Jedro

Okoliščina, da je bil razlog nesposobnosti v tem, da tožnik s potekom izvolitve v naziv ni izpolnjeval pogojev za zasedbo delovnega mesta višji predavatelj, ne pomeni, da tožena stranka tožniku pred podajo redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi ni bila dolžna omogočiti zagovora.

Izrek

I. Pritožbi se delno ugodi in se izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje delno spremeni v 3. točki izreka tako, da: a) se višina neto plače, ki jo je dolžna tožena stranka izplačati tožniku, zniža na znesek

50.609,69 EUR (od zneska 55.057,39 EUR), b) je dolžna tožena stranka tožniku za obdobje od septembra 2003 do julija 2004 (1. do 11. alinea tretje točke izreka, 41. alinea tretje točke izreka) izplačati zakonske zamudne obresti od glavničnih mesečnih zneskov za: september 2003 v višini 483,07 EUR od 5. 10. 2003 do 31. 12. 2006, oktober 2003 v višini 949,23 EUR od 5. 11. 2003 do 31. 12. 2006, november 2003 v višini 961,25 EUR od 5. 12. 2003 do 31. 12. 2006, december 2003 v višini 768,45 EUR od 5. 01. 2004 do 31. 12. 2006, januar 2004 v višini 783,11 EUR od 5. 02. 2004 do 31. 12. 2006, februar 2004 v višini 786,60 EUR od 5. 03. 2004 do 31. 12. 2006, marec 2004 v višini 766,60 EUR od 5. 04. 2004 do 31. 12. 2006, april 2004 v višini 768,28 EUR od 5. 05. 2004 do 31. 12. 2006, maj 2004 v višini 775,37 EUR od 5. 06. 2004 do 31. 12. 2006, junij 2004 v višini 772,60 EUR od 5. 07. 2004 do 31. 12. 2006, julij 2004 v višini 1.136,68 EUR od 5. 08. 2004 do 31. 12. 2006, od skupnega neto zneska 49.079,59 EUR od 1. 1. 2007 do poplačila obveznosti, vse v 8 dneh pod izvršbo, v preostalem pa se tožbeni zahtevek za izplačilo razlike v plači za navedeno obdobje (do višine 4.447,70 EUR) z zakonskimi zamudnimi obrestmi zavrne.

II. V preostalem se pritožba tožene stranke zavrne in se v nespremenjenem izpodbijanem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

