega bi lahko izrazili svojo voljo glede obsega stikov. Neutemeljeno je tudi udeleženčevo nestrinjanje z odločitvijo, naj takrat, ko otroci zadnji del poletnih počitnic preživijo pri njem, pripelje otroke na materin dom že 30. 8., da bi se lahko mirno pripravili na prvi šolski dan. Meni, da se lahko spočijejo in pripravijo na šolo tudi pri njem. Kot je navedlo sodišče prve stopnje, je mati primaren negovalec otrok in tudi bolj sledi njihovim potrebam. Zato ni razlogov, da bi se posegalo v ta del odločitve o stikih. Prav tako ni razlogov za sodno odločitev o obveznosti predaje dokumentov (zdravstvene in osebne izkaznice) za otroke ob njihovem prehodu od enega k drugemu staršu. Udeleženka je v svojem zaslišanju izpovedala, da navedene dokumente ob prehodu otrok k udeležencu vsakič predloži. Resničnosti njene trditve udeleženec v pritožbi ne izpodbija. Ne glede na to pa pritožbeno sodišče dodaja, da je takšno predajo dokumentov od razumnih staršev mogoče pričakovati in da ni potrebno, da se prav vsako njihovo ravnanje določi še z oblastno odločitvijo. Glede na navedeno je bilo treba zavrniti tudi udeleženčevo pritožbo zoper odločitev o stikih.

15. Neutemeljena pa je tudi pritožba udeleženke zoper odločitev o stikih, ko predlaga, da po preteku posameznih obdobij stikov otrok pri njej, ob koncu stika udeleženec prevzame otroke pri njej, ne pa da jih mora ona pripeljati na toženčev dom. Pritrditi je treba stališču udeleženca iz njegovega odgovora na pritožbo, da starš otrokom s tem, ko jih pripelje na stik na dom drugega starša, izkazuje, da podpira preživljanje časa otrok pri drugem staršu, kar nedvomno pozitivno vpliva na njihovo počutje in jih razbremenjuje slabe vesti, ker gredo k drugemu staršu. Tudi ta pritožbena trditev je neutemeljena, zato je bilo treba udeleženkino pritožbo v tem delu zavrniti in potrditi izpodbijano odločitev prvostopenjskega sodišča. _**Odločitev o preživljanju otrok**_

16. Sodišče prve stopnje je določilo udeleženčevo preživninsko obveznost za čas od dneva izdaje sodbe dalje. Po 189. členu DZ se preživnina določi glede na potrebe upravičenca ter materialne in pridobitne zmožnosti zavezanca. Navedena določba nalaga sodišču, da ugotovi, katere so potrebe za zadovoljevanje preživninskih potreb otrok in kolikšen je njihov strošek ter kolikšne so materialne zmožnosti njihovih staršev. Prvostopenjsko sodišče je pravilno poudarilo, da otrok deli finančni položaj staršev oziroma da velja, da večje ko so zmožnosti staršev, večji obseg otrokovih potreb je mogoče zadovoljiti. Prav tako je pravilno poudarilo, da pri določanju ravnovesja med preživninskimi zmožnostmi staršev otrok in preživninskimi potrebami otrok ne gre za eksakten matematični izračun. Stroški za zadovoljevanje potreb otrok predstavljajo variabilne stroške, ki niso vsak mesec enaki, zato gre zgolj za njihovo oceno.

17. Ob takšnem izhodišču pritožbeno sodišče nima nobenih pomislekov o pravilnosti ugotovljene višine potreb vseh treh otrok ter o pravilnosti ugotovljenih materialnih in pridobitnih zmožnostih njihovih staršev, obeh udeležencev.

