Jedro

Za presojo kaznivosti ravnanja obsojenca B. M. kot pomagača zadošča ugotovitev, da je obdolženi M. M. izpolnil zakonske znake kaznivega dejanja zlorabe položaja ali pravic in pri tem ravnal protipravno, medtem ko njegova krivda z vidika presoje pomoči ni relevantna.

Posebne namene, ki jih je zakonodajalec vključil v opis kaznivega dejanja (npr. prilastitveni namen pri tatvini, namen pridobitve protipravne premoženjske koristi,...) je namreč potrebno obravnavati kot subjektivne znake kaznivega dejanja. Tovrstne zakonske znake je potrebno šteti za del biti inkriminacije, pri čemer se vrednotenje teh namenov opravi na nivoju protipravnosti in ne šele na nivoju krivde, za kar se sicer zavzema zagovornik.

Izrek

I. Zahteva za varstvo zakonitosti se zavrne.

II. Obsojencu se naloži plačilo sodne takse v znesku 600,00 EUR.

Obrazložitev

A. 1. Okrožno sodišče v Ljubljani je s sodbo z dne 12. 1. 2016 obsojenega B. M. spoznalo za krivega pomoči pri kaznivem dejanju zlorabe položaja ali pravic po drugem v zvezi s prvim odstavkom 244. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ) ter mu izreklo pogojno obsodbo, v okviru katere mu je določilo kazen enega leta in šestih mesecev zapora, ki ne bo izrečena, če v preizkusni dobi treh let ne bo storil novega kaznivega dejanja. Obsojencu je na podlagi prvega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) naložilo plačilo stroškov postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP in sodno takso. Hkrati je sodišče prve stopnje obdolženca Z. J. in S. B. oprostilo obtožbe iz razloga po 3. točki 358. člena ZKP. V skladu s prvim odstavkom 96. člena ZKP je odločilo, da stroški kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP ter potrebni izdatki obeh obdolžencev in nagrada njunih zagovornikov v tem delu bremenijo proračun.

2. Višje sodišče v Ljubljani je delno ugodilo pritožbi državnega tožilca in sodbo sodišča prve stopnje v II. točki izreka v odločbi o kazenski sankciji spremenilo tako, da je obsojenemu B. M. izreklo kazen enega leta zapora. V preostalem je pritožbo državnega tožilca, pritožbo zagovornika obsojenega B. M. pa v celoti zavrnilo kot neutemeljeni ter v nespremenjenih delih potrdilo izpodbijano sodbo.

