Jedro

Višje sodišče ugotavlja, da je zmotno stališče zagovornika, da bi se tujcu, državljanu Evropske Unije, ki se mu v kazenskem postopku sodi v naši državi, podatek iz kazenske evidence o izreku obsodbe, ki ni bila izrečena v naši državi, izbrisal po določbah slovenskega kazenskega zakona, ker tako stališče nima pravne podlage. V spisu se nahaja kazenska evidenca za obsojenca - t. i. ECRIS, za katero je skladno s členom 11 okvirnega sklepa 2008/315/PNZ zaprosil pristojni organ Republike Slovenije. Iz kazenske evidence izhaja, da je bil obsojenec predhodno obsojen v Španiji, kar pomeni, da je za izbris kazni iz kazenske evidence za posamezno obsodbo pristojna izključno Španija. Višje sodišče ob tem še ugotavlja, da zagovornik niti ne uveljavlja, še posebej ne konkretno, da je nastopil pogoj za izbris kazni iz kazenske evidence po določbah o izbrisu, ki jih ureja Republika Španija. S tem je, ob upoštevanju načela zaupanja, ki velja med državami članicami Evropske Unije, tudi ob upoštevanju določbe 3. točke 5. člena sklepa Sveta 2008/315/PNZ, ki določa obveznost države državljanstva, da posreduje zgolj posodobljene informacije, potrebno zaupati Republiki Španiji, da so v kazenskem listu navedene zgolj obsodbe, ki po pravu države izreka obsodbe še niso bile izbrisane.

Izrek

Pritožbi okrožne državne tožilke se delno ugodi in se izpodbijana sodba v odločbi o kazenski sankciji spremeni tako, da se obtoženemu A. A. izrečena zaporna kazen zviša na 5 (pet) let zapora; v preostalem se pritožba okrožne državne tožilke, v celoti pa pritožba obtoženčevega zagovornika zavrneta kot neutemeljeni in se v nespremenjenih delih potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Obrazložitev

1. Okrožno sodišče v Ljubljani je z izpodbijano sodbo obtoženega A. A. spoznalo za krivega kaznivega dejanja prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države po šestem in tretjem odstavku 308. člena Kazenskega zakonika (KZ-1). Izreklo mu je kazen štiri leta in šest mesecev zapora in stransko denarno kazen v višini 250 dnevnih zneskov po 10,00 EUR - skupno 2.500,00 EUR. Določilo je rok treh mesecev za plačilo denarne kazni in način izvršitve le-te, če je ne bi bilo moč niti prisilno izterjati.

Obtožencu je v izrečeno kazen po prvem odstavku 56. člena KZ-1 vštelo v priporu prebit čas od 7. 8. 2020 dalje. Po 48.a členu KZ-1 je obtožencu izreklo stransko kazen izgon tujca iz države za čas petih let; po prvem odstavku 73. člena KZ-1 pa tudi varnostni ukrep odvzema predmetov (mobilni telefon iPhone XS št. IMEI ...). Obtoženca je po četrtem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, glede nagrade in potrebnih izdatkov postavljenega zagovornika B. B. je po prvem odstavku 97. člena ZKP odločilo, da se ti izdatki plačajo iz proračuna.

2. Zoper navedeno sodbo se je pritožil obtoženčev zagovornik zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona, zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, glede kazenske sankcije ter kršitev 4. in 5. člena EKČP. Predlagal je, naj višje sodišče pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtoženca oprosti obtožbe; podrejeno, da mu zniža izrečeno zaporno in denarno kazen na dve leti zapora in na 500,00 EUR denarne kazni in mu vrne zasežena denarna sredstva ter ga oprosti plačila stroškov postopka; še podrejeno, da zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje.

Pritožila se je tudi okrožna državna tožilka zaradi odločbe o kazenski sankciji in predlagala, naj višje sodišče izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtožencu izreče kazen v trajanju pet let in šest mesecev zapora.

