Jedro

Trditveno in dokazno breme glede predvidljivosti škode je že po zakonu naloženo kršitelju pogodbe: 240. člen OZ razbremenitev odgovornosti izrecno nalaga dolžniku (kršitelju pogodbe).

Izrek

I. Reviziji se ugodi in se izpodbijana sodba razveljavi ter se zadeva vrne sodišču druge stopnje v novo sojenje.

II. Odločitev o stroških revizijskega postopka se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

**Nesporno dejansko ozadje spora**

1. Tožnik je od tožene stranke na javni dražbi 9. 7. 2008 oziroma s prodajno pogodbo z dne 8. 8. 2008 kupil dve stanovanji za skupaj 112.587 EUR. Tožena stranka se je s pogodbo zavezala tožniku izdati zemljiškoknjižno dovolilo v 8 dneh po plačilu kupnine. Tožnik je kupnino plačal 19. 8. 2008. Že dan prej, 18. 8. 2008 je za isti stanovanji z A. A. sklenil prodajno predpogodbo. Z njo je bilo dogovorjeno, da bosta pravdni stranki sklenili prodajno pogodbo za obe stanovanji za kupnino 220.000 EUR takoj potem, ko bo tožniku izdano zemljiškoknjižno dovolilo, najpozneje pa 15. 9. 2008. A. A. je tožniku plačal 22.000 EUR are. Tožena stranka je tožniku izdala zemljiškoknjižno dovolilo šele 15. 10. 2008, torej mesec dni potem, ko je potekel skrajni rok za sklenitev prodajne pogodbe med tožnikom in A. A.. Slednji je zato sklenitev prodajne pogodbe zavrnil in od tožnika - ker ni izpolnil obveznosti iz predpogodbe in je bil razlog za nesklenitev glavne pogodbe na njegovi strani - zahteval vrnitev dvojne are. Spor med njima se je zaključil z izvensodno poravnavo, po kateri je bil tožnik dolžan A. A. plačati (in tudi je plačal) 33.000 EUR.

**Tožnikove trditve in tožbeni zahtevek**

2. Ker prodajna pogodba s A. A. ni bila sklenjena, je moral tožnik iskati novega kupca. Obe stanovanji je moral prenoviti in posodobiti, za kar je plačal 79.985 EUR, ko ju je prodal, pa je zanju iztržil 44.000 EUR manj kot bi prejel od A. A.. Do prodaje je imel 1.454,51 EUR stroškov v zvezi z upravljanjem in poravnavanjem obveznosti do rezervnega sklada, za nakup dostopa do enega od stanovanj pa je plačal 2.500 EUR. Vsoto navedenih zneskov in zneska are iz prejšnje točke je zahteval kot odškodnino.

**Odločitev sodišča prve stopnje**

3. Sodišče prve stopnje je zahtevku ugodilo le glede zneska 10.000 EUR are (za preostalih 22.000 EUR, ki jih je tožnik le vrnil A. A., ni bil oškodovan) in 1.323,20 EUR stroškov upravljanja stanovanj in vplačil v rezervni sklad, sicer pa je zahtevek zavrnilo: za stroške ureditve samostojnega dostopa do enega od stanovanj zato, ker hodnika oziroma stopnišča od tožene stranke tožnik ni odkupil, ter za stroške investicije v obe stanovanji in za izgubljeni dobiček (razliko med predpogodbeno ceno in z novim kupcem doseženo ceno) zato, ker je bila predpogodbena cena 220.000 EUR dogovorjena pod predpostavko, da je predmet prodaje tudi neizdelana mansarda nad stanovanjema, ki pa je tožnik od tožene stranke ni odkupil, vlaganja pa so bila opravljena v bistveno večjo površino od površine obeh kupljenih stanovanj, torej tudi v mansardo, pri čemer ni izkazan del predpogodbene cene in del stroškov investicije, ki odpade zgolj na stanovanji brez mansarde.

