Jedro

Smrt bližnje in/ali bližnjih sorodstveno povezanih oseb z obdolžencem med kazenskim postopkom je po presoji Vrhovnega sodišča takšna okoliščina, ki po vrsti in teži ustreza ostalim okoliščinam iz drugega odstavka 49. člena KZ-1, ki vplivajo na to, ali naj bo kazen manjša ali večja. Razen tega je bila vest o smrti obsojenčeve soproge in hčerke zatrjevana v času, ko se je obsojenec, ki je prvostopenjsko sodbo prejel, še smel pritožiti, in jo je bilo potem šteti kot dovoljeno dopolnitev vložnikove pritožbe.

Izrek

I. Zahtevi za varstvo zakonitosti se delno ugodi in se izpodbijana sodba Višjega sodišča v Kopru v odločbi o kazenski sankciji razveljavi ter se zadeva v tem obsegu vrne sodišču druge stopnje v novo odločanje.

II. V ostalem se zahteva za varstvo zakonitosti zavrne.

Obrazložitev

A. 1. Okrožno sodišče v Kopru je s sodbo I K 47733/2022 z dne 9. 9. 2022 obsojenega A. A. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja prehajanja meje ali ozemlja države po šestem odstavku 308. člena v zvezi z drugim odstavkom 20. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju: KZ-1) ter mu izreklo kazen tri leta zapora, po 47. členu KZ-1 denarno kazen 300 dnevnih zneskov po 4 EUR ter po 48. členu KZ-1 še izgon tujca iz države za čas treh let. Obsojencu je bil v izrečeno kazen zapora po prvem odstavku 56. člena KZ-1 vštet čas, prestan v priporu od 27. 7. 2022 od 17.11 ure dalje. Denarno kazen je obsojenec dolžan plačati v roku treh mesecev. Za primer, da se ta kazen ne bo dala niti prisilno izterjati, jo bo sodišče izvršilo tako, da bo za začeta dva dnevna zneska denarne kazni, določilo en dan zapora, pri čemer zapor ne bo smel biti daljši od šestih mesecev. Trajanje kazni izgona tujca iz države se po sodbi šteje po dnevu njene pravnomočnosti, s tem, da se čas, prestan v zaporu ne všteva v čas trajanja te kazni. Po prvem odstavku 73. člena KZ-1 je bil obsojencu odvzet še mobilni telefonski aparat znamke Samsung z vstavljeno SIM kartico. Vrnitve stroškov kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju: ZKP) in plačila sodne takse je bil obsojenec po šestem odstavku 95. člena ZKP oproščen, za nagrado in potrebne izdatke postavljenega zagovornika pa je bilo po prvem odstavku 97. člena ZKP odločeno, da se izplačajo iz proračunskih sredstev.

2. Višje sodišče v Kopru je s sodbo III Kp 47733/2022 z dne 17. 11. 2022 ugodilo pritožbi višje državne tožilke in prvostopenjsko sodbo spremenilo v odločbi o kazni tako, da je obsojencu izrečeno kazen zapora zvišalo na tri leta in šest mesecev. Pritožbo obsojenčevega zagovornika je zavrnilo kot neutemeljeno ter v nespremenjenem delu potrdilo prvostopenjsko sodbo. Po prvem odstavku 98. člena v zvezi s četrtim odstavkom 95. člena ZKP je bil obsojenec vrnitve oziroma plačila stroškov pritožbenega postopka oproščen.

3. Obsojenčev zagovornik je 24. 1. 2023 zoper obe sodbi vložil zahtevo za varstvo zakonitosti, kot je zapisal zaradi vseh pritožbenih razlogov po 370. členu ZKP, in sicer zaradi kršitve kazenskega zakona, bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena ZKP, drugih kršitev določb kazenskega postopka ter zaradi kazenske sankcije in izrečenih varnostnih ukrepov. Vrhovnemu sodišču predlaga, da prvostopenjsko sodbo in sodbo višjega sodišča spremeni tako, da: a) obsojencu zniža kazen na dve leti zapora, b) zniža denarno kazen na 100 EUR, c) skrajša čas izgona tujca iz države na dve leti, d) navedeni telefonski aparat pa skupaj s SIM kartico vrne obsojencu. Podrejeno temu, vložnik predlaga razveljavitev obeh sodb in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo sojenje.