Na pritožbo okrožne državne tožilke je obtoženčev zagovornik odgovoril in predlagal, naj višje sodišče pritožbo okrožne državne tožilke zavrne kot neutemeljeno, v odgovoru pa se je zavzel tudi za oprostitev obtoženca oziroma znižanje zaporne kazni na tri leta in na 500,00 EUR denarne kazni ter krajše trajanje ukrepa izgona tujca iz države (čas treh let).

3. Javne pritožbene seje se kljub izkazanemu obvestilu o seji, obtoženec ni udeležil. Višje sodišče je bilo s strani uprave ZPKZ ... obveščeno, da je obtoženec podal izjavo, da se seje ne želi udeležiti; prav tako se seje ni udeležil pristojni državni tožilec, vendar navedeno ni pomenilo ovire, da senat seje ne bi opravil, glede na določbo četrtega odstavka 378. člena ZKP.

Delno je utemeljena le pritožba okrožne državne tožilke.

**K pritožbi obtoženčevega zagovornika**

4. Obtoženčev zagovornik opozarja na nujnost razlikovanja med kaznivim dejanjem po tretjem odstavku 308. člena KZ-1 (prepovedano prehajanje meje ali ozemlja države) in kaznivim dejanjem trgovine z ljudmi po 133. členu KZ-1 (pravilno: po 113. členu KZ-1), čemur višje sodišče lahko brez zadržkov pritrdi. Ko se v kazenskem postopku znajde konkretni obtoženec, s konkretno naslovljenim mu očitkom kaznivega dejanja pa je prav to predmet dokazovanja v dokaznem postopku tako po objektivni kot subjektivni plati.

5. Pritožnik opozarja tudi na novelo KZ-1G, ki je zvišala zaporno kazen za kaznivo dejanje prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države in se ob očitno napačnem razumevanju določb o uporabi milejšega zakona napačno zavzema za to, da bi bilo obtožencu potrebno soditi po zakonu, veljavnem pred uveljavitvijo KZ-1G novele.

Iz določbe prvega odstavka 7. člena KZ-1 izhaja, da se za storilca kaznivega dejanja uporablja zakon, ki je veljal ob storitvi kaznivega dejanja; iz določbe drugega odstavka tega člena pa, da se v primeru, če se po storitvi kaznivega dejanja zakon spremeni (enkrat ali večkrat), uporablja zakon, ki je milejši za storilca.

V obravnavanem primeru je sprememba določbe 308. člena KZ-1G začela veljati 11. 7. 20201. Kaznivo dejanje, za katero je bil obtoženec z izpodbijano sodbo spoznan za krivega, je bilo storjeno 7. 8. 2020, kar upoštevaje določbo 7. člena KZ-1 in spremembo KZ-1-G vodi k jasnemu zaključku, da je bil pravilno uporabljen zakon, ki je veljal ob storitvi kaznivega dejanja, ne pa zakon, ki je bil pred spremembo kazenskega zakonika sicer milejši za storilca. Kolikor pritožnik opozarja, da je položaj obtožencev po zadnji spremembi kazenskega zakonika v zvezi z obravnavanim kaznivim dejanjem bistveno poslabšan, pa višje sodišče pripominja, da je odločitev za izvršitev kaznivega dejanja v pretežni meri stvar odločitve posameznika, ki mora zato v zakup vzeti tudi morebitne posledice razkritja in obravnave le-tega, kamor zanesljivo sodi tudi seznanjenost z aktualno kazensko zakonodajo.