18. Udeleženec neutemeljeno prereka stroške za zadovoljitev bivanjskih potreb, ki zajemajo obratovalne stroške po položnicah, ki jih izstavlja upravnik (iz sporočila S. izhaja, da so se ti stroški gibali v zneskih od 86,40 do 109,44 EUR), stroške elektrike, ogrevalne stroške, stroške interneta in RTV prispevka. Sodišče prve stopnje jih je pravilno ocenilo v znesku 230 EUR za štiri osebe oziroma približno 60 EUR na osebo oziroma otroka. Neutemeljeno izpodbija tudi stroške prostočasnih aktivnosti otrok, ki za B. A. predstavljajo znesek 50 EUR (stroški povezani s treniranjem karateja), za C. A. pa znesek 115 EUR (stroški povezani s treniranjem nogometa: članarina, vadnina, oprema, nogometni tabor, tekme, prevozi na treninge). Pravilno je ocenjen tudi znesek stroškov za šolo za B. A. v višini 70 EUR in za C. A. v višini 65 EUR, ki so našteti v tč. 40 in 41 obrazložitve izpodbijane odločbe. Pritožbeno sodišče pri tem glede na udeleženčeve pritožbene navedbe ponovno poudarja, da ne gre za matematično eksaktne zaključke o višini stroškov ampak zaradi njihove spremenljivosti za približno oceno.

19. Neutemeljeno pa je tudi udeleženkino izpodbijanje odločitve sodišča prve stopnje, da ne prizna stroška D. A. oskrbe v vrtcu. V zvezi s tem je treba pritrditi udeležencu, da bi morala udeleženka glede na to, da oba preživninska zavezanca izpostavljata svoje trenutno šibko premoženjsko stanje, vključiti hčerko, ki je tretji otrok, v javni vrtec, saj bi bil ta zaradi navedene okoliščine zanjo od 1. 9. 2021 brezplačen. Pravilna je zato odločitev prvostopenjskega sodišča, da naj gre navedeni strošek, ki je posledica udeleženkinega vztrajanja pri vključitvi otroka v plačljivi vrtec, v njeno breme.

20. Seštevek stroškov za zadovoljevanje B. A. preživninskih potreb znaša 405,50 EUR, za zadovoljevanje C. A. potreb 435,50 EUR in D. A. 305 EUR. Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da sta oba preživninska zavezanca prejemala v času zaključka glavne obravnave približno enake dohodke iz naslova dela7, da pa ima udeleženec več prihrankov. Njegova zmožnost preživljanja otrok je zato nekoliko višja. Ob hkratni ugotovitvi, da je glavnina skrbi za otroke na materi in da pri njej preživijo 60 odstotkov svojega časa, je sodišče prve stopnje pravilno odločilo, da naj se breme preživljanja otrok porazdeli med preživninska zavezanca tako, da udeleženka krije 40% ugotovljenih stroškov, udeleženec pa 60%. Kot je pravilno zaključilo, to pomeni, da mora udeleženec za preživljanja B. A. prispevati 243,30 EUR, za preživljanja C. A. 261,30 EUR in od ugotovljenih stroškov preživljanja D. A. 183,30 EUR mesečno.

21. Prvostopenjsko sodišče je pri določitvi preživninske obveznosti udeležencu za čas od izdaje sodbe dalje pravilno upoštevalo tudi ustaljeno stališče sodne prakse, da na višino preživnine, ki jo mora preživninski zavezanec plačevati za preživljanje otrok, vpliva tudi obseg stikov, ki jih ima z otroci, kadar ti predstavljajo pomemben del časa.8 V obravnavanem primeru otroci od sklenitve sodne poravnave dalje preživijo pri udeležencu 40% časa. V tem času ta sam krije pomemben del dnevnih potreb otrok, in sicer tistih, ki se nanašajo na stroške bivanja, prehrane in higiene.9 Ti so ugotovljeni v skupnem znesku 193 EUR za vsakega od otrok (60 EUR bivanjski stroški, 110 EUR stroški prehrane in 23 EUR stroški higiene). Po odločitvi prvostopenjskega sodišča je udeleženec dolžan kriti 60% teh stroškov, kar predstavlja znesek 115,80 EUR, kot je pravilno navedlo tudi sodišče prve stopnje. Vendar del teh stroškov krije udeleženec, ko so otroci pri njem na stikih, in sicer v navedenem obsegu 40%, kar predstavlja znesek 77,20 EUR10. To pomeni, da je dolžan k stroškom preživljanja, ki jih je dolžna kriti udeleženka za bivanje prehrano in higieno, prispevati še 38,60 EUR.11 To je torej znesek, ki ga je potrebno prišteti zneskom, ki ga mora udeleženec prispevati udeleženki za kritje ostalih potreb otrok, in so navedeni v 54. točki obrazložitve izpodbijane odločbe. Za B. A. je to znesek 127,50 EUR12, za C. A. 145,50 EUR in za D. A. 67,50 EUR. To pomeni, da je udeleženec za čas od izdaje izpodbijane odločbe dalje (19. 1. 2023) dolžan prispevati za preživljanje mld. B. A. še 167 EUR, za preživljanje mld. C. A. 185 EUR in za preživljanje mld. D. A. 107 EUR., oziroma skupaj 459 EUR. V tem obsegu je udeleženčeva pritožba zoper ta del odločitve delno utemeljena in ji je bilo treba delno ugoditi in spremeniti odločitev o preživnini za čas od izdaje izpodbijane odločbe dalje (peta alineja 358. člena ZPP v zvezi z 42. členom ZNP-1).