4. Na zahtevo je odgovorila vrhovna državna tožilka Irena Kuzma, ki se z uveljavljenimi izpodbojnimi razlogi v zahtevi ne strinja in predlaga njeno zavrnitev.

5. Vrhovno sodišče je odgovor poslalo obsojencu in njegovemu zagovorniku. Obsojenec se o odgovoru ni izjavil, medtem ko obsojenčev zagovornik v izjavi ponavlja obrazložitev izpodbojnih razlogov iz zahteve, jih v delu izjave razširja, pri predlogih v zahtevi pa vztraja.

B.

6. Vložnik uveljavljane kršitve kazenskega zakona iz 1. točke prvega odstavka 420. člena ni povezal z nobeno konkretno kršitvijo iz 372. člena ZKP. Po obrazložitvi v zahtevi je mogoče domnevati, da meri na kršitve iz 1., 2., 4. in 5. točke 372. člena ZKP. Pravi namreč, da kaznivega dejanja, za katerega je bil obsojenec spoznan za krivega, z enkratnim ravnanjem ali izvršitvijo ni mogoče storiti. Samo dejanje tudi ni bilo pravilno pravno opredeljeno, saj so se tujci sami odločili za prevoz, med katerim se nobenemu od teh ni nič zgodilo, niti so bili kako drugače ogroženi. Podobno velja za obsojenčevo krivdo, ki pri obravnavanem kaznivem dejanju temelji na naklepu in ko po drugi strani obsojenec ni vedel, da ravna protipravno. Končno, nižji sodišči sta se pri odločbi o kazenskih sankcijah za storjeno kaznivo dejanje ozko opirali na zakonsko določene okvirje, ki so bili po noveli KZ-1 protipravno razširjeni ter hkrati prezrli številne okoliščine na obsojenčevi strani, ki ne opravičujejo tako stroge odmere kazni in ne izrečenega varnostnega ukrepa odvzema predmetov, ki mora temeljiti na pogojih iz prvega odstavka 73. člena KZ-1, ki jih nižji sodišči prav tako nista ugotavljali.

7. Med bistvenimi kršitvami določb kazenskega postopka so v obrazložitvi zahteve izrecno navedene kršitve iz 3., 8., 10., in 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Kršitvi 3. in 10. točke sta podani zato, ker se je obsojenec hotel udeležiti seje višjega sodišča in biti zaslišan glede svojih osebnih okoliščin, te možnosti pa ni imel. Konkretne obrazložitve navedene bistvene kršitve iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP v zahtevi ni zaslediti, medtem ko se vložnik pri bistveni kršitvi iz 11. točke osredotoča na razloge sodbe. Pravi, da v sodbi niso navedeni razlogi o odločilnih dejstvih, saj niso bili preverjeni dokazi, ki potrjujejo obsojenčevo priznanje krivde. Razen tega niso navedeni razlogi o nedavni smrti obsojenčeve soproge in otroka, niti sta se nižji sodišči o ustreznih listinah v tej zvezi opredelili. Razlogi so tudi nerazumljivi zaradi nejasno obrazložene ocene nižjih sodišč, da se pri odločbi o kazenskih sankcijah ni mogoče sklicevati na posamezne sodne odločbe drugih sodišč v državi.

8. Druge bistvene kršitve določb kazenskega postopka so v obrazložitvi zahteve navedene, bodisi kot posledica nepravilno ugotovljenih dejstev v zvezi z odločbo o stroških kazenskega postopka ali zgolj z naštetimi določbami 83., 150., 150.a, 215. in 219. člena ZKP ter z naštetimi določbami 14., 22., 23., 25., 35., 36., in 37. člena Ustave R Slovenije.

C.