6. Navedb pritožnika v delu, ko povzema posamezne odstavke določbe 308. člena KZ-1, ni moč šteti kot pritožbenih navedb, zato ne morejo biti predmet preizkusa s strani višjega sodišča. Kolikor pa pritožnik navaja, da je novela KZ-1G neustavna zaradi zvišanja zapornih kazni v tretjem in šestem odstavku določbe 308. člena KZ-1, višje sodišče odgovarja, da je taka navedba nekonkretizirana in pomeni le izraz pritožnikove ocene, pomena in vsebine ter posledic spremenjene zakonske določbe za procesni položaj obtoženca. Za varovanje ustavnosti in zakonitosti so določena posebna pravna sredstva, o ustavnosti in zakonitosti predpisov (tudi zakonov) pa je pristojno odločati samo Ustavno sodišče, ki v primeru ugotovitve protiustavnosti zakona le-tega razveljavi. Ker spremenjen kazenski zakon z novelo KZ-1 doslej ni bil razveljavljen, ga je kot veljavnega seveda potrebno uporabljati in spoštovati, ne glede na morebitne pomisleke posameznih procesnih udeležencev.

7. Obtoženčev zagovornik navaja tudi, da več pomembne dokumentacije v sodnem spisu ni prevedene iz španščine v slovenščino da bi se obramba lahko seznanila z dokumenti in da je sodišče vztrajalo pri delnih prevodih dokumentov, kjer je tolmačka prevajala zgolj dele dokumentacije v korist ODT. Višje sodišče odgovarja, da so take navedbe nekonkretizirane ne le po vrsti in vsebini dokumentov, temveč tudi po njihovih siceršnjih identifikacijskih spisovnih oznakah, zato jih ni moč ocenjevati drugače kot gole trditve, ki take in tako zapisane, kot so, ne dosegajo ravni možne preverljvosti.

8. Pritožnik navaja, da sodišče ni zaslišalo tujcev, ki naj bi jih obsojeni prevažal in ki bi lahko potrdili, da od njih ni prejel denarja in z njimi ni grdo ravnal; da so šli sami v vozilo; da ni niti vedel, koliko je tujcev in če imajo ti dovoljenje za vstop in bivanje v EU; prav tako da sodišče ni zaslišalo pet obtoženčevih prič iz Španije, ki bi potrdile, da ni storil očitanega dejanja in ki bi potrdile obstoj olajševalnih okoliščin na njegovi strani.

Glede na razloge izpodbijane sodbe o zavrnitvi dokaznih predlogov obtoženčevega zagovornika, višje sodišče ugotavlja, da so ti razlogi v točki 27 jasno navedeni in v celoti prepričajo. Nepotrebnost izvedbe dokaznega predloga z zaslišanjem vseh oseb, ki jih je obtoženec prevažal, je prvostopenjsko sodišče pravilno ugotovilo in utemeljilo s tem, da že iz sicer ugotovljenega dokaznega postopka in zaslišanj prič (točka 28 izpodbijane sodbe) ne izhaja, da bi tujci dejansko neposredno plačevali obtožencu za prevoz, kar ni niti pričakovano niti ni nujno za dokazanost kaznivega dejanja. Pravilno se je opredelilo do tega, da zadošča, da je bilo plačilo obljubljeno, pri čemer sta o plačilu tega dela poti izrecno izpovedovali tudi zaslišani priči C. C. in D. D., ki sta o znesku in tem, kje je bilo plačilo položeno in kdaj bi bilo dokončno izvršeno, določno izpovedovala, in ko je ob tem jasno, da bi del plačila šel tudi obtožencu, kar je bil nenazadnje tudi dejanski in edini motiv izvršitve kaznivega dejanja.

Zaslišanje prič iz Španije, kar je prvostopenjsko sodišče pravilno ocenilo za nepotrebno, je utemeljeno z razlogi v točkah 30 do 32, tem razlogom pa višje sodišče v celoti pritrjuje, ob ugotovitvi, da nobena od navedenih prič ni bila izkazano vpletena v izvršitev kaznivega dejanja; o osebnih okoliščinah na strani obtoženca pa se je sodišče lahko prepričalo tudi na podlagi njihovih pisnih izjav, ki se prevedene nahajajo v spisu in so v točki 31 izpodbijane sodbe tudi povzete.