**Odločitev o določitvi preživnine za čas od vložitve predloga do izdaje sodne odločbe**

22. Sodišče prve stopnje je zaključilo, da je udeleženec za čas od vložitve tožbe (8. 3. 2019) oziroma predloga do izdaje izpodbijane odločbe (19. 1. 2023) dolžan kriti stroške za zadovoljitev potreb otrok v znesku 23.925,31 EUR. Ker je za preživljanje otrok v tem obdobju že plačal 8.908,55 EUR, je dolžan plačati še razliko 15.016,76 EUR. Metoda za ugotovitev preživninske obveznosti udeleženca v navedenem obdobju, ki jo je izbralo sodišče prve stopnje, je v nasprotju z zahtevo iz določbe 196. člena DZ, po kateri se preživnina določi v mesečnem znesku in za naprej, zahteva pa se lahko od tožbe oziroma predloga dalje. Sodišče prve stopnje bi torej moralo tudi za čas od dneva vložitve tožbe oziroma predloga do izdaje odločbe določiti preživnino v mesečnih obrokih za vsakega od otrok, od tako določenih in neplačanih preživninskih zneskov pa določiti tudi obrestovanje z zakonskimi zamudnimi obrestmi, kot pravilno opozarja udeleženka. Udeleženec ne more biti na boljšem zato, ker svoje preživninske obveznosti, ki jo ugotovi sodišče, ni pravočasno in v celoti izpolnjeval, kot pa če bi jo izpolnjeval že od začetka postopka. Iz enakega razloga tudi ni mogoče upoštevati udeleženčevega pritožbenega stališča, da bi moralo sodišče v tem obdobju upoštevati vse prejete socialne transferje in za njih zmanjšati njegovo preživninsko obveznost. Starša sta tista, ki sta po zakonu dolžna preživljati svoje mladoletne otroke. Ustaljena sodna praksa zato narekuje, da se zneski, prejeti iz socialnih transferjev, ne odštevajo od ugotovljenih otrokovih potreb ali da se upoštevajo neposredno za njihovo zadovoljevanje. To velja tako pri določitvi preživnine od sodne odločbe dalje, kot pri njeni določitvi od predloga do izdaje odločbe. Nasprotno stališče bi bilo v korist tistega preživninskega zavezanca, ki svoje preživninske obveznosti ne izpolnjuje tekoče. 23. Iz navedenega razloga je bilo treba odločitev o plačilu zneska 15.016,76 EUR razveljaviti in zadevo vrniti sodišču prve stopnje, da določi preživnino za vsakega od otrok v mesečnih zneskih tudi za čas od vložitve tožbe oziroma predloga do izdaje izpodbijane odločbe (355. člen ZPP v zvezi z 42. člena ZNP-1). Pritožbeno sodišče ne more samo dopolniti postopka in (prvič) določiti preživnine za omenjeno obdobje, saj bi s tem udeleženca prikrajšalo za pravno sredstvo. Prav tako pa tudi ne obstoji položaj iz drugega odstavka 355. člena ZPP. Ob vseh številnih spremembah stroškov potreb vsakega od otrok v navedenem obdobju in udeleženčevih delnih izpolnitvah posameznih preživninskih obveznostih, pa bi bil na mestu poziv sodišča udeležencema, da v primeru, če sama ne bosta našla razumne poenostavljene rešitve, to omogočita sodišču in jasno opredelita pravnorelevantne okoliščine za določitev preživnine tudi za to (še sporno) obdobje.