9. Vrhovno sodišče je sledilo delu zahteve glede uveljavljene bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ko je po pregledu napadenih sodb ugotovilo, da se nižji sodišči resnično nista opredelili do zatrjevane vesti o nedavni, tragični smrti obsojenčeve soproge in otroka. Sodišče prve stopnje tega ni moglo storiti, ker je vložnik šele v odgovoru na pritožbo višje državne tožilke z dne 28. 10. 2022, navajal, da je obsojenec v telefonskem pogovoru z materjo dne 20. 10. 2022, izvedel, da sta v prometni nesreči umrla njegovi soproga in hči. Ko gre torej za prvostopenjsko sodbo, ki je bila izdana 9. 9. 2022, navedena bistvena kršitev določb kazenskega postopka ni podana, je pa podana v sodbi višjega sodišča, ki se je bilo o zatrjevani vesti dolžno izjaviti. Smrt bližnje in/ali bližnjih sorodstveno povezanih oseb z obdolžencem med kazenskim postopkom je po presoji Vrhovnega sodišča takšna okoliščina, ki po vrsti in teži ustreza ostalim okoliščinam iz drugega odstavka 49. člena KZ-1, ki vplivajo na to, ali naj bo kazen manjša ali večja. Razen tega je bila vest o smrti obsojenčeve soproge in hčerke zatrjevana v času, ko se je obsojenec, ki je prvostopenjsko sodbo prejel 3. 10. 2022, še smel pritožiti, in jo je bilo potem šteti kot dovoljeno dopolnitev vložnikove pritožbe z dne 10. 10. 2022. Materialno pravna relevantnost vsebine zatrjevane vesti in dejstvo, da je po dovoljeni dopolnitvi pritožbe postala del njenega sestava, sta tako od višjega sodišča zahtevala razloge o seznanitvi z vestjo in nato razloge o njeni vsebini z vidika utemeljenosti oz. uspešnosti vložnikove pritožbe. Še zlasti, ker je višje sodišče na drugi strani sledilo pritožbi višje državne tožilke in je prvostopenjsko sodbo spremenilo ravno v odločbi o kazni ter jo brez omembe navedene vesti in njene vsebine, kot morebitne protiuteži, zvišalo.

C.1

10. V preostalem Vrhovno sodišče zahtevi ni sledilo. Preizkus uveljavljanih kršitev kazenskega zakona je odvisen od vsebine vložnikove pritožbe zoper prvostopenjsko sodbo, v kateri so bile te kršitve prav tako uveljavljane. Toda tedaj je vložnik po pravilni oceni višjega sodišča v pritožbi zgolj nizal posamezna izhodišča iz komentarja Kazenskega zakonika v zvezi s celotnim zakonskim opisom kaznivega dejanja prehajanja meje in ozemlja države po 308. členu KZ-1 in ne, kot to sedaj zatrjuje v smislu zakonske nedoločenosti dejanja po šestem v zvezi s tretjim odstavkom 308. člena v zvezi z 20. členom KZ-1, za katerega je bil obsojenec po konkretnem opisu v izreku prvostopenjske sodbe spoznan za krivega ali v smislu njegove nepravilne pravne opredelitve. Še manj je v pritožbi zatrjeval okoliščine, ki bi izključevale obsojenčevo krivdo, temveč je zgolj navedel, da je za izvršitev kaznivega dejanja potreben naklep. Glede na to, in ker vložnik v obrazložitvi ni niti omenil ovir, ki bi mu preprečevale, da je kršitve kazenskega zakona iz 1., 2., in 4., tč. 372. člena ZKP uveljavljal na enak način že v pritožbi zoper prvostopenjsko sodbo, zahteva v tem delu ne izpolnjuje pogojev iz petega odstavka 420. člena ZKP ter je Vrhovno sodišče po vsebini ni preizkusilo.

11. Drugače je glede uveljavljane kršitve kazenskega iz 5. tč. 372. člena ZKP, ko vložnik v obrazložitvi zahteve najprej nasprotuje dejanskim okoliščinam v zvezi z odmero kazni, kar ni predmet prekoračenja pravic (pooblastil), ki jih je prvostopenjsko sodišče nedvomno imelo, glede na zakonsko določene okvirje v šestem odstavku 308. člena, v 47. členu ter v 48. členu KZ-1, ampak pravilnosti in popolnosti dejstev, ki jih z zahtevo za varstvo zakonitosti po drugem odstavku 420. člena ZKP ni mogoče izpodbijati. Je pa v zvezi s predmetom uveljavljene kršitve kazenskega zakona nadaljnja vložnikova navedba o neugotovljenih pogojih za izrek varnostnega ukrepa odvzema predmetov, prav tako neutemeljena. V prvostopenjski sodbi so bili ti pogoji ugotovljeni v 13. točki obrazložitve in nato še v 7. točki obrazložitve sodbe višjega sodišča, ki je vložnikova nasprotovanja ugotovitvam sodišča prve stopnje v zvezi s pogoji za odvzem prenosnega telefonskega aparata s SIM kartico, zavrnilo. Za primer, da vložnik ugotovitev nižjih sodišč ne sprejema, znova sega v polje izpodbojnega razloga, ki ni predmet preizkusa po zahtevi za varstvo zakonitosti, temveč preizkusa po pritožbi, o kateri pa je že bilo odločeno.

