Jedro

Posredovanje dela delavcev (in s tem model takšnega poslovanja) je bilo nezakonito, saj se prva toženka s posredovanjem ne bi smela ukvarjati, tretja toženka pa ga ne bi smela sprejemati oziroma še več - organizirati s pogojevanjem, da se delodajalec ne sme ukvarjati s posredovanjem dela delavcev drugemu uporabniku.

Prva in tretja toženka sta v usklajenem delovanju izhajali iz zakonskih možnosti, a sta jih uporabili na način, ki ni bil zakonit. Specifičen poslovni model tretje toženke, pri katerem je aktivno sodelovala prva toženka, v tak način poslovanja pa so bile vključene še druge družbe, ki niso izpolnjevale pogojev za opravljanje zakonitega agencijskega dela, ne kaže le na navideznost pogodb o opravljanju podjemnega dela, temveč na očitno nezakonitost in zlorabo poslovanja obeh toženk na škodo delavcev prve toženke.

Pojma delodajalca po drugem odstavku 5. členu ZDR-1 ni mogoče pojmovati le v formalnem smislu, torej da gre za osebo, ki zaposluje delavca na podlagi pogodbe o zaposlitvi. Pomembno je, kakšen je dejanski in objektivni položaj delavca ter na kakšen način se formalna pogodba izvaja v praksi. V obravnavanem primeru opisan dejanski in objektivni položaj ter način, na katerega se je izvajala tožnikova pogodba o zaposlitvi (vključno z razlogom za njeno odpoved) kaže na to, da je bilo z delovnim razmerjem tožnika pri prvi toženki prikrito delovno razmerje s tretjo toženko.

Odgovornost tretje toženke ni le klasična odškodninska odgovornost, temveč je enaka odgovornosti delodajalca (ali uporabnika) za prejemke iz delovnega razmerja - torej za plačilo razlike z vsemi davki in prispevki. To prikrajšanje (tudi za obdobje že obstoječega delovnega razmerja pri prvi toženki) je zato treba obravnavati v okviru reparacijskih zahtevkov iz delovnega razmerja in ne le na odškodninski podlagi.

Izrek

I. Reviziji se delno ugodi, sodba sodišča druge stopnje se razveljavi v I. točki izreka, razen glede odločitve o delni ugoditvi pritožbi in spremembi sodbe sodišča prve stopnje, tako da se zavrne tožbeni zahtevek za ugotovitev obstoja delovnega razmerja med tožnikom in tretjo toženko za obdobje od 12. 6. 2017 do 24. 12. 2019, v delu II. točke izreka, ki se nanaša na zavrnitev pritožbe tožnika, ter v III. točki izreka glede pritožbenih stroškov tožnika in se zadeva v tem obsegu vrne sodišču druge stopnje v novo sojenje.

II. V preostalem se revizija zoper odločitev sodišča druge stopnje v I. točki izreka glede odločitve o delni ugoditvi pritožbi in spremembi sodbe sodišča prve stopnje o zavrnitvi tožbenega zahtevka za ugotovitev obstoja delovnega razmerja tožnika pri tretji toženki za obdobje od 12. 6. 2017 do 24. 12. 2019 zavrne.