3. Zoper pravnomočno sodbo vlaga zahtevo za varstvo zakonitosti zagovornik obsojenega B. M., in sicer zaradi kršitev kazenskega zakona, bistvenih kršitev določb postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP in zaradi bistvenih kršitev določb postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP v zvezi s prvim odstavkom 33. člena ZKP ter v zvezi s 1. točko prvega odstavka 340. člena ZKP. V zahtevi navaja, da le okoliščina, da je v obravnavani zadevi šlo za fiktivno pogodbo še ne more predstavljati kaznivega dejanja. Poudarja, da ima lahko navidezna pogodba civilne sankcije ter negativne davčne posledice, ne more pa sama po sebi predstavljati kaznivega dejanja. Kršitev kazenskega zakona uveljavlja tudi z navedbami, da sta izpodbijani sodbi nezakoniti zaradi „nepravilnega razumevanja pomoči kot udeležbe in odvisnosti od glavnega kaznivega dejanja“. Poudarja, da se obsojencu očita pomoč pri naklepnem kaznivem dejanju, pri čemer pa vprašanje obarvanega naklepa glavnega storilca M. M., oziroma njegov namen oškodovati družbo ali pridobiti premoženjsko koristi sebi oziroma drugemu, ni bilo ugotovljeno. Po stališču zagovornika zaradi pomanjkanja namena pri glavnem storilcu, tudi obsojenčevo ravnanje ne more predstavljati pomoči. Zagovornik uveljavlja kršitev določb postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ki jo utemeljuje z navedbami, da obstaja nasprotje med izrekom in obrazložitvijo sodbe sodišča prve stopnje. Omenjeno nasprotje vidi v domnevnem neskladju med navedbo v izreku, da je M. M. storil naklepno kaznivo dejanje in med argumentacijo prvostopenjskega sodišča na 21. strani obrazložitve sodbe, v okviru katere je sodišče pojasnilo, da ni ugotavljalo M. M. kazenske odgovornosti, ampak je ugotavljalo le, ali je omenjeni v objektivnem smislu izpolnil bit te inkriminacije in pri tem ravnal protipravno. Dodaja, da se sodišče druge stopnje ni opredelilo do istovrstnih pritožbenih navedb, s čimer je kršilo obsojenčevo pravico iz 22. člena Ustave. Drugostopenjski sodbi očita, da so njeni razlogi sami s seboj v nasprotju, saj naj bi najprej zapisalo, da se sodišče prve stopnje ni opredelilo do krivde glavnega storilca, nato pa naj bi na drugem mestu navedlo, da je glavni storilec izvršil naklepno kaznivo dejanje. Zahteva problematizira dejstvo, da je oškodovana družba M., d.d. na sodišču predložila izjavo, da ni oškodovana in pri tem prvostopenjski sodbi očita, da se do tega dejstva ni opredelilo, čeprav je nastanek škode zakonski znak tega kaznivega dejanja. Kršitev iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP je po zagovornikovi oceni podana tudi zato, ker sodišče naj ne bi natančno pojasnilo, na podlagi katerih dejstev je štelo, da je obsojeni B. M. vedel, da je M. M. zlorabil svoj položaj v družbi M., d.d. Izpostavlja, da se sodišče ni opredelilo do dokazov, pomembnih za presojo obsojenčevega naklepa, predvsem do navedb prič, da obsojenec B. M. ni dvigoval gotovine, ki je bila nakazana na transakcijski račun družbe F. v Avstriji. Nadalje zagovornik sodišču druge stopnje očita, da se ni opredelilo do konkretnih pritožbenih navedb, ki so se nanašale na razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja. Zahteva navaja tudi, da se zaradi akcesornosti udeležbe kazenski postopek zoper glavnega storilca in pomagača opravi skupaj, medtem ko naj bi sodišče prve stopnje v obravnavani zadevi postopek zoper M. M. nezakonito izločilo in s tem kršilo določilo 33. člena ZKP. Poudarja, da je bila zadržanost obdolženega M. M. zgolj začasna in da bi moralo sodišče pred izločitvijo postopka ponovno preveriti njegovo zdravstveno stanje. Meni tudi, da je sodišče s tem onemogočilo obsojenemu izvajanje dokazov v njegovo korist in kršilo 1. točko prvega odstavka 340. člena ZKP. Zaključuje, da se sodišče druge stopnje ni opredelilo do istovrstnih pritožbenih navedb. Vrhovnemu sodišču predlaga, da ugodi zahtevi za varstvo zakonitosti in razveljavi izpodbijani sodbi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje pred spremenjeni senat. 4. Vrhovni državni tožilec Boris Ostruh v odgovoru z dne 15. 6. 2017, podanem na podlagi drugega odstavka 423. člena ZKP, glede zagovornikovega očitka o kršitvi kazenskega zakona zaradi vprašanja krivde glavnega storilca, navaja, da sta naklep in krivda različna pojma. Po njegovem stališču ugotovitev naklepa glavnega storilca ne pomeni tudi ugotovitve njegove krivde. O zagovornikovih trditvah, da ni podan zakonski znak oškodovanja, poudarja, da izjava oškodovanca glede vprašanja, ali se čuti oškodovanega ni kazenskopravno relevantna. Vrhovni državni tožilec izpostavlja, da sodišče prve stopnje pri izločitvi postopka zoper obdolženca M. M., ni kršilo določil prvega odstavka 33. člena in 1. točke prvega odstavka 340. člena ZKP. Ocenjuje, da uveljavljane kršitve določb postopka in kazenskega zakona niso podane, zato Vrhovnemu sodišču predlaga, da zahtevo za varstvo zakonitosti zavrne.

5. Vrhovno sodišče je odgovor vrhovnega državnega tožilca poslalo obsojencu in njegovemu zagovorniku, ki je podal izjavo, v kateri je vztrajal pri navedbah iz zahteve za varstvo zakonitosti in izrazil nestrinjanje s stališčem vrhovnega državnega tožilca, ki ga je podal v odgovoru na zahtevo.

B-1.

6. V skladu s prvim odstavkom 420. člena ZKP se sme zahtevo za varstvo zakonitosti vložiti zoper pravnomočno sodno odločbo in zoper sodni postopek, ki je tekel pred tako pravnomočno odločbo le zaradi kršitve kazenskega zakona, zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena tega zakona ter zaradi drugih kršitev določb kazenskega postopka, če so te kršitve vplivale na zakonitost sodne odločbe. Kot razlog za vložitev zahteve je izrecno izključeno uveljavljanje zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja (drugi odstavek 420. člena ZKP). Na kršitve iz prvega odstavka 420. člena ZKP se sme vložnik sklicevati samo, če jih ni mogel uveljavljati v pritožbi ali če jih je uveljavljal, pa jih sodišče druge stopnje ni upoštevalo (peti odstavek 420. člena ZKP). To pomeni, da mora biti pravno sredstvo izčrpano ne le formalno (z vložitvijo pravnega sredstva), temveč tudi materialno (vsebinsko).

B-2.