III. Tožena stranka sama krije svoje stroške pritožbe.

Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je v 1. točki izreka izpodbijane sodbe razveljavilo odpoved pogodbe o zaposlitvi zaradi neizpolnjevanja pogojev za opravljanje dela, ki jo je tožena stranka izdala tožniku dne 20. 3. 2003. V 2. točki izreka izpodbijane sodbe je ugotovilo, da tožniku delovno razmerje pri toženi stranki 12. 9. 2003 ni prenehalo in da mu še traja od tega dne dalje z vsemi pravicami iz dela in po delu. V 3. točki izreka izpodbijane sodbe je naložilo toženi stranki, da je dolžna tožnika pozvati nazaj k delu in nalogam, katere je opravljal pred nezakonito odpovedjo pogodbe o zaposlitvi in mu od 13. 9. 2003 dalje obračunati bruto mesečne plače, od njih odvesti vsakokratne davke in prispevke, mu v delovno knjižico vpisati manjkajočo delovno dobo ter mu izplačati neto mesečne plače v skupni višini 55.057,39 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti posamičnega neto mesečnega vtoževanega zneska plače v plačilo do plačila. V 4. točki izreka je naložilo toženi stranki, da je dolžna tožniku obračunati bruto regres za letni dopust za leto 2004, 2005 in 2006, od bruto zneskov regresa za letni dopust odvesti vsakokratne ustrezne davke ter mu izplačati neto zneske pripadajočega regresa v skupni višini 1.295,84 EUR, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti posamičnega regresa za letni dopust (od 1. 7. tekočega leta) v plačilo do plačila. V 5. točki izreka, ki ni pod pritožbo, je zavrnilo tožbeni zahtevek tožnika, da mu za čas od marca 2003 do septembra 2003 obračuna razliko prikrajšanja pri plači in mu izplača vtoževane neto zneske razlike v plači za to obdobje, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi. V 6. točki izreka je naložilo toženi stranki, da je dolžna tožniku povrniti njegove pravdne stroške v višini 533,73 EUR v roku 8 dni od prejema te sodbe, po tem roku pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Zoper ugodilni del sodbe in zoper odločitev o pravdnih stroških se iz vseh pritožbenih razlogov pritožuje tožena stranka in predlaga pritožbenemu sodišču, da pritožbi ugodi, izpodbijani del sodbe spremeni tako, da v celoti zavrne tožnikov tožbeni zahtevek in odloči, da vsaka stranka sama nosi svoje pravdne stroške oziroma podredno, da jo v tem delu razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. V pritožbi uvodoma navaja, da izrek sodbe nasprotuje razlogom sodbe in da so v sodbi razlogi o odločilnih dejstvih nejasni in med seboj v nasprotju. Ker tožnik od 27. 2. 2003 dalje ne izpolnjuje več pogojev za zasedbo delovnega mesta višji predavatelj, mu po določbi 203. člena S.U.M. preneha pogodba o zaposlitvi. Tožena stranka z drugim prostim delovnim mestom, na katerega bi lahko razporedila tožnika, ne razpolaga, tožnika pa tudi ni mogoče prekvalificirati ali dokvalificirati za druga dela. Kljub temu pa je sodišče prve stopnje razveljavilo odpoved pogodbe o zaposlitvi zaradi neizpolnjevanja pogojev za opravljanje dela in ugotovilo, da tožniku delovno razmerje z dnem 12. 9. 2003 ni prenehalo. Razlog za takšno odločitev sodišča prve stopnje je bil v ugotovitvi, da tožena stranka tožniku ni omogočila zagovora pred redno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti in da ga ni obvestila o nameravani odpovedi pogodbe o zaposlitvi z navedbo bistvenih podatkov v zvezi s to odpovedjo. Tožnik je bil pred izpodbijano odpovedjo pogodbe o zaposlitvi seznanjen z vsemi pravnimi in dejanskimi okoliščinami, o njih pa se je tudi izjavil. To je razvidno že iz tožnikove prošnje za podaljšanje dobe za izvolitev v naziv z dne 16. 