III. Odločitev o stroških revizijskega postopka se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je I. točki izreka ugotovilo nezakonitost redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi prve toženke tožniku z dne 28. 11. 2019. V II. točki izreka je ugotovilo ničnost pogodbe o zaposlitvi med tožnikom in prvo toženko z dne 12. 6. 2017 in z dne 11. 9. 2017. V III. točki je ugotovilo, da delovno razmerje tožnika ni prenehalo na podlagi redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz I. točke, temveč da je bil tožnik v delovnem razmerju s tretjo toženko od 12. 6. 2017 dalje, za opravljanje dela luško transportnega delavca za polni delovni čas 40 ur tedensko. V prvem odstavku IV. točki izreka je tretji toženki naložilo, da je dolžna tožnika pozvati nazaj na delo in mu priznati vse pravice iz delovnega razmerja od 12. 6. 2017 dalje, od tega bruto razlike v plači za junij od 12. junija 2017 dalje, za preostali del leta 2017, za leti 2018 in 2019, v zneskih, ki izhajajo iz tega dela izreka, od teh zneskov odvesti predpisane dajatve in tožniku izplačati ustrezne neto zneske, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Višji zahtevek iz tega naslova (za višjo bruto plačo, za trinajsto plačo, za znesek iz naslova gospodarnosti in poslovne uspešnosti) je v drugem odstavku IV. točke izreka zavrnilo. V V. točki izreka je tretji toženki naložilo, da mora tožniku od 1. 1. 2020 do ponovnega nastopa dela priznati vse pravice iz delovnega razmerja, ki bi jih prejel pri tretji toženki, če bi delal, med temi tudi plačo, zmanjšano za prejete plače pri drugem delodajalcu, oziroma nadomestilo plače za brezposelne. V prvem odstavku VI. točke izreka je tretji toženki naložilo, da tožniku iz naslova razlike regresa za letni dopust za leta 2017, 2018 in 2019 obračuna in izplača zneske, kot izhajajo iz te točke izreka, višji zahtevek iz naslova regresa za letni dopust za to obdobje pa je zavrnilo. S sklepom je zavrglo tožbo v delu zahtevka, ki se je nanašal na ugotovitev obstoja pogodbe o zaposlitvi med tožnikom in tretjo toženko od 4. 5. 2015 do 13. 3. 2017 in na priznanje vseh pravic iz delovnega razmerja za to obdobje (1. točka izreka sklepa), v delu zahtevka, ki se je nanašal na ugotovitev ničnosti pogodbe o zaposlitvi med tožnikom in drugo toženko z dne 4. 5. 2015 in v delu ki se je nanašal na izročitev pogodbe o zaposlitvi (2. točka izreka sklepa). Odločilo je še, da bo sklep o stroških postopka izdan po pravnomočnosti odločbe o glavni stvari (3. točka izreka sklepa).

Sodišče prve stopnje je ugotovilo, je imel tožnik pri prvi toženki sklenjeno pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas. Ta mu je prenehala zaradi redne odpovedi, ki jo je prva toženka podala iz poslovnega razloga. Prva toženka (oziroma njen pravni prednik) in tretja toženka sta imeli sklenjeno pogodbo za opravljanje luško prekladalnih in drugih storitev, ki je imela formalnopravno naravo podjemne pogodbe (Obligacijski zakonik, Ur. l. RS, št. 83/2001 in nadalj.; OZ, členi od 619 do 648). Prva toženka se je ukvarjala izključno z zagotavljanjem dela delavcev tretji toženki. Ta je bila njen edini poslovni partner, čeprav prva toženka ni bila registrirana za dejavnost zagotavljanja dela delavcev uporabniku v skladu z določbami Zakona o urejanju trga dela ( Ur. l. RS, št. 80/2010 in nadalj.; ZUTD). Iz tega razloga je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je bila ta podjemna pogodba nična glede na prvi odstavek 86. člena OZ. Ocenilo je, da je bil namen prve in tretje toženke izogniti se kogentnim določbam ZDR-1 s kombinacijo navidezno dopustnih pogodb, ki so delavcem, napotenim na delo k drugemu uporabniku, zagotavljale določene pravice. Prva toženka je tožnika nepretrgoma napotovala na delo k tretji toženki na podlagi njenega naročila o potrebnem številu delavcev ustreznega profila. Na takšen način je tožnik delo pri tretji toženki opravljal več kot dve leti. Ugotovilo je, da so bili pogoji dela tožnika in drugih delavcev, ki jih je prva toženka (pa tudi drugi izvajalci pristaniških storitev) pošiljala na delo k tretji toženki, slabši od pogojev dela delavcev tretje toženke vsaj glede višine plačila in urnika. Zato je zaključilo, da bi imel tožnik pravico, da od obeh toženk zahteva priznanje pravic po kolektivni pogodbi tretje toženke, in sicer od tretje toženke vsaj subsidiarno. Nadalje je presodilo, da je tožnik glede na način dela v spornem obdobju in glede na zlorabo instituta posredovanja dela delavcev drugemu uporabniku upravičen do ugotovitve obstoja delovnega razmerja z vsemi pravicami pri tretji toženki tudi za čas zaposlitve pri prvi toženki (torej za čas od 12. 6. 2017 dalje) za polni delovni čas za opravljanje dela luško transportnega delavca in prav tako od prenehanja delovnega razmerja pri prvi toženki dalje.1 Denarnim zahtevkom tožnika iz delovnega razmerja zoper tretjo toženko je ugodilo za obdobje od 12. 6. 2017 dalje (torej tudi za čas zaposlitve pri prvi toženki).