9. Pritožnik še navaja, da sodišče ni prevedlo obtoženčevih soglasij za pregled elektronskih naprav in sklepa o odvzemu prostosti in da obtoženec ni bil deležen tolmačenja po sodnem tolmaču v španščino, sodišče pa da tudi ni dovolilo pisnega prevajanja med obtožencem in njegovim zagovornikom in sicer dopisov, ki jih je obtoženi pošiljal v španščini. Navedeni dokazi so zato po oceni pritožnika nezakoniti.

Tudi v v zvezi s tem sklopom pritožbenih navajanj mora višje sodišče najprej ugotoviti, da je ta v pretežni meri nekonkretiziran. Pritožnik ni navedel katerih dopisov, ki jih je obtoženec pošiljal v španščini, sodišče ni prevedlo, saj jih ni označil niti po datumih niti po vsebini, prav tako ni konkretno navajal, v čem je bilo problematično in neustrezno tolmačenje po sodnem tolmaču. Sklep o odvzemu prostosti pa sam po sebi tudi nima narave dokaza. Sicer pa je iz razlogov izpodbijane sodbe v točki 54, glede odločbe o odvzemu prostosti in pridržanju obtoženca jasno navedeno, te ugotovitve pa so skladne tudi s podatki spisa, da je bila odločba o odvzemu prostosti in pridržanju obtožencu vročena in tudi prevedena s strani sodnega tolmača, pri čemer je sodišče svoj zaključek pravilno povezalo tudi s spreminjajočimi se izjavami obtoženca v zvezi s tem in pravilno ugotovilo, da je bila navedena odločba obtožencu prevedena na način, da jo je obtoženec razumel in bil z njo v celoti seznanjen, kar je sicer prvostopenjsko sodišče strnjeno ugotavljalo tudi v točki 57 izpodbijane sodbe, tem razlogom pa višje sodišče prav tako v celoti sledi in jim pritrjuje.

10. Glede soglasij za pregled elektronskih naprav se je prvostopenjsko sodišče določno opredelilo z razlogi v točki 63 izpodbijane sodbe, ko je ugotovilo, da je obtoženec razumel, kaj podpisuje in kaj pomeni soglasje za pregled mobilnih telefonov, ker je obtoženec obe soglasji oziroma privolitvi podpisal ob sodelovanju oziroma s pomočjo prevajalca za španski jezik E. E., v zvezi s tem se je za utrditev takega zaključku oprlo tudi na izpovedbo F. F. Iz izpovedbe te priče izhaja, da je pravilo, da prevajalec osumljencu ustno prevede listine, preden jih ta podpiše, tako da je oseba seznanjena, kaj in zakaj podpisuje, kar je tudi po oceni višjega sodišča bistveno. Prvostopenjsko sodišče v zvezi s tem tudi ni prezrlo obtoženčevega zagovora, ki je v zvezi s preiskavo oziroma privolitvijo preiskave elektronskih naprav navajal, da je bil navzoč tolmač, kasneje da ni bil, vendar je tak zagovor potrebno povezati tudi z drugimi dokazi v spisu - v obravnavanem primeru še posebej z izpovedbo F. F. s samimi listinami, iz katerih izhaja obtoženčev podpis soglasja ter zapisom o prevedenih listinah s strani tolmača v kazenski ovadbi, ko je šlo za istega tolmača, ki je prevedel tudi odločbo o odvzemu prostosti obtožencu. O pravilnosti argumentacije v točkah 63 in 64, ki jo je podalo prvostopenjsko sodišče, višje sodišče nima nobenih pomislekov in ji pritrjuje.