9. 2002, do vseh relevantnih dejstev pa se je tožnik opredelil tudi v upravnem postopku, ki ga je sam sprožil pol leta pred redno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti. Glede na to so obstajale okoliščine, zaradi katerih bi bilo od tožene stranke neupravičeno pričakovati, da tožniku omogoči pravico do zagovora. Ker se pravica do zagovora ne sme razumeti formalizirano, temveč vsebinsko, je tožena stranka zadostila tudi določbi Konvencije Mednarodne organizacije dela št. 158, ki določa, da je zagovor namenjen temu, da se še pred sprejetjem odločitve o odpovedi zagotovi dialog med strankama, ki bi pripomogel k ugotovitvi, ali so res podani utemeljeni razlogi za odpoved pogodbe o zaposlitvi. Noben formalno izveden zagovor tožnika ne bi mogel spremeniti dejstva, da je tožnik zbral premajhno število točk za izvolitev v naziv. Tožena stranka je že v odgovoru na tožbo (in ne šele v zadnji pripravljalni vlogi, kot to zaključuje sodišče prve stopnje) navedla, da v primeru, če delavec nima kvalifikacije za opravljanje dela, tega dejstva zagovor ne more spremeniti. Napačna je ugotovitev sodišča prve stopnje, da je z odpravo odločb, s katerima je tožena stranka zavrnila tožnikovo prošnjo za podaljšanje dobe za izvolitev v naziv (Upravno sodišče RS, Oddelek v Mariboru, je drugostopenjsko odločbo tožene stranke odpravilo in zadevo vrnilo toženi stranki v ponovno odločanje), odpadel resen in utemeljen razlog za odpoved pogodbe o zaposlitvi. Odločitev v upravnem sporu še ne pomeni, da je bil tožnik v trenutku odpovedi pogodbe o zaposlitvi sposoben za delo pod pogoji in za delovno mesto, za katerega je sklenil pogodbo o zaposlitvi. Resen in utemeljen razlog je bil v tem, da tožnik po 27. 2. 2003 ni več izpolnjeval pogojev za opravljanje dela na delovnem mestu v nazivu višji predavatelj. Tožena stranka pritožbi prilaga kopijo sodbe Upravnega sodišča RS (ki jo je prejela šele po zaključku glavne obravnave v tem individualnem delovnem sporu), v kateri je Upravno sodišče RS zavrnilo tožbo tožnika za odpravo odločbe tožene stranke, s katero je bila ponovno zavrnjena tožnikova prošnja za podaljšanje dobe za izvolitev v naziv višji predavatelj. V pritožbi nadalje navaja, da se je pri svoji odločitvi sodišče prve stopnje zmotno oprlo na sklep senata F. V ... št. 38 z dne 19. 4. 2002, saj se ta sklep na tožnika ni nanašal (nanašal se je le na pedagoške delavce, ki so bili v postopku izvolitve v naziv in ta postopek še ni bil zaključen). Razen tega je nejasen tudi zaključek sodišča prve stopnje, da je s tem „prišlo do podaljšanja čakalne dobe za obdobje enega leta“. Iz obrazložitve sodbe ne izhaja, kako je sodišče prve stopnje ugotovilo, da naj bi bili takšnega podaljšanja deležni vsi tožnikovi sodelavci razen tožnika. Napačen je tudi izračun zneska plače, ki ga je tožnik predložil sodišču prve stopnje. Sodišče prve stopnje ni upoštevalo načina določanja plač pri toženi stranki, niti odpravnine, niti vseh denarnih nadomestil za primer brezposelnosti, ki jih je tožnik prejel. Sodišče ni pojasnilo, zakaj je štelo tožnikov izračun za bolj verodostojnega od izračuna tožene stranke. Sodišče je zmotno uporabilo materialno pravo, ker je zaključilo, da je bila tožena stranka z dokaznim predlogom po 118. členu ZDR prekludirana. Sodišče prve stopnje bi moralo uporabiti 118. člen ZDR, saj so odnosi med strankama porušeni, tožnika ni mogoče reintegrirati, kar je okoliščina, ki onemogoča nadaljevanje delovnega razmerja med tožnikom in toženo stranko.