2. Sodišče druge stopnje je pritožbi tretje toženke delno ugodilo in izpodbijano sodbo spremenilo v III. izreka, ki se je nanašal na ugotovitev delovnega razmerja tožnika s tretjo toženko, v prvem odstavku IV. točke, v V. točki in v prvem odstavku VI. točke izreka tako, da je v tem delu zavrnilo tožnikov tožbeni zahtevek (I. točka izreka). V ostalem je pritožbo tretje toženke zavrglo, tožnikovo pritožbo pa je v celoti zavrnilo in potrdilo nespremenjeni izpodbijani del sodbe ter izpodbijani del sklepa sodišča prve stopnje (II. točka izreka). Odločilo je še, da stranki krijeta vsaka svoje stroške pritožbenega postopka (III. točka izreka).

Sodišče druge stopnje je presodilo je, da je bil tožnik formalno v delovnem razmerju pri prvi toženki in da med njim in tretjo toženko ni bilo elementov delovnega razmerja. Delovno razmerje tožnika pri prvi toženki se je tudi dejansko izvajalo. Tožnik za isto obdobje, ko je že imel delovno razmerje pri prvi toženki, ne more pridobiti še priznanja delovnega razmerja pri tretji toženki, zato je njegov zahtevek tudi po materialnem pravu neutemeljen. Navedlo je, da ima delavec v primeru, če so mu kršene pravice iz delovnega razmerja, možnost zahtevati odpravo teh kršitev od delodajalca (200. člen ZDR-1), ne pa zahtevati ugotovitve obstoja delovnega razmerja od tretje osebe. Iz tega razloga je delno spremenilo sodbo sodišča prve stopnje in zavrnilo tožnikov zahtevek za ugotovitev obstoja delovnega razmerja med tožnikom in tretjo toženko od 12. 6. 2017 dalje, za poziv na delo k tretji toženki in za priznanje vseh pravic iz delovnega razmerja pri tretji toženki, ki bi jih imel, če bi bil pri njej zaposlen.

3. Vrhovno sodišče je s sklepom VIII DoR 14/2022 z dne 1. 3. 2022 na predlog tožnika dopustilo revizijo glede vprašanja, ali lahko tožnik zahteva od tretje toženke, h kateri ga je napotila na delo prva toženka, obstoj delovnega razmerja in priznanje vseh pravic za nazaj od 12. 6. 2017 in vzpostavitev zaposlitve za naprej.