11. V zvezi z odmero kazni pritožnik določneje navaja, da sodišče ni upoštevalo nekaterih objektivnih olajševalnih faktorjev, vendar tudi temu delu pritožbenih navedb ne gre slediti. Prvostopenjsko sodišče je upoštevalo dejstvo, da je obtoženec oče treh mladoletnih otrok, za katere mora glede na lastne navedbe plačevati preživnino (točka 123 izpodbijane sodbe), prav tako se je opredelilo do tega, da morebitna finančna socialna stiska ne opravičuje izvrševanja kaznivih dejanj. Da je obtoženec zaradi socialne stiske moral zapustiti dom in da se je iskreno kesal očitanega dejanja, ker je bil v letu 2020 zadolžen, so okoliščine, ki jih pritožnik prepoznava kot olajševalne, prvostopenjsko sodišče pa tem okoliščinam tudi po oceni višjega sodišče upravičeno ni dajalo bistvenega pomena. Obtoženec je očitno zaradi povsem lastne odločitve zapustil Španijo in to zaradi izvršitve kaznivega dejanja v tretji državi, izraženo obžalovanje obtoženca po zaključku dokaznega postopka pa nakazuje, da mu je bilo žal predvsem zaradi sebe in situacije, v kateri se je znašel sam, tudi v povezavi z dejstvom oddaljenosti od družine ter pripravljenostjo, da bo z delom nadaljeval takoj po vrnitvi v Španijo.

12. Neutemeljeno je tudi navajanje pritožnika, da je kaznivo dejanje že konzumirano v prekršku, česar sicer ni konkretneje pojasnjeval, je pa o tem, da je bil obtožencu na kraju samem ob zaustavitvi vozila izdan plačilni nalog izpovedovala priča G. G. Če ima pritožnik v mislih to, višje sodišče ugotavlja, da je že glede na povedano s strani navedene priče jasno, da kaznivo dejanje ne more biti konzumirano v prekršku (da je obtoženec prevažal v vozilu več oseb, kot je to dovoljeno), saj dejanski stan takšnega prekrška in opis kaznivega dejanja v izreku izpodbijane sodbe ne more biti enak, še manj, da bi bilo kaznivo dejanje konzumirano v prekršku, kar že glede na pravila inkluzije ne vzdrži resne pravne presoje.

13. Pritožnik navaja tudi, da bi sodišče prve stopnje moralo upoštevati, da obtoženec velja za neobsojenega, ker je od kaznivih dejanj, za katera naj bi obtoženec bil obsojen v Španiji, minilo več kot 10 let in bi se po pravilih kazenske rehabilitacije moralo šteti, da je obtoženec neobsojen in nekaznovan.

Prvostopenjsko sodišče je v točki 122 obrazložitve povzelo podatke, ki jih je pridobilo iz kazenske evidence Španije (list. št. 351 do 357) in na podlagi navedenega štelo, da je obtoženec že bil obsojen, ugotovilo pa tudi, da je od obsodb že preteklo nekaj časa. To okoliščino je sicer navezalo na odločitev o potrebnosti izrečene zaporne kazni, vendar po oceni višjega sodišča ugotovitev ni bila odločilnega pomena niti za vrsto niti za višino obtožencu izrečene kazni s strani prvostopenjskega sodišča. Sicer pa višje sodišče ugotavlja, da je stališče pritožnika, da obtoženec velja za neobsojenega, zmotno. Obtoženec je državljan Španije, v spisu pa se nahaja kazenski list, ki ga je v zvezi s tem obtožencem posredovala Španija preko evropskega informacijskega sistema kazenskih evidenc (ECRIS). Pravno podlago za izmenjavo kazenskih evidenc med državami članicami Evropske Unije predstavljata: - okvirni sklep Sveta 2009/315/PNZ z dne 26. 2. 2009 o organizaciji in vsebini izmenjave informacij iz kazenske evidence med državami članicami (UL L 93, 7. 4. 2009, stran 23 - v nadaljevanju: okvirni sklep Sveta 2009/315/PNZ) in - sklep Sveta 2008/316/PNZ z dne 6. 4. 2009 o vzpostavitvi evropskega informacijskega sistema kazenskih evidenc (ECRIS) na podlagi 11. okvirnega sklepa sveta 2009/315/PNZ (UL L 93, 7. 4. 2009 - v nadaljevanju sklep Sveta 2008/316/PNZ).

Navedena sklepa sta v naš pravni red implementirana z Zakonom o sodelovanju v kazenskih zadevah z državami članicami Evropske Unije (v nadaljevanju: ZSKZDČEU-1), v določbah 225. do 235. člena le-tega.