7. V obravnavani zadevi se je obsojenemu B. M. očitalo, da je naklepoma pomagal pri storitvi kaznivega dejanja zlorabe položaja ali pravic po drugem v zvezi s prvim odstavkom 244. člena KZ-1, ki ga je storil M. M. Slednjemu se je očitalo, da je kot predsednik uprave za mednarodno sodelovanje v družbi M., d.d. z družbo F. Ltd., iz XY, sklenil fiktivno pogodbo, na podlagi katere naj bi omenjena družba opravila vsa pripravljalna dela, potrebna za pridobitev gradbenega dovoljenja za M. v kraju AB. Na podlagi navedene pogodbe in izdanih računov, je M. M. družbi F. Ltd. odobril plačilo 100.000 EUR, čeprav je vedel, da ta družba ni opravila nobenih storitev, pri čemer ga je vodil namen pridobiti družbi F. Ltd. na škodo družbe M., d.d. protipravno premoženjsko korist v višini 100.000 EUR. Obsojenec B. M. pa je kot zastopnik družbe F. Ltd. podpisal pogodbo z družbo M., d.d in izdal račune v skupni vrednosti 100.000,00 EUR, čeprav je vedel, da družba F. Ltd. za M. ni opravila nobenih storitev, niti pridobila gradbenega dovoljenja za M. v kraju AB, ampak je ravnal izključno z namenom, da bi družbi F. Ltd. pridobil protipravno premoženjsko korist. 8. Navedbe zahteve, da navidezna pogodba sama po sebi ne more predstavljati kaznivega dejanja ter trditve, da sodišči nižje stopnje s svojo interpretacijo navidezne pogodbe domnevno širita cono kaznivosti, niso bile podane v pritožbi zoper prvostopenjsko sodbo. V pritožbi je namreč zagovornik v okviru dejanskega stanja zatrjeval, da ni šlo za fiktivno pogodbo, ampak za pogodbo, ki je bila realizirana, medtem ko v zahtevi implicitno pritrjuje zaključkom sodišč nižje stopnje o fiktivnosti pogodbe, vendar hkrati poudarja, da navidezna pogodba še ne more predstavljati kaznivega dejanja. Glede na to, da so bile takšne navedbe prvič podane šele v zahtevi za varstvo zakonitosti, jih Vrhovno sodišče zaradi njihove materialne neizčrpanosti ni presojalo.

9. Zagovornik uveljavlja kršitev kazenskega zakona, ki jo utemeljuje z navedbami, da zaradi pomanjkanja namena pri obdolžencu M. M., ki je storil očitano kaznivo dejanje, tudi obsojenčevo ravnanje ne more predstavljati pomoči. Poudarja, da se obsojencu očita pomoč pri naklepnem kaznivem dejanju, pri čemer pa vprašanje obarvanega naklepa M. M., oziroma njegov namen oškodovati družbo ali pridobiti premoženjsko korist sebi oziroma drugemu, ni bilo ugotovljeno.

10. Sodišče prve stopnje je postopek zoper obdolženca M. M., ki se mu je očitalo, da je storil kaznivo dejanje po drugem v zvezi s prvim odstavkom 244. člena KZ, izločilo na podlagi prvega odstavka 33. člena ZKP. Ne glede na izločitev postopka zoper obdolženca M. M., je presojalo, ali je omenjeni kot glavni storilec s svojim ravnanjem izpolnil bit inkriminacije in v nadaljevanju tudi protipravnost njegovega ravnanja. Pri tem se je oprlo na teorijo o limitirani akcesornosti udeležbe, v skladu s katero za kaznivost udeležbe, zadostuje, da je glavni storilec izpolnil bit inkriminacije in ravnal protipravno, medtem ko obstoj krivde glavnega storilca za kaznivost udeležbe ni potrebna. Zagovornik izraža nestrinjanje s takšnim stališčem prvostopenjskega sodišča, ki mu je pritrdilo tudi pritožbeno sodišče. 11. V strokovni literaturi1 je široko sprejeta teorija o limitirani akcesornosti udeležbe, na katero se je v obravnavani zadevi oprlo sodišče prve stopnje. Po omenjeni teoriji je udeležba (bodisi pomoč, bodisi napeljevanje) kazniva že, če glavni storilec izpolni bit kaznivega dejanja in ravna protipravno. Na takšnem izhodišču temeljijo tudi določbe o kaznivosti udeležbe trenutno veljavnega Kazenskega zakonika (KZ-1), kakor tudi določbe o kaznivosti udeležbe KZ, veljavnega v času storitve obravnanega kaznivega dejanja, ki je kaznivost pomoči ali napeljevanja vezal na vsaj poskušano kaznivo dejanje glavnega storilca. Sodišče prve stopnje je v obravnavani zadevi ob uporabi omenjenene teorije prišlo do zaključka, da za presojo kaznivosti ravnanja obsojenca B. M. kot pomagača zadošča ugotovitev, da je obdolženec M. M. izpolnil zakonske znake kaznivega dejanja zlorabe položaja ali pravic in pri tem ravnal protipravno, medtem ko njegova krivda z vidika presoje pomoči ni relevantna. Zagovornik se s takšnim stališčem sicer ne strinja in pri tem poudarja, da je krivda glavnega storilca ključna za obstoj tega kaznivega dejanja, zato sodišče ne bi smelo ostati le pri presoji objektivnih znakov kaznivega dejanja. Vendar zagovornikovo stališče izvira iz napačne predpostavke, da je bit oziroma zakonski znaki kaznivega dejanja izključno objektivna kategorija, medtem ko naj bi bil namen (pridobitve protipravne premoženjske koristi) posebna oblika naklepa, ki se lahko obravnava šele pri presoji krivde. Posebne namene, ki ji je zakonodajalec vključil v opis kaznivega dejanja (npr. prilastitveni namen pri tatvini, namen pridobitve protipravne premoženjske koristi,...) je namreč potrebno obravnavati kot subjektivne znake kaznivega dejanja. Tovrstne zakonske znake je potrebno šteti za del biti inkriminacije, pri čemer se vrednotenje teh namenov opravi na nivoju protipravnosti in ne šele na nivoju krivde,2 za kar se sicer zavzema zagovornik.