Pritožba je delno utemeljena.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani del sodbe v mejah uveljavljenih pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z določbo drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS št. 26/99 in nadalj.) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 8., 11., 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje bistvenih kršitev določb postopka, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, ni storilo, da je dejansko stanje popolno in pravilno ugotovilo, vendar je na tako ugotovljeno dejansko stanje delno zmotno uporabilo materialno pravo.

V tem individualnem delovnem sporu je tožnik vtoževal nezakonitost redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, ki mu jo je tožena stranka podala iz razloga nesposobnosti dne 20. 3. 2003 (A1), ker je ugotovila, da tožnik od 27. 2. 2003 dalje, s potekom izvolitve v naziv, ne izpolnjuje več pogojev za zasedbo delovnega mesta višji predavatelj. Sodišče prve stopnje je na podlagi izvedenega dokaznega postopka ugotovilo, da tožniku pred izpodbijano redno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti ni bil omogočen zagovor niti v zelo neformalni obliki in da tožena stranka tožnika tudi ni predhodno pisno obvestila o nameravani odpovedi in pri tem navedla bistvenih podatkov v zvezi s to odpovedjo. Na podlagi listinske dokumentacije je nadalje ugotovilo, da je bil tožnik izvoljen v naziv višji predavatelj za čas od 28. 2. 1998 do 27. 2. 2003. Njegovi prošnji za podaljšanje izvolitvene dobe, ki jo je utemeljeval z razlogi, ki niso bili na njegovi strani (v zadnjih treh letih je bil razporejen med presežne delavce in ni mogel opravljati dela, ki se ocenjuje pri habilitaciji; v študijskih letih 1999/2000 in 2000/2001 je bil razvrščen med presežne delavce; ukinjeno je bilo njegovo delovno mesto; prerazporejen je bil na drugo, nepedagoško delovno mesto; kasneje je tožena stranka te odločitve razveljavila – A9) tožena stranka ni ugodila. Zoper takšno odločitev tožene stranke je tožnik sprožil upravni spor, v katerem je bila odločitev tožene stranke odpravljena in zadeva vrnjena toženi stranki v ponovno odločanje. Tudi v postopku ponovnega odločanja o tožnikovi prošnji za podaljšanje dobe za izvolitev v naziv je tožena stranka zavrnila to prošnjo. Zato je tožnik ponovno sprožil upravni spor, v katerem pa do konca glavne obravnave pred prvostopenjskim sodiščem o tožbi tožnika še ni bilo odločeno. Na podlagi zgoraj navedenih ugotovitev je prvostopenjsko sodišče zaključilo, da bi morala tožena stranka tožniku pred redno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti omogočiti zagovor, v okviru katerega bi lahko stranki razjasnili sporna razmerja v zvezi s podano odpovedjo (še posebej zato, ker je tožena stranka tožniku odpovedala pogodbo o zaposlitvi po več kot triindvajsetih letih dela pri njej). Poleg tega bi ga morala tožena stranka tudi pisno obvestiti o nameravani odpovedi pogodbe o zaposlitvi z navedbo bistvenih podatkov o tej odpovedi, v zvezi s katerimi bi lahko tožnik pripravil zagovor. Ker je bila prva drugostopenjska odločba tožene stranke o zavrnitvi tožnikove prošnje za podaljšanje dobe za izvolitev v naziv v upravnem sporu odpravljena, je ugotovilo, da je s tem odpadel tudi resen in utemeljen razlog za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi (81/2 člen Zakona o delovnih razmerjih; Ur. l. RS, št. 42/2002, v nadaljevanju ZDR, 88/2 člen ZDR). Ker tožena stranka tožniku ni omogočila zagovora, niti ga ni predhodno pisno obvestila o nameravani redni odpovedi pogodbe o zaposlitvi in ob zaključku, da ni več obstajal resen in utemeljen razlog za to odpoved (odločba tožene stranke je bila v upravnem sporu odpravljena), je kot nezakonito razveljavilo izpodbijano redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti, posledično pa je ugodilo tudi reintegracijskemu tožbenemu zahtevku tožnika, v pretežni meri pa tudi njegovemu reparacijskemu tožbenemu zahtevku (razen za vtoževano razliko v plači za obdobje od marca 2003 do septembra 2003, saj je bila ta razlika v plači že vključena v sodno poravnavo, ki sta jo 18. 5. 2005 sklenila tožnik in tožena stranka v zadevi, ki se je pri Delovnem sodišču v Mariboru vodila pod opr. št. Pd 201/2002).