Okvirni sklep Sveta 2009/315/PNZ razmejuje med obveznostmi države članice izreka obsodbe (člen 4) in obveznostmi države članice državljanstva (člen 5). V 4. členu je določeno, da mora država izreka obsodbe obvestiti organe drugih držav članic o obsodbah državljanov teh drugih držav članic, ki so bile izrečene na njenem ozemlju in ki so bile vpisane v kazensko evidenco (drugi odstavek). V tretjem odstavku določa, da država članica izreka obsodbe pošlje organu države članice državljanstvo informacije o naknadni spremembi ali izbrisu informacij iz kazenske evidence.

V 5. členu je poleg obveznosti države članice državljanstva obsojenca, da za namene nadaljnjega posredovanja hrani vse informacije, posredovane na podlagi člena 4 (2) in (3) določeno, da sprememba ali izbris informacij posredovanih v skladu s členom 4/3, povzroči enako spremembo ali izbris s strani države članice državljanstva v zvezi z informacijami, shranjenimi skladno s prvim odstavkom tega člena za namene nadaljnjega posredovanja v skladu s členom 7 (drugi odstavek) ter da za namene nadaljnjega posredovanja lahko država članica državljanstva uporablja samo informacije, ki so posodobljene v skladu z drugim odstavkom tega člena (tretji odstavek).

Iz povzetih določb izhaja, da se obsodba vpiše tako v kazenski list obsojenca v državi, kjer je obsojen, kakor tudi v državi, katere državljan je. Država katere državljan je obsojenec, vodi enotno kazensko evidenco zanj in je pristojna posredovati podatke o kazenski evidenci drugi državi članici. Čeprav enotno kazensko evidenco skladno z navedenim okvirnim sklepom vodi država državljanstva obsojenca, le-ta ni pristojna za izbris kazenskih sankcij, ki so bile izrečene v tujini. O izbrisu kazni iz kazenske evidence odloča država, v kateri je bila sankcija izrečena. O izbrisu obvesti državo državljanstva, ki je dolžna iz kazenske evidence podatek o predhodni obsodbi izbrisati, če je tako odločila država izreka obsodbe.

14. Po povedanem višje sodišče ugotavlja, da je zmotno stališče zagovornika, da bi se tujcu, državljanu Evropske Unije, ki se mu v kazenskem postopku sodi v naši državi, podatek iz kazenske evidence o izreku obsodbe, ki ni bila izrečena v naši državi, izbrisal po določbah slovenskega kazenskega zakona, ker tako stališče nima pravne podlage. V spisu se nahaja kazenska evidenca za obsojenca - t. i. ECRIS, list. št. 350 do 357, za katero je skladno s členom 11 okvirnega sklepa 2008/315/PNZ zaprosil pristojni organ Republike Slovenije. Iz kazenske evidence izhaja, da je bil obsojenec predhodno obsojen v Španiji, kar pomeni, da je za izbris kazni iz kazenske evidence za posamezno obsodbo pristojna izključno Španija. Višje sodišče ob tem še ugotavlja, da zagovornik niti ne uveljavlja, še posebej ne konkretno, da je nastopil pogoj za izbris kazni iz kazenske evidence po določbah o izbrisu, ki jih ureja Republika Španija. S tem je, ob upoštevanju načela zaupanja, ki velja med državami članicami Evropske Unije, tudi ob upoštevanju določbe 3. točke 5. člena sklepa Sveta 2008/315/PNZ, ki določa obveznost države državljanstva, da posreduje zgolj posodobljene informacije, potrebno zaupati Republiki Španiji, da so v kazenskem listu navedene zgolj obsodbe, ki po pravu države izreka obsodbe še niso bile izbrisane.