12. Dejstvo, da sodišči nižje stopnje nista presojali vprašanja krivde obdolženca M. M., ampak sta se ukvarjali le z vprašanjem izpolnjenosti zakonskih znakov, ne more predstavljati uveljavljane kršitve kazenskega zakona. Sodišče prve stopnje je namreč v okviru presoje izpolnjenosti zakonskih znakov, kot subjektvni zakonski znak presojalo tudi namen glavnega storilca, da bi drugemu (družbi F. Ltd.) pridobil protipravno premoženjsko korist. Ravnanje M. z namenom drugemu pridobiti protipravno premoženjsko korist tako izhaja že iz izreka sodbe, kjer je navedeno, da je ravnal z namenom, da bi družbi F. Ltd. na škodo družbe M., d.d. pridobil protipravno premoženjsko korist v višini 100.000,00 EUR. V obrazložitvi je presoja sodišča o M. ravnanju z namenom drugemu pridobiti protipravno premoženjsko korist, razvidna iz četrte točke na straneh 22 in 23 ter iz pete točke na strani 24 sodbe sodišča prve stopnje. Sodišče prve stopnje je torej v okviru izpolnjenosti zakonskih znakov in protipravnosti presojalo tudi namen glavnega storilca kot subjektvni zakonski znak, kljub temu, da se ni spuščalo v vprašanje njegove krivde, zato uveljavljana kršitev kazenskega zakona ni podana.

13. Zahteva uveljavlja kršitev določb postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ki jo utemeljuje z navedbami, da obstaja nasprotje med izrekom in obrazložitvijo sodbe sodišča prve stopnje. Očitano nasprotje naj bi se nanašalo na domnevno neskladje med trditvijo v izreku, da je M. M. storil naklepno kaznivo dejanje in med stališčem prvostopenjskega sodišča v drugi točki obrazložitve, da je ugotavljalo le, ali je M. v objektivnem smislu izpolnil bit te inkriminacije in pri tem ravnal protipravno, medtem ko ni ugotavljalo njegove kazenske odgovornosti. Zatrjevana kršitev določb postopka, tako kot že uveljavljana kršitev kazenskega zakona, temelji na zagovornikovem zmotnem stališču, da je ravnanje glavnega storilca z namenom pridobitve protipravne premoženjske koristi vprašanje krivde, kar pa ne drži. Namen pridobitve protipravne premoženjske koristi je namreč subjektivni znak kaznivega dejanja, pri čemer se vrednotenje tega namena opravi na nivoju protipravnosti. Med navedbo v izreku sodbe, da je namen glavnega storilca obdolženca M. M., da bi družbi F. Ltd. pridobil protipravno premoženjsko korist in argumentacijo sodišča v obrazložitvi, da M. krivda in njegov subjektvni odnos do dejanja nista pomembna, tako ni podanega nobenega nasprotja, zato se očitek o kršitvi določb postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, izkaže kot neutemeljen.

14. Zagovornik glede uveljavljane kršitve določb postopka, zaradi domnevnega nasprotja med izrekom in razlogi sodbe, še navaja, da se sodišče druge stopnje ni opredelilo do istovrstnih pritožbenih navedb, s čimer je kršilo obsojenčevo pravico iz 22. člena Ustave. Sodišče druge stopnje se je opredelilo do vsebinsko identičnih pritožbenih navedb, ki so se nanašale na kršitev kazenskega zakona. Pritožbeni očitki glede kršitve kazenskega zakona in kršitve določb postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP so se namreč, tako kot v zahtevi za varstvo zakonitosti, vsebinsko prepletali. Zagovornik je tako z navedbami, da se sodišče prve stopnje ni ukvarjalo subjektivnim odnosom do kaznivega dejanja glavnega storilca, oziroma, da je v izreku sodbe trditev o ravnanju z namenom, medtem ko obrazložitev sodbe poudarja, da subjektivni element ravnanja glavnega storilca ni pomemben, hkrati uveljavljal kršitev kazenskega zakona in kršitev določb postopka. Glede na to, da uveljavljani kršitvi kazenskega zakona in določb postopka temeljita na istih navedbah ter na zgoraj izpostavljeni isti napačni predpostavki zagovornika, zadošča, da je sodišče druge stopnje odgovorilo na identične pritožbene navedbe zgolj v okviru kršitve kazenskega zakona. Uveljavljana kršitev določb postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP v zvezi s prvim odstavkom 395. člena ZKP in kršitev pravice iz 22. člena Ustave, tako nista podani.