**Odločitev sodišča druge stopnje v prvem sojenju**

4. Sodišče druge stopnje je pritožbo tožnika zavrnilo, pritožbi tožene stranke pa je ugodilo in sodbo prvostopenjskega sodišča v ugodilnem delu spremenilo tako, da je zahtevek tudi v tem delu zavrnilo. Presodilo je, da je tožba nesklepčna; tožnik je zahteval odškodnino za škodo, ki naj bi jo utrpel, ker je tožena stranka kršila pogodbo, a po določbi prvega odstavka 243. člena Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ) je pravica do odškodnine v primeru kršitve pogodbene obveznosti omejena na tisti obseg škode, ki je bil za odgovorno osebo ob kršitvi pogodbe predvidljiv, tožnik, na katerem je bilo trditveno in dokazno breme glede predvidljivosti škode, pa tega bremena ni zmogel. **Odločitev Vrhovnega sodišča v prvem sojenju**

5. Vrhovno sodišče je reviziji tožnika ugodilo, sodbo sodišča druge stopnje razveljavilo in mu zadevo vrnilo v novo sojenje.1 Razlog za to je bilo njegovo materialnopravno stališče, da mora nepredvidljivost škode zatrjevati in dokazati kršitelj pogodbe (dolžnik, konkretno toženka Mestna občina ...) in ne pogodbi zvesta stranka (upnik, v tej zadevi tožnik B. B.). Zato tožba, ki ni vsebovala trditve o nepredvidljivosti škode, ki je tožniku nastala zaradi kršitve pogodbe, ni nesklepčna.

**Odločitev pritožbenega sodišča v drugem sojenju**

6. V ponovljenem sojenju je sodišče druge stopnje vztrajalo pri presoji o nesklepčnosti tožbe, ker ni vsebovala trditev o predvidljivosti škode. Presodilo je, da so bile tudi tožnikove trditve v zvezi s hudo malomarnostjo pomanjkljive ter da ugotovitve sodišča prve stopnje ne utemeljujejo takega zaključka. Znova je ugodilo pritožbi tožene stranke in sodbo sodišča prve stopnje v delu, v katerem je tožnik uspel z zahtevkom, spremenilo tako, da je njegov zahtevek tudi v tem delu zavrnilo, njegovo pritožbo pa je v celoti zavrnilo.

**Revizija tožeče stranke**

7. Tožnik uveljavlja, da je sodišče druge stopnje zmotno uporabilo materialno pravo in sicer določbo prvega odstavka 243. člena OZ, ko je presodilo, da je tožba nesklepčna. Zmotno uporabo materialnega prava utemeljuje s sklicevanjem na razloge iz razveljavitvenega sklepa Vrhovnega sodišča v tej zadevi. Meni, da je v zvezi z uporabo navedene določbe sodišče druge stopnje kršilo tudi procesno pravilo o materialnem procesnem vodstvu iz 285. člena ZPP. Vprašanje porazdelitve trditvenega in dokaznega bremena o (ne)predvidljivosti nastanka škode zaradi kršitve pogodbe je namreč zapleteno pravno vprašanje, o katerem stališča nista izoblikovali ne teorija ne sodna praksa; zato in ker sodišče prve stopnje tožbe ni štelo za nesklepčno, sklepčnosti pa ni zanikala niti tožena stranka, bi moralo sodišče druge stopnje, če je že menilo, da je tožba nesklepčna, tožniku dati možnost dopolniti trditve, ki bi jo naredile sklepčno in za te trditve predlagati dokaze. Ker tega ni storilo, čeprav bi po določbi drugega odstavka 351. člena ZPP moralo, je izpodbijana sodba t.i. sodba presenečenja, izdana ob absolutni bistveni kršitvi procesnih pravil iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP.

8. Zmotno je bila, trdi nadalje revident, uporabljena tudi določba drugega odstavka 243. člena OZ. Izpodbijana sodba tožniku očita, da hude malomarnosti tožene stranke ni zatrjeval dovolj jasno in nedvoumno, kar ne drži: tožena stranka je vedela, da zemljiškoknjižno stanje za nepremičnine, ki jih je prodala tožniku, ni urejeno in da je sodišče zemljiškoknjižni predlog za vpis lastninske pravice v njeno korist zavrnilo, pa se je kljub temu urejanja lotila šele en teden pred iztekom roka, v katerem bi morala tožniku izdati zemljiškoknjižno dovolilo. Te trditve utemeljujejo hudo malomarnost, izrecne navedbe, da je toženka ravnala s hudo malomarnostjo sicer res ni podal, a to ni potrebno. Zmotna je tudi presoja, da v opisanem postopanju tožene stranke ni hujše oblike krivde (hude malomarnosti). Ni pomembno, ali je tožnik vedel za neurejeno zemljiškoknjižno stanje (ali ga je tožena stranka s tem seznanila), pač pa je pomembno, da je to vedela toženka in da stanja ni uredila do dogovorjenega dne. Razlogovanje pritožbenega sodišča, da zato, ker je začela zemljiškoknjižno stanje urejati teden dni pred iztekom roka, do katerega bi morala tožniku izdati zemljiškoknjižno dovolilo, njeno ravnanje ne odstopa od skrbnosti povprečnega človeka, ni vredno komentarja.