Drži sicer, da je bil okvirni sklep sveta 2009/315/PNZ deloma spremenjen z Direktivo (EU) 2019/484 z dne 17. aprila 2019, vendar določbe Direktive ne posegajo v povzete določbe okvirnega sklepa zgoraj. Prav tako pa je rok za prenos direktive v nacionalni pravni red 28. junij 2022 in torej še ni potekel, Slovenija pa direktive doslej v domači pravni red še ni prenesla.

15. Odločbo o kazenski sankciji pritožnik izpodbija tudi s sklicevanjem na posamezne sodne odločbe različnih okrožnih sodišč, s čimer skuša prepričati v različno kaznovalno politiko sodišč v zvezi z obravnavanim kaznivim dejanjem, vendar tudi s tem delom pritožbenih izvajanj ne more uspeti. Z vpogledom v elektronski vpisnik se je višje sodišče lahko prepričalo, da je sklicevanje na sodbo Okrožnega sodišča v Mariboru II K 55407/2020 brezpredmetno, saj zadeva ni pravnomočno zaključena. V zadevi III K 44179/2020 Okrožnega sodišča v Ljubljani, ki je pravnomočno zaključena, je bila obtožencu res izrečena zaporna kazen v trajanju dveh let in osmih mesecev zapora, šlo pa je za prevažanje 13 tujcev brez dovoljenja za vstop in bivanje v Republiki Sloveniji; v pravnomočno zaključeni zadevi Okrožnega sodišča v Kopru I K 3886/2021 je bila obsojencu izrečena kazen eno leto in šest mesecev zapora za prevoz štirih oseb, pri čemer ni šlo za izvršitev kaznivega dejanja v okviru hudodelske združbe; v zadevi III K 33420/2020 Okrožnega sodišča v Ljubljani pa je bila obtoženki izrečena kazen eno leto in štiri mesece zapora za prevoz štirih tujcev. Že ta dejstva in ugotovitve izkazujejo očitno razliko v številu oseb, ki so bile prevažane s strani obtoženca v tem primeru, v enem primeru pa je šlo tudi za drugačno pravno opredelitev kaznivega dejanja. Upoštevaje še nujnost individualizacije kazenske sankcije, višje sodišče zaključuje, da v obravnavanem primeru sodišče prve stopnje, glede na kriminalno količino dejanja, v zakonu predpisano kazen, obtoženčevo dosedanjo obsojenost in druge spremljajoče okoliščine, ki jih je upoštevalo v zvezi z vrsto in višino izrečene kazni, nikakor ni sprejelo nerazumne ali neprimerne odločitve v zvezi z višino kazni, razen da je nekaterim ugotovljenim okoliščinam, ki vplivajo na višino kazni dalo celo premajhen pomen, do česar se bo višje sodišče opredelilo v zvezi s pritožbo državne tožilke.

16. Odločbo o višini izrečene denarne kazni pritožnik prav tako izpodbija le s sklicevanjem na to, da je obtoženec brez premoženja in da se mu naj zato izrečena denarna kazen zniža na 500,00 EUR, v odgovoru na pritožbo okrožne državne tožilke pa je predlagal tudi konkretno znižanje izrečene zaporne kazni na tri leta, za enak čas trajanja pa tudi izgon tujca iz države.

Razlogi izpodbijane sodbe glede izrečene denarne kazni in izgona tujca iz države so v izpodbijani sodbi navedeni v točkah 127 do 129, pri čemer višje sodišče ugotavlja, da so ti razlogi prepričljivi, da je prvostopenjsko sodišče upoštevalo tako olajševalne in obteževalne okoliščine, višino dnevnih zneskov pa določilo upoštevaje tudi obtoženčeve premoženjske razmere in podatke, ki jih je sodišču navajal sam obtoženec tako glede vrste in časa prihodkov ter števila otrok. Zgolj z navedbo, da obtoženec premoženja nima in da denarne kazni ne bo mogel plačati, pritožnik vsebinskih razlogov sprejete odločitve v zvezi z izrečeno denarno kaznijo ne izpodbija. Enaka ugotovitev velja tudi glede vsebinskega neizpodbijanja razlogov glede izgona tujca iz države za čas petih let, zato višje sodišče tudi pravilnosti razlogov v zvezi s tem v celoti pritrjuje, in jih le predlagano skrajšanje izgona tujca s strani zagovornika v ničemer ne more omajati.