15. Zahteva sodbi sodišča druge stopnje očita, da je obremenjena s kršitvijo določb postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, saj naj bi bili njeni razlogi sami s seboj v nasprotju. Izpostavlja, da je pritožbeno sodišče sprva v sedemnajsti točki obrazložitve zapisalo, da se sodišče prve stopnje ni opredelilo do krivde glavnega storilca, nato pa naj bi v devetnajsti točki navedlo, da je glavni storilec izvršil naklepno kaznivo dejanje. Tudi pri navedeni kršitvi zagovornik izhaja iz zmotnega stališča, da je potrebno za ugotovitev kaznivega dejanja po 244. členu KZ, ki ga je storil glavni storilec, ugotoviti njegovo krivdo in pri tem spregleda, da je storilčev namen zgolj zakonski znak tega kaznivega dejanja. Glede na navedeno se zagovornikovi očitki o kršitvi določb postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ki jih očita sodbi sodišča druge stopnje, izkažejo kot neutemeljeni.

16. Zagovornik očita sodbama sodišč nižje stopnje, da se nista opredelili do zakonskega znaka nastanka škode in pridobitve protipravne premoženjske koristi. Hkrati poudarja, da se sodišči nista v zadostni meri opredelili do izjave oškodovane družbe M., d.d., da ni oškodovana. Uveljavljana kršitev določb postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP ni podana. Sodišče prve stopnje je na večih mestih obrazložitve sodbe pojasnilo, da je družba M., d.d. družbi F. Ltd. izplačala skupni znesek v višini 100.000,00 EUR, kar na eni strani predstavlja protipravno premoženjsko korist za družbo F. Ltd., na drugi strani pa škodo za družbo M., d.d. Hkrati se je v peti točki obrazložitve opredelilo do okoliščine, da družba M., d.d. ni priglasila premoženjskopravnega zahtevka in pri tem pojasnilo, da tovrstna izjava ne vpliva na neresničnost oziroma navideznost predmetnega pravnega posla. Pritožbeno sodišče se je do istovrstnih pritožbenih navedb opredelilo v petnajsti točki obrazložitve ter poudarilo, da so bili vsi izdani fiktivni računi s strani družbe M., d.d. tudi plačani, kar pomeni, da je družba F. Ltd. pridobila protipravno premoženjsko korist v višini 100.000,00 EUR. Prav tako je presodilo, da izjava družbe M., d.d., da s kaznivim dejanjem ni bila oškodovana, ne vpliva na izpolnjenost zakonskega znaka nastanka škode. Glede na navedeno se ni mogoče strinjati z zagovornikovimi trditvami o pomanjkanju razlogov glede zakonskega znaka škode.

17. Zagovornik zatrjuje, da je podana kršitev določb postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP zato, ker sodišče naj ne bi natančno pojasnilo, na podlagi katerih dejstev je štelo, da je obsojenec B. M. vedel, da je M. M. zlorabil svoj položaj v družbi M., d.d. Pri tem izpostavlja, da se sodišče ni opredelilo do dokazov, pomembnih za presojo obsojenčevega naklepa, zlasti do navedb prič, da obsojenec ni dvigoval gotovine, ki je bila nakazana na transakcijski račun družbe F. Ltd. v državi AA.

18. Sodišče prve stopnje je svoj zaključek o obsojenčevem zavedanju, da je obdolženec M. M. izpolnil zakonske znake očitanega kaznivega dejanja oprlo na več okoliščin. V prvi vrsti je izpostavilo pomanjkljivo vsebino računov, ki jih je izdal obsojenec B. M. Na računih namreč niso bile storitve konkretizirane, in sicer tako po obsegu, kot tudi cenovno in časovno. Po presoji sodišča tako pomanjkljivi računi kažejo na netransparentnost predmetnega posla. Nadalje se je sodišče oprlo na obsojenčev zagovor, v katerem je navedel, da družba F. Ltd. nikoli ni bila investitor in zato sploh ne bi mogla pridobiti gradbenega dovoljenja za izgradnjo, kakor tudi, da omenjena družba sploh ni imela poslovne enote v državi BB. Nadalje je sodišče sklepalo na obsojenčevo zavedanje fiktivnosti predmetnega posla na podlagi okoliščine, da N. A. (ki naj bi v imenu družbe F. Ltd. pridobival gradbeno dovoljenje za izgradnjo trgovskega centra v kraju AB) ni imel nobenih pristojnosti oziroma pooblastil, da nastopa v imenu in za račun družbe F. Ltd. Nenazadnje se je sodišče oprlo tudi na dopis po elektronski pošti z dne 6. 9. 2012 (priloga A399), ki ga je obsojenec B. M. poslal A. Č. in iz katerega izhaja, da je B. M. Č. zagotovil, da naj bo, če bi slučajno prišlo do nadaljevanja postopka M. brez skrbi, saj bo o njem povedal, da je bil samo kurir, ki ni ničesar dobil. Na podlagi takšnega dopisa je sodišče zaključilo, da je bil obsojenec seznanjen s spornim poslom in da je vedel, komu je bil denar namenjen ter, da se je posledično tudi zavedal, da s svojimi ravnanji pomaga obdolžencu M. M. pri izvršitvi kaznivega dejanja. Glede na navedeno se ni mogoče strinjati z zagovornikovimi navedbami, da sodišče ni podalo razlogov o zavedanju obsojenca B. M., da je M. M. zlorabil svoj položaj v družbi M., d.d., kakor tudi, da s svojimi ravnanji pomaga pri tem kaznivem dejanju. Zahteva sicer izpostavlja, da obsojenec B. M. obdolženca M. M. sploh ni poznal, vendar pa navedena okoliščina z vidika obstoja pomoči pri kaznivem dejanju ni relevantna, saj pomagaču po stališču strokovne literature ni treba vedeti za individualno osebo storilca kaznivega dejanja.3