9. Tožnik Vrhovnemu sodišču predlaga, naj sodbi sodišč prve in druge stopnje razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

**Odgovor tožene stranke na revizijo**

10. Tožena stranka je na tožnikovo revizijo obrazloženo odgovorila. Vrhovnemu sodišču je predlagala, naj jo zavrne.

11. Soglaša s stališčem pritožbenega sodišča o nesklepčnosti tožbe. Meni, da je trditveno in dokazno breme o nepredvidljivosti škode, nastale s kršitvijo pogodbe, sledeč zgolj jezikovno razlago določbe prvega odstavka 243. člena OZ, res na kršitelju pogodbe (v konkretnem primeru na toženi občini), da pa je pritožbeno sodišče z drugimi metodami razlage razumno utemeljilo, da je trditveno in dokazno breme glede predvidljivosti škode na oškodovancu (tožniku). Pravilo o materialnem procesnem vodstvu ni bilo kršeno, ker je šlo vseskozi le za razlago iste pravne norme, ki jo je kot pravno podlago svojega zahtevka že v tožbi nedvoumno opredelil tožnik sam, ko je navedel, da zahteva odškodnino iz naslova poslovne odškodninske odgovornosti. Sodišče druge stopnje bi moralo po določbi drugega odstavka 351. člena ZPP postopati le, če bi bilo potrebno uporabiti pravno podlago, na katero se ni sklicevala nobena stranka in ni mogla niti ob vsej potrebni skrbnosti računati nanjo. Konkreten primer torej ni tak.

12. Pravilen je tudi zaključek, da tožba ni sklepčna niti v delu, ki se nanaša na dejanski stan iz drugega odstavka 243. člena ZPP. Tožnik je navajal le, da zemljiškoknjižno stanje ni bilo urejeno in da bi ga morala tožena stranka pričeti urejati prej in ne šele 26.8.2008, te trditve pa ne utemeljujejo hude malomarnosti. Iz tega razloga (in ne zato, ker huda malomarnost v tožbi ni bila izrecno omenjena) je izpodbijana odločitev pravilna.

**Presoja utemeljenosti revizije** **O zmotni uporabi prvega odstavka 243. člena OZ (o sklepčnosti tožbe v zvezi s predvidljivostjo škode)**

13. OZ v prvem odstavku 243. člena določa: "Upnik ima pravico do povračila navadne škode in izgubljenega dobička, ki bi ju dolžnik moral pričakovati ob kršitvi pogodbe kot možni posledici kršitve pogodbe glede na dejstva, ki so mu bila takrat znana ali bi mu morala biti znana." Povedano drugače: oškodovancu (upniku) mora kršitelj pogodbe (dolžnik) povrniti le tisto zaradi kršitve pogodbe nastalo škodo, ki bi jo (dolžnik) lahko pričakoval. 14. V konkretnem primeru je sporna razporeditev trditvenega in dokaznega bremena glede okoliščin, relevantnih za presojo predvidljivosti škode. Stališče pritožbenega sodišča je, da je to breme na tožniku, da ga tožnik ni zmogel in da je tožba zato nesklepčna.

15. Tožnikove tožbene trditve, relevantne za presojo (ne)sklepčnosti tožbe so sledeče: - tožnik kot kupec in tožena stranka kot prodajalka sta sklenila prodajno pogodbo za dve stanovanji 8. 8. 2008; - tožena stranka se zavezala tožniku izstaviti zemljiškoknjižno dovolilo v 8 dneh po plačilu kupnine; - tožnik je kupnino plačal 19. 8. 2008; - toženka je zemljiškoknjižno dovolilo tožniku izstavila 15. 10. 2008; - tožnik je za kupljeni stanovanji dan pred plačilom kupnine toženi stranki sklenil prodajno predpogodbo, s katero se je zavezal skleniti prodajno pogodbo in izstaviti zemljiškoknjižno dovolilo najpozneje do 15. 9. 2008; - ker do tega roka tožnik ni pridobil razpolagalne sposobnosti (saj mu toženka ni izstavila zemljiškoknjižnega dovolila) in obveznosti iz predpogodbe ni mogel izpolniti, je kupec od nakupa odstopil, kasneje pa je od novega kupca za stanovanji, ki ju je moral v vmesnem času obnoviti in posodobiti, iztržil nižjo kupnino kot je bila dogovorjena s prvim kupcem.