4. Tožnik v reviziji navaja, da ima tretja toženka na podlagi koncesijske pogodbe izključno pravico in dolžnost opravljati storitve pristaniške dejavnosti ravnanja s tovorom in pomorskega potniškega prometa na območju pristanišča. Določene storitve (npr. luško prekladalne) opravlja na podlagi pogodb o opravljanju storitev, ki so sklenjene z izvajalci pristaniških storitev (IPS). Med njimi sta tudi prva in druga toženka. Niti prva toženka niti druga toženka pa ne opravljata luško prekladalnih storitev, pač pa obe le posredujeta delo delavcev tretji toženki. Kršitve v zvezi s tem sta ugotovila tako inšpektor kot tudi pristojni revizor. Tožnik je delo luško transportnega delavca opravljal glede na potrebe tretje toženke, po njenih navodilih in pod njenim nadzorom. Toženki njuno razmerje navzven prikazujeta kot opravljanje storitev, dejansko pa gre za posredovanje delavcev, čeprav za to dejavnost niso izpolnjeni pogoji. Pogodbi o zaposlitvi med tožnikom in obema toženkama nimata dopustne podlage (50. člen OZ), zakonitega temelja (59. do 63. člen Zakona o delovnih razmerjih, Ur. l. RS, št. 21/2013 in nadalj.; ZDR-1). Sklenjeni sta bili v nasprotju z ustavo, prisilnimi predpisi in moralnimi načeli (86. člen OZ), zato sta nični oziroma navidezni (50. člen OZ). Toženke so s kombinacijo navzven dopustnih pogodb obšle zakon, ki ureja zagotavljanje dela delavcev drugemu uporabniku in tako dosegle prepovedano posledico. Med tožnikom in tretjo toženko so obstajali vsi elementi delovnega razmerja. Sklicuje se na Priporočilo MOD 198, ki nasprotuje prikritim delovnim razmerjem (in katerega namen je tudi preprečiti takšna razmerja), in na načelo prednosti dejstev pred formalnim poimenovanjem pogodbenega razmerja. Bistvena je dejanska narava razmerja med strankama in ne njegovo poimenovanje. Preprečevanje prikritih razmerij velja tudi za delavce, ki so v delovnem razmerju po pogodbi o zaposlitvi, elementi delovnega razmerja pa obstajajo pri drugem delodajalcu. Delavec mora biti kot šibkejša stranka zaščiten pred vsemi oblikami navideznih delovnih razmerij. Pri prvi oziroma drugi toženki se delovni proces sploh ni izvajal, tožnik pa je bil (tako kot drugi delavci izvajalcev pristaniških storitev) vključen le v delovni proces pri tretji toženki. Namen tretje toženke ni bilo agencijsko delo (ki zagotavlja agencijskim delavcem enake pogoje dela in plačila kot delavcem, zaposlenim pri drugem uporabniku), temveč obid agencijskega dela, kar se je izkazovalo tudi pri plačilu za delo. Toženke so s konstruktom pogodb obšle kogentne določbe in prikrile dejanskega delodajalca, vse z namenom pridobivanja višjega dobička na račun šibkejših – delavcev IPS, ki jim je bilo onemogočeno delovnopravno varstvo v razmerju do njihovega dejanskega delodajalca. Tožnik (enako velja tudi za druge delavce IPS) je imel nižjo urno postavko, kršena mu je bila pravica do dodatkov k plači, ni bila spoštovana pravica do dnevnega in tedenskega počitka, zanj se ni uporabljala kolektivna pogodba tretje toženke. Sodišče prve stopnje je obrazložilo elemente delovnega razmerja tožnika pri tretji toženki, čemur pa sodišče druge stopnje neutemeljeno ni sledilo. Ni upoštevalo, da so delavci IPS delali s sredstvi tretje toženke, da je za njihova specifična znanja in za varnost pri delu skrbela tretja toženka. Prav tako niso bili izpolnjeni zakonski pogoji za agencijsko delo. V reviziji uveljavlja še kršitev ustavnih pravic v zvezi z obrazložitvijo sodbe sodišča druge stopnje.

5. Tretja toženka je podala odgovor na revizijo, v katerem predlaga njeno zavrženje v delu, v katerem ni bila dopuščena, v preostalem pa njeno zavrnitev. Priglaša stroške odgovora na revizijo.

6. Revizija je delno utemeljena.

7. Revizija je izredno pravno sredstvo zoper pravnomočno sodbo, izdano na drugi stopnji (prvi odstavek 367. člena Zakona o pravdnem postopku, Ur. l. RS, št. 26/99 in nadalj.; ZPP). Sodišče preizkusi izpodbijano sodbo samo v tistem delu in glede tistih konkretnih pravnih vprašanj, glede katerih je bila revizija dopuščena (371. člen ZPP).