19. Zagovornik navaja, da se sodišče ni opredelilo do navedb prič, da obsojenec B. M. ni dvigoval gotovine, ki je bila nakazana na transakcijski račun družbe F. Ltd. v državi AA. Iz pravnomočno ugotovljenega dejanskega stanja izhaja, da obsojenec B. M. ni dvigoval gotovine, ampak jo je dvigoval A. Č. Vendar pa navedena okoliščina ni relevantna, saj se obsojencu ni očitalo, da bi sebi pridobil protipravno premoženjsko korist, temveč se mu je očitalo, da je drugemu (družbi . ltd.) pridobil protipravno premoženjsko korist. Kolikor bi se obsojencu očitalo, da si je sam pridobil premoženjsko korist bi bilo vprašanje njegovih morebitnih dvigov gotovine relevantno, glede na očitek iz obtožbe, pa ta okoliščina ni pomembna, zato ni videti razloga, da bi se moralo sodišče prve stopnje do tega posebej opredeljevati, zato kršitev določb postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP ni podana.

20. Zahteva uveljavlja kršitev določb postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP v zvezi s prvim odstavkom 33. člena ZKP. Navaja, da je bila zadržanost obdolženega M. M. zgolj začasna in da bi moralo sodišče pred izločitvijo postopka ponovno preveriti njegovo zdravstveno stanje. Poudarja, da bi bilo potrebno postopek za oba izpeljati enotno in da je s pravnomočno sodbo dejansko obsodilo tudi obdolženca M. M., čeprav se postopek zoper njega ni opravil. 21. V obravnavani zadevi je zdravstveno stanje obdolženca M. M. onemogočalo izvedbo kazenskega postopka zoper njega. Njegova bolezen je bila po ugotovitvah sodišč nižje stopnje huda in ni bila začasne narave kot to prikazuje zagovornik. Sodni izvedenec za klinično psihologijo je namreč ugotovil, da je obdolženec utrpel možgansko kap, zato ni bil zmožen aktivno sodelovati v postopku, hkrati pa je bila napoved glede možnosti izboljšanja njegovega kognitivnega fukcioniranja slaba oziroma malo verjetna do takšne stopnje, ki bi mu v prihodnosti omogočila sodelovanje na glavni obravnavavi. Pri obdolžencu bi sicer hipotetično bilo mogoče pričakovati izboljšanje zdravstvenega stanja v času dveh let po možganski kapi, vendar bi bilo izboljšanje kvečjemu takšne narave, da bo lahko živel nekoliko kvalitetneje kot dotlej. V preostalem pa je močno vprašljivo, ali se bo ob hipotetičnem izboljšanju zdravstvenega stanja obdolženčevo kognitivno stanje izboljšalo do te mere, da bi sploh lahko aktivno sodeloval na glavni obravnavi. Glede na takšne ugotovitve sodnega izvedenca je sodišče prve stopnje razumno presodilo, da je obdolženčevo zdravstveno stanje takšno, da predstavlja tehten razlog za izločitev postopka zoper njega po določilu prvega odstavka 33. člena ZKP. Zagovornikovi očitki o kršitvi omenjene določbe postopka se tako izkažejo kot neutemeljeni. V preostalem pa zgolj dejstvo, da sta bila obdolženec M. M. in obsojenec B. M. v razmerju storilec – pomagač, ne more samo po sebi predstavljati razloga za enotno obravnanje obeh.

22. Zagovornik sodišča prve stopnje očita tudi kršitev določb postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP v zvezi s 1. točko prvega odstavka 340. člena ZKP, ker je na glavni obravnavi prebralo zagovor obdolženca iz preiskave. Obdolženec M. M. je bil v predmetnem postopku zaslišan le pred uvedbo preiskave. Po prvem zaslišanju ni bil več zaslišan, zato se je sodišče prve stopnje na glavni obravnavi v skladu s 1. točko prvega odstavka 340. člena ZKP odločilo njegov zagovor iz preiskave prebrati. Omenjeno zakonsko določilo dopušča odstop od načela neposrednega izvajanja dokazov. Med ostalim se smejo zapisniki o izpovedbah prič prebrati po odločbi senata, če so zaslišane osebe umrle, duševno zbolele ali jih ni mogoče najti oziroma, če prebivajo v tujini in na glavno obravnavo ne pridejo, kljub temu, da so bile nanjo pravilno povabljene. Te določbe predstavljajo izjemo, ki jo narekujejo neizogibni objektivni razlogi. V obravnavani zadevi je bolezen obdolženca M. M. narekovala uporabo omenjene izjeme, zato je sodišče ravnalo v skladu z zakonom, ko je njegov zagovor prebralo in pri tem ni zagrešilo očitane kršitve določb postopka.