16. 1. Vrhovno sodišče je v razveljavitvenem sklepu zavzelo stališče, da je trditveno in dokazno breme glede dejstev v zvezi s predvidljivostjo škode na kršitelju pogodbe in sicer: a) glede tipičnih interesov, zaradi katerih se sklepa pogodba (značilnih za določen tip pogodbe, upoštevaje kavzo) zato, ker se ti domnevajo, kršitelj, če naj se razbremeni, pa mora domnevo izpodbiti2 in b) glede atipičnih interesov, zaradi katerih se sklepa pogodba, pa zato, ker OZ nima pravil o razporeditvi trditvenega in dokaznega bremena, trditve in dokazi, da za atipične rizike ni vedel, pa kršitelja razbremenijo, zato so njemu v korist in predstavljajo njegovo breme.3

2. Iz razlogov izpodbijane sodbe izhaja, da je pritožbeno sodišče tožnikov interes po nakupu spornih stanovanj zaradi nadaljnje prodaje štelo za atipičen interes. Njegovo stališče v zvezi s trditvenim in dokaznim bremenom glede atipičnih interesov je drugačno od stališča revizijskega sodišča v razveljavitvenem sklepu: meni, da mora upnik skladno z načelom vestnosti in poštenja ob sklenitvi pogodbe dolžnika seznaniti z atipičnimi pogodbenimi interesi in njegovo trditveno in dokazno breme je, da je to storil.4

17. Revizijsko sodišče soglaša s pritožbenim, da je pogodbena odškodninska odgovornost strožja od nepogodbene, ker se povzročitelj škode ne more razbremeniti že z dokazom, da za njen nastanek ni kriv, temveč šele z dokazom, da obveznosti ni mogel izpolniti oziroma je zamudil z njeno izpolnitvijo zaradi okoliščin, nastalih po sklenitvi pogodbe, ki jih ni mogel ne preprečiti ne odpraviti in se jim tudi ne izogniti; tako namreč določa OZ v 240. členu in o tem tudi v teoriji in sodni praksi ni spora. Pritrjuje tudi njegovim razlogom, da zakon kot vrednostno protiutež strogo določenim in s tem kršitelju pogodbe težko dosegljivim ekskulpacijskim razlogom določa omejitev višine odškodnine na predvidljivo škodo, če mu le ni mogoče očitati hude malomarnosti ali naklepa - v takem primeru omejitve obsega odškodnine ni.5

18. 1. Iz slednjega in sklicevaje se na jezikovno razlago prvega odstavka 243. člena OZ izpodbijana sodba izpelje zaključek, da je povrnitev omejenega obsega pogodbene škode pravilo, izjema od tega pravila pa je povrnitev popolne odškodnine za pogodbeno škodo. Razloguje, da dolžnost povrnitve omejenega obsega škode ni izjema od načela povrnitve celotne škode (smiselna uporaba 269. člen OZ), kot izhaja iz razveljavitvenega sklepa Vrhovnega sodišča,6 ker iz prvega odstavka 243. člena OZ jasno izhaja, da je pri pogodbeni odškodninski odgovornosti pravilo povrnitev škode v predvidljivem obsegu, izjema po drugem odstavku 243. člena OZ in pod tam navedenimi predpostavkami, ki so naklep, prevara ali dolžnikova huda malomarnost, pa je pa povrnitev popolne odškodnine. Na podlagi navedenega presodi, da ne drži, da bi moral upnik vselej zatrjevati in dokazovati obstoj celotne škode, medtem ko vprašanje predvidljivosti škode ni del njegovega trditvenega in dokaznega bremena, dolžnik pa bi moral ugovarjati, da ne odgovarja za celoten obseg škode, temveč le za obseg, ki je bil zanj predvidljiv. Če je obveznost povrniti celoten obseg škode določena zgolj kot izjema, potem ni logično, da bi se te obveznosti dolžnik v primerih, ko mu upnik krivde sploh ne očita ali mu očita le lahko malomarnost, lahko razbremenil šele na podlagi ugovora, da škoda (v delu) zanj ni bila predvidljiva. Kršitelju ni mogoče naložiti bremena dokazovanja, da ga je upnik opozoril na atipične pogodbene interese, ker negativnih dejstev ni mogoče dokazovati.7 Poleg tega je predvidljivost škode predpostavka odgovornosti za pogodbeno škodo (odgovornost se vzpostavi špele z dokazom predvidljivosti),8 kar vse narekuje stališče, da je trditveno in dokazno breme glede dejstev v zvezi s predvidljivostjo škode na upniku.