Pritožbeno sodišče se strinja z ugotovitvijo sodišča prve stopnje, da je izpodbijana redna odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita zato, ker tožena stranka tožniku pred to redno odpovedjo ni omogočila zagovora, smiselno upoštevaje prvi in drugi odstavek 177. člena ZDR, ki med drugim določa tudi, da se delavcu pred zagovorom vroči pisna obdolžitev. Namen pisne obdolžitve je v predhodni seznanitvi delavca z razlogi za nameravano odpoved, v zvezi s katerimi bo delavec lahko pripravil svoj zagovor in s tem uresničil pravico do obrambe, ki je ena temeljnih pravic delavca v zvezi z varstvom njegovih pravic (7. člen Konvencije Mednarodne organizacije dela št. 158 o prenehanju delovnega razmerja na pobudo delodajalca; Ur. l. SFRJ, št. 4/84, Mednarodne pogodbe, Akt o notifikaciji nasledstva, Ur. l. RS, št. 54/92, Mednarodne pogodbe št. 15/92). Delavec lahko izkoristi pravico do obrambe le, če ve, iz katerih razlogov mu namerava delodajalec podati odpoved pogodbe o zaposlitvi. Delodajalec delavcu ni dolžan omogočiti zagovora pred redno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti ali iz krivdnega razloga oziroma pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi le v primeru, če obstojijo okoliščine, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da delavcu to omogoči, kot tudi če delavec to izrecno odkloni oziroma če se neupravičeno ne odzove povabilu na zagovor. To pomeni, da je delodajalec praviloma vedno dolžan omogočiti zagovor delavcu, razen če so podane zgoraj naštete izjeme. Pravilna je ugotovitev sodišča prve stopnje, da ni bilo podanih okoliščin, zaradi katerih tožena stranka tožniku ne bi bila dolžna omogočiti zagovora. Iz obrazložitve izpodbijane redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi izhaja, da mu jo je tožena stranka podala zato, ker tožnik od 27. 2. 2003 dalje ne izpolnjuje pogojev za zasedbo delovnega mesta višji predavatelj. Pri tem se je tožena stranka sklicevala na 203. člen Statuta od tožene stranke (Ur. l. RS, št. 19/2001), ki je določal, da se visokošolski učitelj, znanstveni delavec ali visokošolski sodelavec, ki ni ponovno izvoljen v naziv ali pa mu je bil odvzet naziv in zato ne more več opravljati izobraževalnega, znanstveno-raziskovalnega in umetniškega dela na univerzi, premesti na drugo delovno mesto ali v drugo organizacijo, če pa takega delovnega mesta ni na razpolago ali če noče delati na takem delovnem mestu, na katerega je bil razporejen, mu preneha delovno razmerje v roku enega meseca od dokončnosti odločbe o prenehanju delovnega razmerja. Iz dopisa sindikata tožene stranke (A2) z dne 2. 4. 2003 je razbrati, da niso bili izpolnjeni pogoji za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti, ker tožena stranka tožniku ni zagotavljala ustreznega usposabljanja, izpopolnjevanja in izobraževanja, ki bi mu omogočalo ohranjanje in razvijanje njegovih poklicnih in strokovnih sposobnosti za opravljanje njegovega dela in da tožena stranka tožniku ni nudila materialnih pogojev. Sindikatu tudi ni bilo znano, kako je tožena stranka preverila, če bi bilo mogoče tožnika dokvalificirati ali prekvalificirati za drugo delo oziroma ga zaposliti pod spremenjenimi pogoji. V zvezi s tem dopisom je tožena stranka šele po podaji redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti izdelala obvestilo o nameravani redni odpovedi pogodbe o zaposlitvi (B3), ki je bilo datirano s 4. 4. 2003, iz katerega pa ne izhaja, da bi tožena stranka pred to redno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi preverila, če bi bilo mogoče tožnika zaposliti pod spremenjenimi pogoji ali ga dokvalificirati oziroma prekvalificirati za drugo delovno mesto. Iz navedb tožnika, podanih v tem individualnem delovnem sporu in tudi v upravnem sporu, ki se je vodil pred Upravnim sodiščem RS opr. št. U 131/2003, izhaja, da tožnik iz razlogov, ki niso bili na njegovi strani, v delu obdobja od 28. 2. 1998 do 27. 2. 2003, ko je imel naziv višji predavatelj, ni mogel opravljati dela, ki se ocenjuje pri habilitaciji (razporejen je bil med trajne presežke, njegovo delovno mesto je bilo ukinjeno,...). Zatrjeval je, da je zaradi tega zbral premajhno število točk za pedagoško in znanstveno-raziskovalno delo, posledično pa ni bil uspešen pri svoji prošnji za podaljšanje dobe za izvolitev v naziv višji predavatelj. Iz priloženega spisa Delovnega sodišča v Mariboru opr. št. Pd 201/2002, v katerega je vpogledalo tudi prvostopenjsko sodišče, dejansko izhaja, da je prvostopenjski organ tožene stranke tožniku v času, ko je bil imenovan v naziv višji predavatelj, torej od 28. 2. 1998 do 27. 2. 2003, izdal več sklepov (sklep o ukinitvi tožnikovega delovnega mesta z dne 31. 3. 2000, sklep o začasnem prenehanju potreb po delu tožnika z dne 10. 5. 2000, sklep o začasni razporeditvi tožnika na delovno mesto strokovni sodelavec III v Računalniškem centru tožene stranke z dne 10. 5. 2000 in sklep o razporeditvi tožnika na delovno mesto strokovni sodelavec z magisterijem v Računalniškem centru tožene stranke z dne 24. 11. 2000), ki pa so bili na tožnikove ugovore oziroma zahteve za varstvo pravic razveljavljeni po drugostopenjskem organu tožene stranke. Ob upoštevanju navedenega tudi pritožbeno sodišče meni, da bi morala tožena stranka tožniku pred redno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti omogočiti zagovor, v okviru katerega bi se med tožnikom in toženo stranko poskušala razčistiti sporna vprašanja v zvezi z zavrnitvijo njegove prošnje za podaljšanje dobe za izvolitev v naziv, v zvezi z morebitno zaposlitvijo tožnika na drugem delovnem mestu oziroma v drugi organizaciji, še posebej ob upoštevanju dejstva, da je bil tožnik pri toženi stranki zaposlen več kot 23 let (A16). Odločbi tožene stranke, s katerima je bila zavrnjena prošnja tožnika za podaljšanje dobe za izvolitev v naziv, sami po sebi še ne predstavljata okoliščine, zaradi katere bi bilo od tožene stranke neupravičeno pričakovati, da bi tožniku omogočila zagovor. Glede na to je bila izpodbijana redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz tega razloga nezakonita. Neutemeljene so pritožbene navedbe tožene stranke, da tožniku ni bila dolžna omogočiti zagovor zato, ker se je tožnik z razlogi za izpodbijano redno odpoved pogodbe o zaposlitvi seznanil že v upravnem sporu in da je v tem postopku navedel vsa dejstva, ki so se nanašala na zavrnitev njegove prošnje za podaljšanje dobe za izvolitev v naziv. Upravni spor in postopek redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi po določbah ZDR sta dva različna postopka in sodelovanje tožnika v prvem še ne odvezuje tožene stranke dolžnosti, da poda redno odpoved pogodbe o zaposlitvi tožniku po postopku in način, kot ga opredeljuje ZDR.