12. Vložnikova zatrjevanja o obsojenčevi nemožnosti udeležbe na seji višjega sodišča, ki mora biti po prvem odstavku 378. člena ZKP posebej zahtevana, nimajo nobene opore v podatkih sodnega spisa, vključno z vložnikovo pritožbo in odgovorom na pritožbo višje državne tožilke. Uveljavljana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 3. točke prvega odstavka 371. člena ZKP zato ni podana, medtem ko bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 10. točke prvega odstavka 371. člena ZKP s takšnimi zatrjevanji ni združljiva. Njen predmet je kršitev prepovedi spremembe na slabše po vloženi pritožbi v obdolženčevo korist iz 385. člena ZKP, ki v obrazložitvi zahteve niti posredno ni zatrjevana.

13. Kot rečeno, uveljavljana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP v zahtevi ni obrazložena, hkrati pa je niti v vložnikovi pritožbi zoper prvostopenjsko sodbo ni zaslediti. Pomeni, da zahteva v tem delu znova ne izpolnjuje pogoja iz petega odstavka 420. člena ZKP in je potem glede te kršitve v nobenem primeru ni bilo mogoče preizkusiti.

14. Podobno kot pri uveljavljanih kršitvah kazenskega zakona in pri uveljavljani bistveni kršitvi določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka, je tudi preizkus uveljavljane bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 11. točke najprej odvisen od vsebine vložnikove pritožbe zoper prvostopenjsko sodbo. Vložnik tedaj nepreverjenosti priznanja z drugimi dokazi, v razlogih prvostopenjske sodbe ni zatrjeval in bi sedaj v zahtevi za varstvo zakonitosti moral navesti ovire, ki so mu to preprečevale. Ker takšnih navedb v obrazložitvi zahteve ni, pogoj iz petega odstavka 420. člena ZKP niti v tem primeru ni izpolnjen.

15. V ostalem je v zahtevi uveljavljana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP obrazložena na način, ki kaže na vložnikovo nestrinjanje z vsebino ocene nižjih sodišč o nemožnosti sklicevanja na odločbe drugih sodišč pri izrekanju kazenskih sankcij in ne na njeno nerazumljivost, ki v obrazložitvi ni niti konkretizirana. Gre torej za posredno uveljavljanje izpodbojnega razloga zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, zaradi katerega pa zahteve za varstvo zakonitosti po omenjenem drugem odstavku 420. člena ZKP ni mogoče vložiti.

16. Uveljavljane druge kršitve določb kazenskega postopka so v zahtevi, enako kot uveljavljana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstaka 371. člena ZKP, povsem neobrazložene, niti niso bile uveljavljane v pritožbi zoper prvostopenjsko sodbo. Zaradi takšnih pomanjkljivosti v sami sestavi zahteve za varstvo zakonitosti in zlasti zaradi neizpolnjenih pogojev iz petega odstavka 420. člena ZKP, zahteve še v tem, zadnjem delu ni bilo mogoče preizkusiti.

D.

17. Glede na obrazloženo je Vrhovno sodišče po prvem odstavku 426. člena ZKP razveljavilo zgolj sodbo višjega sodišča, ki bo ugotovljeno bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP odpravilo tako, da se bo do vesti o smrti obsojenčeve soproge in hčerke neposredno opredelilo, jo morebiti kot posredno zatrjevano novo dejstvo dejstvo iz četrtega odstavka 369. člena ZKP samo preizkusilo ter o vložnikovi pritožbi zoper odločbo o kazenski sankciji znova odločilo.

18. Odločitev je bila sprejeta soglasno.