8. Glede na obseg dopuščene revizije je predmet revizijskega preizkusa le obdobje od 12. 6. 2017 dalje, ko je imel tožnik sklenjeno pogodbo o zaposlitvi s prvo toženko. V tem obdobju pa vse do prenehanja delovnega razmerja2 je opravljal delo po navodilih tretje toženke na njenem na kontejnerskem terminalu. Tretja toženka je dnevno sporočala prvi toženki profil delavcev, ki ga bo potrebovala. Na podlagi tega naročila ji je prva toženka sporočila imena delavcev, ki bodo delali pri njej. Delavci prve toženke so pred nastopom dela prevzeli delovna sredstva tretje toženke. Tožniku je plačo izplačevala prva toženka, v skladu s potrebami tretje toženke pa mu je odobravala tudi letni dopust. Tožnikova plača je bila nižja od plače, ki bi jo prejemal, če bi bil zaposlen pri tretji toženki, pa tudi delovni pogoji so bili slabši, kot so jih imeli delavci tretje toženke. Redna odpoved pogodbe o zaposlitvi s strani prve toženke je bila tožniku podana zaradi prekinitve poslovnega sodelovanja med njo in tretjo toženko. V enakem položaju kot tožnik je bilo tudi večje število delavcev drugih izvajalcev pristaniških storitev.

9. Poslovno sodelovanje med prvo in tretjo toženko je temeljilo na pogodbi o opravljanju storitev, ki pa se ni izvajala na način, kot to določajo členi od 619. do 648. OZ. Prva toženka se ni ukvarjala z luško prekladalnimi in drugimi storitvami (kar je bil predmet pogodbe o opravljanju storitev), temveč je le posredovala svoje delavce tretji toženki, čeprav za tovrstno dejavnost ni izpolnjevala zakonsko predpisanih pogojev, ki jih določa 167. člen ZUTD. Delo njenih delavcev pri tretji toženki ni bilo začasno, temveč trajno in nepretrgano (tožnik je pri tretji toženki na zgoraj opisan način delal več kot dve leti).

10. Glede na ugotovljene okoliščine sta po presoji revizijskega sodišča prva toženka in tretja toženka3 vzpostavili poslovni model sodelovanja, ki je navidezno izpolnjeval zakonske pogoje za svojo legitimnost. Formalno sklenjena podjemna pogodba se je izvajala kot pogodba o zagotavljanju dela delavcev drugemu uporabniku4, dejansko pa je bila namenjena temu, da se prikrije tretjo toženko kot tožnikovega dejanskega delodajalca in s tem zmanjša njegove pravice iz delovnega razmerja.

11. Ob takšnem nezakonitem načinu poslovanja, ki sta ga vzpostavili toženki, je prihajalo tudi do kršitve osnovnih pogojev zaposlitve delavcev, ki morajo biti v primeru, če so zaposleni pri delodajalcih za zagotavljanje dela delavcev drugemu uporabniku, vsaj takšni, kot če bi jih uporabnik zaposlil neposredno na istem delovnem mestu. Ti pogoji tudi pri tožniku niso bili izpolnjeni, zato je bil prikrajšan pri svojih pravicah, ki bi jih imel, če bi bil pri tretji toženki v delovnem razmerju. V primerjavi z drugimi delavci, ki so imeli sklenjeno pogodbo o zaposlitvi s tretjo toženko, je bil v slabšem položaju. Delo je opravljal za nižje plačilo (kršitev drugega odstavka 61. člena ZDR-1) in v manj ugodnem delovnem času, zanj prav tako niso veljale določbe kolektivne pogodbe in splošnih aktov, ki so zavezovale tretjo toženko (kršitev drugega odstavka 63. člena ZDR-1) ). V tak model poslovanja in opravljanja dela je bilo sicer vključenih več družb (IPS), ki so na enak način kot prva toženka napotovale svoje delavce na delo k tretji toženki, čeprav pogojev za dejavnost posredovanja delavcev drugemu uporabniku niso izpolnjevale.