Pritožbeno sodišče pa ugotavlja, da je neutemeljen zaključek sodišča prve stopnje, da je z odločitvijo Upravnega sodišča RS (sodba Upravnega sodišča RS, Oddelek v Mariboru, opr. št. U-131/2003 z dne 17. 5. 2005) odpadel resen in utemeljen razlog za izpodbijano redno odpoved pogodbe o zaposlitvi. S citirano sodbo je namreč Upravno sodišče RS odpravilo odločbo tožene stranke z dne 27. 2. 2003 (A6), s katero je bila zavrnjena tožnikova pritožba zoper odločbo z dne 9. 12. 2002 o tem, da se prošnja tožnika za podaljšanje dobe za izvolitev v naziv zavrne (A8) in zadevo vrnilo toženi stranki v nov postopek. Takšna odločitev Upravnega sodišča RS pa ni spremenila dejstva, da tožnik po 27. 2. 2003 ni imel več naziva višji predavatelj.

Glede zaključka sodišča prve stopnje, da je tožena stranka v zvezi s predlogom za uporabo 118/2 člena ZDR prekludirana (286. člen ZPP, 212. člen ZPP), zato ker ga je podala šele v zadnji pripravljalni vlogi z dne 12. 2. 2007, je potrebno ugotoviti, da uporaba člena 118/2 ZDR ni vezana na predlog delodajalca. Če sodišče upoštevaje vse okoliščine in interes obeh pogodbenih strank ugotovi, da nadaljevanje delovnega razmerja ne bi bilo več mogoče, lahko tudi v primeru nezakonite odpovedi pogodbe o zaposlitvi ugotovi trajanje delovnega razmerja le do dneva odločitve sodišča prve stopnje (delavcu pa prizna delovno dobo, druge pravice iz delovnega razmerja in odškodnino po pravilih civilnega prava) in sicer ne glede na predlog delavca. To v bistvu pomeni, da lahko da delodajalec sodišču le pobudo za uporabo tega člena, ta pa ni podvržena prekluziji, ki jo za navajanje dejstev in za predlaganje dokazov uzakonjuje 286. člen ZPP. Prekluzija pa velja za dejstva in dokaze, ki jih v cilju utemeljitve pobude za uporabo 118/2 člena ZDR navede oziroma predlaga delodajalec, kar pomeni, da sodišče prve stopnje ni smelo upoštevati dejstev oziroma dokazov, ki jih je tožena stranka v zvezi s 118/2 členom ZDR podala v nasprotju z 286/1., 2., 3. členom ZPP glede ugotavljanja okoliščin in interesov pogodbenih strank o tem, da nadaljevanje delovnega razmerja tožnika pri toženi stranki ne bi bilo več mogoče. Po stališču pritožbenega sodišča je sicer potrebno določbo 118/2 člena ZDR uporabljati restriktivno in poleg interesa delodajalca (ki je praviloma v prenehanju delovnega razmerja z delavcem) upoštevati dejstvo, da je odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita, da ima v takšnem primeru delavec pravico do reintegracije in reparacije (do vzpostavitve stanja, kakršno bi bilo, če mu pogodba o zaposlitvi ne bi bila nezakonito odpovedana) in da predstavlja delovno razmerje za delavca eno od bistvenih predpostavk za zagotavljanje njegove socialne varnosti in socialne varnosti članov njegove družine oziroma oseb, ki jih mora preživljati. V takšnem primeru je interes delavca po ohranitvi zaposlitve in s tem po zagotovitvi socialne varnosti prav gotovo pomemben dejavnik in kriterij glede uporabe določbe 118/2 člena ZDR, še posebej, če niso podane druge okoliščine, ki bi kazale na to, da nadaljevanje delovnega razmerja med delavcem in delodajalcem ni več mogoče. Neutemeljene so nadalje pritožbene navedbe tožene stranke, da bi moralo sodišče prve stopnje prekiniti postopek v tem individualnem delovnem sporu do pravnomočne rešitve upravnega spora, saj upravni spor ni predstavljal predhodnega vprašanja v tem individualnem delovnem sporu v smislu 13. člena ZPP. Sodišče v individualnem delovnem sporu v postopku presoje zakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi ugotavlja, če je bila ta odpoved dana na način in v skladu z delovnopravnimi predpisi glede na okoliščine in ob upoštevanju dejanskega stanja v času te odpovedi. Morebitne drugačne odločitve pristojnih organov tožene stranke (ali upravnega sodišča) o tožnikovi prošnji za podaljšanje dobe za imenovanje v naziv bi bile lahko kvečjemu razlog za obnovo postopka v tem individualnem delovnem sporu (9. točka 394. člena ZPP).