24. Udeleženca stroškovne odločitve prvostopenjskega sodišča nista izpodbijala, pritožbenih stroškov pa nista uveljavljala.

1 B. B. je s tožbo zahtevala razvezo zakonske zveze ter odločitev o zaupanju mladoletnih otrok v vzgojo in varstvo, določitev preživnine in stikov. Tožbo je vložila v času (8. 3. 2019), ko so se navedena razmerja urejala z Zakonom o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (ZZZDR) in v pravdnem postopku (27. poglavje Zakona o pravdnem postopku, ZPP). A. A. je vložil predlog z enako vsebino. Vložil ga je v času (26. 4. 2019), ko je navedena razmerja že urejal Družinski zakonik (DZ), ki se je začel uporabljati 15. 4. 2019, kot postopkovni predpis pa je bil določen Zakon o nepravdnem postopku (ZNP-1), ki se je začel uporabljati istega dne kot DZ. Tako ZNP-1 kot procesni predpis, kakor tudi DZ kot materialno pravni predpis sta kot temeljno prehodno pravilo določila, da se sodni postopki, začeti pred njuno uveljavitvijo, končajo po določbah prej veljavnih predpisov ZNP, ZPP, ZZZDR. Sodna praksa se je poenotila, da se navedene prehodne določbe nanašajo zgolj na uporabo procesnih določb, ne pa tudi na uporabo določb materialnopravne narave. Glede teh zato velja, da se tudi zadeve, ki so se začele obravnavati pred začetkom uporabe DZ, končajo ob uporabi določb DZ. Kljub zakonsko predvideni uporabi postopkovnih določb ZPP in ZNP-1 je treba poudariti, da gre za ureditev istega razmerja med strankama oziroma udeleženci tega postopka, ki ga kot temeljno načelo preveva načelo otrokove največje koristi, ki je po določbi 3. člena Konvencije o otrokovih pravicah glavno vodilo tudi v sodnem postopku in mu je zato treba podrediti tudi postopkovne določbe. Kot je ugotovil zakonodajalec pa so otrokove koristi v večji meri zagotovljene v nepravdnem postopku (Predlog ZNP-1, Eva: 2018-2030-0023, str. 9 - 11). Pritožbeno sodišče v nadaljevanju obrazložitve tako za vlagateljico tožbe kot tudi za predlagatelja uporablja termin udeleženca oziroma udeleženka in udeleženec. 2 B. Novak, Nekateri problemi pri odločanju o vzgoji in varstvu otrok, Podjetje in delo 6-7/02, str. 1224. 3 Izvedenka je ob ustnem podajanju svojega mnenja tudi navedla, da bi bila zahteva po takšni intenzivni komunikaciji za udeleženko neke vrste izvajanja nasilja. 4 Sodba VS RS II Ips 171/2017. 5 Revija Psyhological Injury and Law, junij 2023. 6 De Ruiter, C. Giromini, L. in Meyer, G. J. in drugi: Clarifying Sound and Suspect Use of the Rorschach in Forensic Mental Health Evaluations: A Response to Areh et al., 2023. 7 Prvostopenjsko sodišče je upoštevalo udeleženčev dodatek za uspešnost v okviru njegovih zmožnosti v letu 2021 ne pa v letu 2022, kot navaja v pritožbi. 8 Sklep VS RS II Ips 345/2016. 9 Pri kritju ostalih potreb otrok (obleka in obutev, stroški šole, stroški obšolskih dejavnosti, ...) sodeluje s plačilom preživnine na račun starša, ki so mu otroci zaupani v vzgojo in varstvo. 10 40% od 193 EUR je 77,20 EUR. Sodišče prve stopnje je napačno upoštevalo, da oče v času, ko so otroci pri njem, krije 40% (le) od zneska 115,80 EUR, kar predstavlja znesek 46 EUR, ki ga je potem napačno štelo kot še neizpolnjen del njegove preživninske obveznosti. 11 115,80 EUR minus 77,20 EUR je 38,60 EUR. 12 Od ocenjenih potreb B. A. v višini 405,50 EUR odšteti 193 EUR (stroški bivanja, prehrane, higiene) in od razlike 212,50 EUR upoštevati delež 60% = 127,50 EUR.