12. Tretja toženka je ob sodelovanju s prvo toženko (ki je bila v opisanem poslovnem modelu povsem odvisna od tretje toženke) ravnala očitno nezakonito in zlorabila na videz zakonite pogodbe na škodo tožnika (in ostalih delavcev prve toženke) ter na ta način prikrila delovno razmerje med tožnikom in tretjo toženko (kot dejanskim delodajalcem). Prikrito delovno razmerje ni le razmerje, ki daje videz drugačnega razmerja, ki obstaja med strankama, z namenom zmanjšanja pravnega varstva, pač pa tudi razmerje, ki navzven obstaja med dvema strankama, dejansko pa se izvaja med drugima strankama z namenom zmanjševanja pravic in pravnega varstva. S tem se je tretja toženka izognila obveznostim, ki bi jih imela do tožnika, če bi z njim imela sklenjeno delovno razmerje. Zlorabo poslovnega modela dokazujejo mnoge okoliščine, kot so npr. nezakonitost delovanja prve toženke, odvisnost prve toženke od tretje toženke, trajnost in nepretrganost dela tožnika in potrebe po njegovem delu pri tretji toženki, vključenost tožnika v organiziran delovni proces pri tretji toženki in njegova podrejenost režimu naročanja delavcev s strani tretje toženke. Le ta bi lahko kadarkoli prekinila tožnikovo sodelovanje v delovnem procesu pri njej, razlog za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi pa je bil v prenehanju sodelovanja med prvo in tretjo toženko.

13. V zvezi s spornim poslovnim modelom govorimo o eksternalizaciji delovnih razmerij, ki se prenašajo na zunanje izvajalce, pri čemer dejanski delodajalec (tretja toženka) ohrani odločilen vpliv na dejavnost drugega delodajalca (prve toženke) in njegovo zaposlovanje ter vsebino delovnih razmerij. Običajno je razlog za tak prenos delovnih razmerij na zunanje izvajalce (ki so sami povsem odvisni od glavne družbe) večji dobiček družb, ki sodelujejo v takšnih poslih, kar se odrazi v zmanjševanju pravic delavcev, kar je bilo ugotovljeno tudi v konkretnem primeru. Tretji toženki sicer ni mogoče odrekati pravice do sklepanja podjemnih pogodb z delodajalci, ki opravljajo dejavnost zagotavljanja dela delavcev drugemu uporabniku, vendar to ne sme privesti do zlorabe pravic.

14. Po prvem odstavku 9. člena ZDR-1 je avtonomija pogodbenih strank omejena, saj morata delavec in delodajalec pri sklepanju in prenehanju pogodbe o zaposlitvi ter v času trajanja delovnega razmerja upoštevati določbe tega in drugih zakonov, ratificiranih in objavljenih mednarodnih pogodb, drugih predpisov, kolektivnih pogodb in splošnih aktov. Po prvem odstavku 13. člena ZDR-1 se pri sklepanju, veljavnosti, prenehanju in drugih vprašanjih pogodbe o zaposlitvi smiselno uporabljajo splošna pravila civilnega prava, če ni s tem ali drugim zakonom določeno drugače. To pomeni, da sta obe stranki pogodbe o zaposlitvi vezani tudi na temeljna načela, ki veljajo v civilnem pravu, kot so npr. načelo vestnosti in poštenja, načelo prepovedi zlorabe pravic5, načelo prepovedi povzročanja škode itd. 15. Zgoraj opisani zlorabi, ki poleg očitne kršitve temeljnih zahtev Direktive 2008/104/ES, določb ZDR-1 in ZUTD predstavlja tudi kršitev temeljnih načel obligacijskega (in s tem tudi delovnopravnega) razmerja iz 5. in 7. člena OZ (načelo vestnosti in poštenja, prepoved zlorabe pravic) na škodo tožnika6, ni mogoče nuditi pravnega varstva. Toženki ne bi smeli delovati na zgoraj opisan način in s tem kršiti tožnikove pravice.

16. Glede na ugotovljene nezakonitosti in zlorabo pravic ima obstoj delovnega razmerja pri tretji toženki kot dejanskemu delodajalcu prednost pred formalno sklenjeno pogodbo o zaposlitvi med tožnikom in prvo toženko. Pri tem ni odločilna volja strank v času sklepanja pogodbe o zaposlitvi med tožnikom in prvo toženko.7 Pojma delodajalca iz drugega odstavka 5. člena ZDR-1 zato ni mogoče pojmovati le v formalnem smislu, torej da gre le za osebo, ki zaposluje delavca na podlagi pogodbe o zaposlitvi.