Po stališču pritožbenega sodišča pa je utemeljena pritožbena navedba tožene stranke, da sklep številka 39, sprejet na 34. seji senata tožene stranke (A3), ni veljal za tožnika, saj se je nanašal na kandidate, ki jim v predpisanih rokih ni bil zaključen postopek izvolitve v pedagoški naziv. Pri toženi stranki je bil ta postopek za tožnika zaključen z odločbo tožene stranke z dne 27. 2. 2003 (A6). Ta zmoten zaključek prvostopenjskega sodišča pa na pravilnost odločitve prvostopenjskega sodišča o nezakonitosti redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi ni vplival, saj je bila ta odpoved nezakonita zato, ker tožena stranka tožniku ni omogočila zagovora.

Ker je tožnik s tožbenim zahtevkom za razveljavitev redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi uspel, je upravičen tako do reintegracije, kot tudi do vpisa manjkajoče delovne dobe v delovno knjižico in do izplačila prejemkov iz delovnega razmerja, ki bi jih prejel, če mu delovno razmerje ne bi nezakonito prenehalo. Po ugotovitvi pritožbenega sodišča je sodišče prve stopnje pri odločitvi o višini plače, ki bi jo tožnik pri toženi stranki prejel, če mu delovno razmerja ne bi nezakonito prenehalo, utemeljeno upoštevalo tudi dodatek k plači, do katerega bi bil tožnik upravičen po 80.h členu Kolektivne pogodbe za dejavnost vzgoje in izobraževanja v RS (Ur. l. RS, št. 52/94 in nadalj.; KPVIZ), saj je na podlagi zapisnika 42. seje senata tožene stranke z dne 24. 1. 2003 (A29) in upoštevajoč sodno poravnavo, sklenjeno dne 18. 5. 2005 v individualnem delovnem sporu opr. št. Pd 201/2002, ugotovilo, da je tožena stranka ta dodatek izplačevala vsem delavcem, kar pomeni, da bi ga prejemal tudi tožnik. Enako velja za dodatek v višini 2 % iz naslova delovne uspešnosti (zapisnik 8. seje senata tožene stranke – A28). Ker je tožnik pri svojem izračunu upošteval sklep tožene stranke o določitvi plače z dne 20. 3. 2003 (A20), dodatek po 80.h členu KPVIZ in stimulacijo v višini 2 % (A32, A33, pripravljalne vloge z dne 20. 2. 2006, 18. 4. 2006, 9. 1. 2007), je prvostopenjsko sodišče pravilno zaključilo, da bi bil tožnik upravičen do mesečnih zneskov plač v vtoževani višini, saj tožena stranka pri svojem izračunu (B6) ni upoštevala niti 2 % stimulacije niti dodatka po 80.h členu KPVIZ, kar je izrecno navedeno na koncu tega izračuna. V zvezi s tem so neutemeljene pritožbene navedbe tožene stranke, da bi moralo sodišče prve stopnje pri odločanju o denarnem delu tožnikovega tožbenega zahtevka upoštevati dejstvo, da je tožena stranka tožniku izplačala odpravnino. Z pravnomočnostjo sodbe o razveljavitvi izpodbijane redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi je odpadla pravna podlaga za izplačilo te odpravnine, zaradi česar bo tožena stranka vrnitev izplačane odpravnine lahko zahtevala od tožnika v posebnem postopku. Neutemeljene so nadalje pritožbene navedbe tožene stranke o tem, da sodišče prve stopnje ni upoštevalo načina določanja plač pri toženi stranki. Iz zgoraj navedenih pripravljalnih vlog tožnika je razviden način izračuna tožnikove plače za vtoževano obdobje, tožena stranka pa v zvezi s tem ni predložila relevantnih dokazov o tem, da je plače obračunavala na drugačen način, kot jih je izračunal tožnik.