23. Zagovornik v okviru omenjene kršitve določb poudarja tudi, da je sodišče obsojencu z izločitvijo postopka zoper obdolženca M. M. in z branjem njegovega zagovora iz preiskave onemogočilo izvajanje dokazov v njegovo korist, s čimer smiselno uveljavlja kršitev pravice iz 3. alineje 29. člena Ustave. V obravnavani zadevi obsojenec in njegova obramba nista bila navzoča pri zaslišanju obdolženca M. M. pred uvedbo preiskave, saj zato niti ni bilo pogojev, glede na to, da ZKP takšne možnosti ne predvideva. V poznejšem postopku pa je bil njegov zagovor zaradi neizogibnih objektivnih razlogov le prebran, kar pomeni, da obsojenec ni imel možnosti biti navzoč pri izvedbi potencialno obremenilnega dokaza.

24. V skladu z ustaljeno sodno prakso Vrhovnega sodišča RS, Ustavnega sodišča RS in ESČP mora imeti obdolženec v primeru, ko je izpovedba priče oziroma zagovor soobdolženca edini dokaz ali dokaz, na katerem v odločilni meri temelji obsodilna sodba, realno možnost, da vsaj enkrat v postopku preveri resničnost in zanesljivost oziroma verodostojnost izpovedb prič (ali zagovorov soobdolžencev) oziroma, da je vsaj enkrat navzoč pri izvedbi tega dokaza, to je tedaj, ko priča ali soobdolženec daje izjavo.4 Vendar je ESČP v novejši sodni praksi v zadevah Al-Khawaya in Tahery proti Združenemu kraljestvu5 ter Schatschaschwili proti Nemčiji6 postavilo drugačne kriterije za presojo, ali je pravici do poštenega postopka zadoščeno, četudi se kazenska sodba opira na izjavo osebe, ki je podala za obdolženca obremenilno izjavo, pa v kazenskem postopku obdolžencu ni bila dana možnost, da jo neposredno zasliši. Navedeni kriteriji so: 1) ali so podani opravičljivi razlogi za opustitev neposrednega zaslišanja priče oziroma soobdolženca; 2) ali je izjava priče edini ali odločilen dokaz, na katerega se opira obsodilna sodba; 3) ali so sodišča v zadostni meri poskrbela za uravnoteženje slabšega položaja obrambe.

25. Glede na vsebino navedb iz zahteve za varstvo zakonitosti je Vrhovno sodišče presojalo le, ali je bilo v postopku pred sodiščem prve stopnje zadoščeno prvemu izmed navedenih pogojev, in sicer opravičljivosti razlogov za opustitev neposrednega zaslišanja soobdolženca. Zahteva namreč uveljavljano kršitev pravice iz 3. alineje 29. člena Ustave utemeljuje zgolj s trditvami o neutemeljeni izločitvi postopka zoper obdolženca M. M., za katero naj ne bi obstajali zadostni razlogi. V preostalem pa uveljavljana kršitev ni konkretizirana do te mere, da bi bilo mogoče presojati njeno utemeljenost. Zahteva namreč ne substancira kršitve pravice do izvajanja dokazov v lastno korist v luči preostalih zgoraj navedenih kriterijev, zlasti z vidika odločilnosti dokaza pri izvedbi katerega obsojenec in njegova obramba nista mogla biti neposredno navzoča ter z vidika siceršnje uravnoteženosti postopka. Glede kriterija opravičljivosti razlogov za opustitev neposrednega zaslišanja obdolženca M. M. pa je mogoče ugotoviti, da je slednji utrpel možgansko kap, zaradi katere ni bil zmožen sodelovati v postopku. Hkrati so bile, glede na mnenje izvedenca klinične psihologije (list. št. 503 sodnega spisa), v posledici možganske kapi močno oškodovane predvsem funkcije njegovega pozornostnega mentalnega aparata ter njegov delovni spomin, kakor tudi njegove govorno-jezikovne zmožnosti. Takšne ugotovitve izvedenca kažejo na to, da obdolženec ni bil zmožen sodelovati na glavni obravnavi ter ob tem podati svojega zagovora, ki bi ga v nadaljevanju lahko obramba s postavljanjem vprašanj tudi neposredno preizkusila. Glede na navedeno je bil po presoji Vrhovnega sodišča podan opravičljiv razlog za opustitev neposrednega zaslišanja obdolženca M. M. V luči navedenega se smiselno uveljavljana kršitev pravice do izvajanja dokazov v lastno korist izkaže kot neutemeljena.