17. Zato je zmotna presoja sodišča druge stopnje, da bi imel tožnik možnost zahtevati odpravo kršitve le od svojega delodajalca, torej od prve toženke, ne pa ugotovitve obstoja delovnega razmerja od tretje osebe (torej od tretje toženke). Zmoten je tudi zaključek sodišča druge stopnje, da sta določbi 13. in 18. člena ZDR-1 namenjeni le osebam, ki še niso v delovnem razmerju. Pravno varstvo mora biti zagotovljeno tudi v primerih, ko bi pogodbeno izvajanje obveznosti (v konkretnem primeru nezakonit poslovni model) neupravičeno prikrajšalo delavce pri njihovih pravicah in pri uveljavljanju teh pravic.

18. Sodišče prve stopnje je pravilno presodilo, da je bila tretja toženka tožnikov dejanski delodajalec. Zato je tožniku utemeljeno ugodilo v delu zahtevka za poziv na delo k tretji toženki in za priznanje vseh pravic iz delovnega razmerja pri tretji toženki za obdobje od prenehanja pogodbe o zaposlitvi s prvo toženko do zaposlitve pri tretji toženki (saj je bil tožnik tudi pred navedenim obdobjem v dejanskem delovnem razmerju pri tretji toženki).

19. Ker pa je imel tožnik pred tem sklenjeno pogodbo o zaposlitvi pri prvi toženki in ker je imel pri tej tudi položaj delavca (prva toženka ga je prijavila v obvezna zavarovanja), tožniku za obdobje do prenehanja veljavnosti pogodbe o zaposlitvi pri prvi toženki ni mogoče priznati še delovnega razmerja pri tretji toženki. Na podlagi sklenjene pogodbe o zaposlitvi s prvo toženko je tožnik pridobil pravice iz socialnih statusov in lastnost zavarovanca, ne glede na to, če je bil prikrajšan pri določenih pravicah iz delovnega razmerja. Imel je status delavca prve toženke, v ta status pa ni mogoče posegati na način, da bi se mu za isto obdobje priznalo še delovno razmerje pri tretji toženki, ki bi „prekrilo“ obstoječe delovno razmerje pri prvi toženki. V tem primeru namreč ne gre za soočenje različnih statusov (kot npr. v primeru, ko je sklenjeno civilnopravno razmerje, ki ima vse elemente delovnega razmerja), saj gre v konkretnem primeru za konkurenco dveh delovnih razmerij kot enakovrednih statusov.8 Zato namen kršenega pravila v tem primeru ne odkazuje na poseg v že realizirano delovno razmerje tožnika in na pridobljene (realizirane) pravice za nazaj.

20. Glede na to je pravilna odločitev sodišča druge stopnje o ugoditvi pritožbi tretje toženke in spremembi sodbe sodišča prve stopnje v delu zavrnitve zahtevka za ugotovitev obstoja delovnega razmerja tožnika pri tretji toženki za obdobje, ko je imel že priznano delovno razmerje pri prvi toženki. Ker mu je po ugotovitvi sodišča prve stopnje delovno razmerje pri prvi toženki prenehalo 24. 12. 2019, mu za obdobje do tega datuma ni mogoče priznati še delovnega razmerja pri tretji toženki. Iz tega razloga je vrhovno sodišče revizijo tožnika v tem delu zavrnilo (378. člen ZPP).

21. To pa ne pomeni, tretja toženka ni odgovorna za prikrajšanje tožnika v času obstoja njegovega delovnega razmerja pri prvi toženki. Šesti odstavek 62. člena ZDR-1 določa subsidiarno odgovornost uporabnika za izplačilo plač in drugih prejemkov iz delovnega razmerja delavcu za obdobje, ko je pri njem opravljal delo. Ta določba je namenjena zaščiti „agencijskih delavcev“, vendar jo je treba v konkretnem primeru zaradi ugotovljenih nezakonitosti, zlorabe in prikritega delovnega razmerja9 preseči; odgovornost tretje toženke ne more biti le subsidiarna in le klasična odškodninska odgovornost. Odgovornost uporabnika tudi sicer v primeru zakonitega posredovanja dela delavcev drugemu uporabniku ne pomeni le klasične odškodninske odgovornosti, temveč ga zavezuje, da oškodovanemu delavcu plača razliko v plači in drugih prejemkih iz delovnega razmerja. Tudi v konkretnem primeru odgovornost tretje toženke kot tožnikovega dejanskega delodajalca ni le klasična odškodninska odgovornost, temveč je enaka odgovornosti delodajalca za prejemke iz delovnega razmerja. Iz tega razloga je treba tudi tožnikovo prikrajšanje za obdobje njegovega delovnega razmerja pri prvi toženki obravnavati v okviru reparacijskih zahtevkov iz delovnega razmerja, ki jih upravičeno uveljavlja od tretje toženke.10 Le na tak način bo položaj tožnika, v katerem se je znašel zaradi zlorabe, saniran.