Tožena stranka pa v pritožbi utemeljeno opozarja, da je sodišče prve stopnje pri odločitvi o denarnem delu tožnikovega tožbenega zahtevka, ki se je nanašal na izplačilo plač v vtoževanem obdobju, delno zmotno uporabilo materialno pravo, ker ni upoštevalo nadomestila, ki ga je tožnik prejemal iz naslova zavarovanja za primer brezposelnosti. 54. člen Zakona o zaposlovanju in zavarovanju za primer brezposelnosti (ZZZPB; Ur. l. RS, št. 5/91 in nadalj.) namreč med drugim določa, da zavod zahteva od delodajalca povrnitev škode, če sodišče s pravnomočno sodbo ugotovi, da je bilo prenehanje delovnega razmerja nezakonito. Ta škoda obsega tudi znesek denarnih prejemkov, ki jih je zavod izplačal brezposelni osebi. Če delavec prejema nadomestilo iz naslova zavarovanja za primer brezposelnosti in v postopku pred pristojnim delovnim sodiščem v zvezi z nezakonitostjo prenehanja delovnega razmerja uspe, mu je dolžan delodajalec za čas prejemanja tega nadomestila vrniti le razliko med plačo, ki bi jo prejemal, če nezakonitega prenehanja delovnega razmerja ne bi bilo in prejetim nadomestilom iz naslova zavarovanja za primer brezposelnosti, ki mu ga je izplačal Zavod za zaposlovanje RS. Ker je tožnik v postopku predložil dokazila o bruto in neto višini nadomestila iz naslova zavarovanja za primer brezposelnosti za obdobje od 13. 9. 2003 do 31. 7. 2004 (A18, A19), je pritožbeno sodišče v tem delu pritožbi tožene stranke ugodilo in delno spremenilo izpodbijani del sodbe tako, da je zneske nadomestil plače za to obdobje, ki mu jih je prisodilo prvostopenjsko sodišče v neto višini, znižalo za prejete zneske nadomestila iz naslova zavarovanja za primer brezposelnosti (4. točka 358. člena ZPP). Iz listinskih dokazov izhaja, da je tožnik denarno nadomestilo iz naslova zavarovanja za primer brezposelnosti za obdobje od 13. 9. 2003 do 30. 11. 2003 prejel v skupnem neto znesku v višini 186.949,00 SIT, kar je razvidno iz Pregleda prometa in stanja za tolarske vrednosti na računu tožnika, ki ga je imel odprtega pri ... Banki d.d. oziroma iz Potrdil o prejemu denarnega nadomestila za sporno obdobje, ki ga je izdal Zavod RS za zaposlovanje, Območna enota ..., Urad za delo ... (A18, A19). Ob upoštevanju navedenega je pritožbeno sodišče skupni denarni znesek, ki ga je tožnik za obdobje od 13. 9. 2003 do 30. 11. 2003 (186.949,00 SIT) prejel, preračunalo na zneske, do katerih bi bil tožnik upravičen za posamični mesec tega obdobja glede na število dni posameznega meseca, te zneske pa je po uradni dolžnosti pretvorilo iz tolarske v evrsko vrednost (člen 13/4 Zakona o uvedbi evra, Ur. l. RS, št. 114/2006). Tako je ugotovilo, da je bil tožnik v septembru 2003 upravičen do nadomestila v višini 42.595,92 SIT (oziroma 177,75 EUR), v oktobru 2003 v višini 73.359,64 SIT (oziroma 306,12 EUR) in v novembru 2003 v višini 70.993,20 SIT (oziroma 296,24 EUR). Za obdobje od decembra 2003 do vključno julija 2004 pa je pritožbeno sodišče prejete mesečne neto zneske nadomestila iz naslova zavarovanja za primer brezposelnosti po uradni dolžnosti preračunalo v evrsko protivrednost ob upoštevanju podatkov Zavoda RS za zaposlovanje o mesečnih prejemkih tega denarnega nadomestila, nato pa je te zneske odštelo od pripadajočih nadomestil plače za to obdobje, katerih pravilnost je ugotovilo že sodišče prve stopnje.

Ker v zvezi s preostalim niso bili podani niti pritožbeni razlogi in ne razlogi, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče v preostalem tožnikovo pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo nespremenjeni izpodbijani del sodbe (353. člen ZPP).

Odločitev o pritožbenih stroških temelji na določbi petega odstavka 41. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS-1, Ur. l. RS, št. 2/2004), ki določa, da krije delodajalec svoje stroške postopka v sporih o obstoju ali prenehanju delovnega razmerja ne glede na izid postopka, razen če je delavec z vložitvijo tožbe ali z ravnanjem v postopku zlorabljal procesne pravice.