26. Zahteva zatrjuje, da naj se sodišče druge stopnje ne bi opredelilo do konkretnih pritožbenih navedb, ki so se nanašale na razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja. Zagovornik tako navaja, da se sodišče druge stopnje ni opredelilo do pritožbenih navedb, ki so se nanašale na očitke: da se je sodišče prve stopnje ukvarjalo predvsem z vprašanji navideznosti pogodb; da je prvostopenjsko sodišče napačno interpretiralo obsojenčev zagovor; da so bile storitve lobiranja s strani družbe F. Ltd. opravljene, čeprav na neobičajen način; da družbi M., d.d. ni nastala škoda; da je sklepanje sodišča prve stopnje o odgovornosti obsojenca na podlagi elektronskega sporočila, ki ga je dne 6. 9. 2012 poslal A. Č., napačno; in nenazadnje, da obsojenec ni poznal obdolženca M. M., hkrati pa noben dokaz ne potrjuje, da je bil seznanjen z ozadjem posla.

27. Do prvih treh sklopov očitkov se je pritožbeno sodišče opredelilo v dvajseti točki obrazložitve sodbe. Pri tem je pojasnilo, da se je sodišče prve stopnje do dokazov, ki naj bi potrditvah pritožbe potrjevale zagovor obsojenca posredno opredelilo v točki II/6 sodbe. Dodalo je, da pri tem ne gre le za podpis sporne pogodbe, kot to skuša prepričati pritožba, temveč za podpis fiktivne pogodbe, po kateri storitve nikoli niso bile opravljene. Izpostavilo je, da navedena pogodba ni bila namenja le lobiranju, kot to skuša prikazati pritožnik, pri čemer je opozorilo na elektronsko sporočilo, ki ga je obsojenec dne 6. 9. 2012 poslal A. Č. Prav tako je sodišče druge stopnje podalo svoje videnje omenjenega elektronskega sporočila z dne 6. 9. 2012. Do pritožbenih navedb o tem, da družbi M., d.d. ni nastala škoda, se je opredelilo v petnajsti točki obrazložitve, zato uveljavljana kršitev določb postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP, v zvezi s prvim odstavkom 395. člena ZKP ni podana.

28. Do zadnjega sklopa pritožbenih navedb, ki se nanašajo na medsebojno poznanstvo med M. M. in B. M., se pritožbeno sodišče sicer ni opredelilo. Vendar gre pri kršitvi prvega odstavka 395. člena ZKP za relativno bistveno kršitev določb postopka, ki se upošteva le, če je izkazan njen vpliv na zakonitost sodne odločbe, pri čemer pa zahteva takšnega vpliva ne izkazuje. Hkrati je potrebno izpostaviti, da je omenjenega pritožbena navedba z vidika obstoja pomoči pri kaznivem dejanju nerelevantna. Pomagaču namreč ni treba vedeti za individualno osebo storilca kaznivega dejanja, kar pomeni, da tudi kolikor bi se izkazalo, da se obdolženec M. M. in obsojenec nista poznala, to v ničemer ne bi vplivalo na kaznivost pomoči. Glede na materialnopravno zmotnost pritožbenih stališč morebitnega vpliva zatrjevane kršitve prvega odstavka 395. člena ZKP na zakonitost sodbe zato že po naravi stvari ne more biti.

C.

29. Vrhovno sodišče je ugotovilo, da v zahtevi za varstvo zakonitosti uveljavljana kršitev določb postopka, kazenskega zakona niso bile podane, zahteva pa je bila deloma vložena tudi v nasprotju s petim odstavkom 420. člena ZKP, zato jo je v skladu z določilom 425. člena ZKP zavrnilo.

30. Odločba o stroških kazenskega postopka s tem izrednim pravnim sredstvom temelji na določilu 98.a člena v zvezi s prvim odstavkom 95. člena ZKP. Obsojenec z zahtevo za varstvo zakonitosti ni uspel, zato je dolžan plačati sodno takso v višini 600,00 EUR po tarifnih številkah 7152 in 7114 Zakona o sodnih taksah, ki jo je Vrhovno sodišče odmerilo ob upoštevanju zapletenosti kazenskega postopka in obsojenčevega premoženjskega stanja.

1 dr. Matjaž Ambrož: Sostorilstvo in udeležba v kazenskem pravu, GV Založba, Ljubljana, 2014, str. 143-145; dr. Bavcon, dr. Šelih in ostali: KAZENSKO PRAVO – SPLOŠNI DEL, Peta izdaja, Uradni list RS, Ljubljana, 2011, str. 331. 2 dr. Ambrož: Sostorilstvo in udeležba v kazenskem pravu, GV Založba, Ljubljana, 2014, str. 161; dr. Ambrož: Kaznivo dejanje in njegove vrednostne prvine, Inštitut za kriminologijo pri Pravni fakulteti, Ljubljana 2007, str. 57. 3 dr. Bavcon in ostali: Kazensko pravo, Splošni del, Uradni list RS, Ljubljana, 2011, str. 336. 4 Sodbe Vrhovnega sodišča RS I Ips17472/2015 z dne 20. 4. 2017, I Ips 35269/2010 z dne 1. 9. 2016, I Ips 90495/2010 z dne 9. 6. 2016, I Ips 190/2006 z dne 17. 5. 2007, odločba Ustavnega sodišča RS Up-719/03 z dne 9. 3. 2006, odločba ESČP Štefančič proti Sloveniji z dne 25. 10. 2012. 5 Odločba z dne 15. 12. 2011. 6 Odločba z dne 15. 12. 2015.