22. Tretja toženka je v postopku podredno predlagala sodišču prve stopnje sodno razvezo. Temu predlogu sodišče prve stopnje ni ugodilo, sodišče druge stopnje pa se do pritožbene navedbe tretje toženke v zvezi s tem ni opredelilo, ker je tožbeni zahtevek tožnika za ugotovitev obstoja delovnega razmerja pri tretji toženki iz drugih (sicer materialnopravno zmotnih) razlogov zavrnilo. Ker sodišče druge stopnje ni pravilno uporabilo materialnega prava, se ni opredelilo niti do drugih odločilnih dejstev (npr. glede višine prisojenih zneskov razlike v plači, itd.), zaradi česar je vrhovno sodišče reviziji tožnika delno ugodilo in razveljavilo sodbo sodišča druge stopnje v I. točki izreka (razen v zgoraj navedenem delu), v delu II. točke izreka (ki se je nanašala na zavrnitev tožnikove pritožbe) ter v delu III. točke izreka (glede pritožbenih stroškov tožnika) in zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču druge stopnje v novo sojenje (drugi odstavek 380. člena ZPP). V ponovljenem sojenju bo moralo sodišče druge stopnje ponovno odločiti o pritožbah strank, tudi upoštevaje določbo 350. člena ZPP.

23. Odločitev o stroških revizijskega postopka temelji na tretjem odstavku 165. člena ZPP.

24. Vrhovno sodišče je odločitev sprejelo v senatu, ki je naveden v uvodu te sodbe in sklepa. Odločitev je bila sprejeta soglasno.

1 Delovno razmerje pri prvi toženki mu je na podlagi redne odpovedi iz poslovnega razloga prenehalo 24. 12. 2019. 2 Delovno razmerje mu je prenehalo zaradi redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga, ki mu jo je podala prva toženka. 3 Enako velja tudi za druge IPS, ki so s tretjo toženko poslovno sodelovali na enak način kot prva toženka. 4 Čeprav za takšno obliko sodelovanja med prvo toženko in drugo toženko ni bilo izpolnjenih niti temeljnih zahtev, ki izhajajo iz Direktive 2008/104/ES in ki jih predpisuje tudi veljavna zakonodaja (začasnost takšne oblike zagotavljanja dela, ustrezna registracija druge toženke za opravljanje tovrstne dejavnosti itd.). 5 Glej npr. odločbe Vrhovnega sodišča RS, ki se nanašajo na zlorabo – II Ips 180/2015, II Ips 10/2021, II Ips 4/2022 itd. 6 Tožnik je sicer kot delavec v delovnopravnem odnosu do delodajalca pogodbeno šibkejša stranka, zaradi česar mu delovnopravna zakonodaja namenja posebno pravno varstvo. 7 Tako npr. tudi sodba Vrhovnega sodišča RS VIII Ips 129/2006 z dne 18. 12. 2007, sodba VIII Ips 145/2014 z dne 17. 2. 2015, sodba VIII Ips 16/2015 z dne 8. 6. 2015. 8 Podobno je tudi v primeru, ko delavcu v času nezakonitega prenehanja pogodbe o zaposlitvi ni mogoče priznati delovnega razmerja pri delodajalcu za čas, ko se v obdobju od dneva nezakonitega prenehanja pogodbe o zaposlitvi do vrnitve na delo zaposli pri drugem delodajalcu. 9 Vse to je bila posledica nezakonitega ravnanja obeh toženk. 10 Prav temu se je želela tretja toženka (ob sodelovanju s prvo toženko) z izvajanjem nezakonitega poslovnega modela izogniti.