**K pritožbi okrožne državne tožilke:**

17. Višje sodišče pritrjuje zavzemanjem pritožnice za izrek višje zaporne kazni, zaradi ocene, da dejstvo dveh kvalifikatornih okoliščin izvršitve kaznivega dejanje kaznivo dejanje že samo po sebi opredeljuje kot težje. Ne le izvršitev le-tega v okviru hudodelske združbe, temveč tudi povzročitev nevarnosti za življenje in zdravje ljudi, kar je v razmerah, v katerih je bilo prevažanih 53 oseb bilo realno pričakovano vsak trenutek njihove vožnje, na vsakem ovinku, pri vsakemu ustavljanju ali speljevanju vozila in podobno. Utemeljeno se pritožnica zavzema tudi za večje vrednotenje pomena obteževalne okoliščine in sicer, da je obtoženec prevažal kar 53 ljudi v tovornem vozilu, kar izkazuje veliko vnemo če ne tudi jasno izraženo brezkompromisnost za izvršitev kaznivega dejanja in prevoz čimvečjega števila oseb z eno vožnjo, kar seveda privede tudi do večjega zaslužka storilca kaznivega dejanja.

18. Ker je konkretno ugotovljene okoliščine na strani obtoženca v zvezi z izvršitvijo kaznivega dejanja in z okoliščinami, pomembnimi za izrek pravične kazni potrebno povezati tudi z dejstvom, da je obtoženec že bil trikrat obsojen za raznovrstna kazniva dejanja (pri čemer po oceni višjega sodišča ne more biti odločilno, kako obtoženec sam gleda na pred tem storjena kazniva dejanja in kako jih sam opredeljuje), saj je podatek iz kazenske evidence Španije jasen in očitno tudi aktualen, navedeno izkazuje, da obtoženec le ni samo oče treh otrok, ki jih pogreša in človek, ki pogreša svojo družino in domovino, temveč da navedeno v povezavi z okoliščinami obravnavanega kaznivega dejanja izkazuje, da je v različnih življenjskih obdobjih vpet v izvrševanje različnih kaznivih dejanj, pri katerih se vsaj do neke mere vendarle nakazuje enak motiv izvrševanja le-teh, pridobitev premoženjske koristi z izvrševanjem le-teh bodisi v situaciji, ko obtoženec dela in mu tako pridobljena sredstva ne zadoščajo; oziroma ko ni zaposlen, pa z izvrševanjem kaznivih dejanj le-ta skuša pridobivati, očitno ne meneč se za rizično dejavnost pri izvrševanju kaznivih dejanj in da je že v času odločanja oziroma izvrševanja le-teh potrebno vzeti v zakup tudi morebitne neugodne posledice nastale zaradi razkritja take dejavnosti in obtoženčevega procesuiranja v kazenskem postopku, tudi v drugi državi.

Te ugotovitve so višje sodišče vodile k zaključku, da je pritožbi okrožne državne tožilke potrebno delno ugoditi in da je obtožencu primerno in pravično izreči kazen pet let zapora.

19. Pri preizkusu izpodbijane sodbe v okviru določbe prvega odstavka 383. člena ZKP, višje sodišče ni ugotovilo kršitev, na katere mora paziti po uradni dolžnosti, prav tako ne, da bi bil v škodo obtoženca prekršen kazenski zakon, zato je ob oceni, da pritožba obtoženčevega zagovornika ni utemeljena, pritožba državne tožilke pa delno utemeljena, le tej sledilo tako da je izpodbijano sodbo spremenilo in obtožencu zvišalo izrečeno zaporno kazen, v nespremenjenih delih pa potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

1 Ur. l. RS, št. 91-1559/2020 z dne 26. 6. 2020.