2. Izpodbijana sodba izhaja le iz primerjave obsega pogodbene škode, ki jo je dolžan kršitelj pogodbe povrniti pogodbi zvesti stranki glede na stopnjo krivde: ob navadni malomarnosti omejeno, predvidljivo (prvi odstavek 243. člena OZ), ob težjih oblikah krivde pa celotno, tudi nepredvidljivo (drugi odstavek 243. člena OZ). Glede na primerjavo v teh okvirih bi bila res dolžnost povrnitve omejene škode pravilo, dolžnost povrnitve celotne škode pa izjema. Taka primerjava pa ne upošteva v teoriji sprejetega stališča, da predstavljajo določbe 239. do 246. člena OZ, ki urejajo pogodbeno odškodninsko odgovornost, specialne določbe znotraj enovite ureditve odškodninske odgovornosti, saj velja, da se za povrnitev škode, nastale s kršitvijo pogodbene obveznosti, smiselno uporabljajo določbe OZ o povrnitvi nepogodbene škode (246. člen OZ).9 Temeljno načelo nepogodbenega odškodninskega prava pa je, da se oškodovancu prisodi odškodnino v znesku, ki je potreben, da postane njegov premoženjski položaj tak, kot bi bil, če ne bi bilo škodljivega dejanja ali opustitve (169. člen OZ). Odraz tega načela v pogodbenem pravu je, da ima pogodbi zvesta stranka zoper kršitelja pogodbe zahtevek za povrnitev celotne vrednosti izjalovljenega pogodbenega pričakovanja. Povrnjeno ji mora biti, kar je pričakovala na podlagi pogodbe, saj mora sicer sama nositi posledice kršitve pogodbe nasprotne pogodbene stranke; to pa bi bilo v nasprotju z načelom pacta sunt servanda, ki ne pomeni le, da je treba pogodbo izpolniti, temveč tudi, da mora imeti v primeru kršitve pogodbe prikrajšana stranka na razpolago učinkovite sankcije.10 V tem pomenu je pravilo o omejitvi odškodnine na predvidljivo pogodbeno škodo izjema od načela popolne odškodnine. Ko je tako, pa ni nelogično, da je kršitelj pogodbe tisti, ki mora uveljavljati izjemo (nepredvidljivost škode), ki ga razbremenjuje.

3. Ne drži, da je odgovornost za pogodbeno škodo vzpostavljena šele, ko se izkaže, da je bila s kršitvijo pogodbe povzročena škoda predvidljiva. Predpostavke pogodbene odškodninske odgovornosti so: (1) protipravnost - dolžnikova kršitev pogodbe, (2) upnikova škoda in (3) vzročna zveza med kršitvijo pogodbe in škodo po načelu naravne vzročnosti.11 Oškodovanec je dolžan zatrjevati in dokazati dejstva, ki utemeljujejo te predpostavke.12 Ko nastane pravica, se domneva, da obstaja vse do tedaj, ko nasprotnik dokaže, da je prenehala.13

4. Predvidljivost škode je (drugače kot meni izpodbijana sodba14) razlog za kršiteljevo razbremenitev in sicer po stališču nekaterih teoretikov za razbremenitev (že vzpostavljene) odgovornosti za tisti del škode, ki ni bil predividljiv,15 po stališču drugih pa za razbremenitev obveznosti plačila odškodnine po višini.16 Za konkreten primer to razlikovanje ni odločilno.

4.1. Če gre za razbremenitev odgovornosti po temelju, mora oškodovanec zatrjevati in dokazati obstoj predpostavk pogodbene odškodninske odgovornosti, kršitelj pogodbe pa lahko uveljavlja, da za nepredvidljivo škodo ni odgovoren. Od tu dalje pa je na oškodovancu trditveno in dokazno breme o nasprotnem.17

4.2. Če gre za razbremenitev po višini, potem je relevantno tudi, da ne drži, da negativnih dejstev ni mogoče dokazovati. Preverjanje resničnosti negativnih trditev je mogoče posredno - z dokazovanjem dejstev, ki izključujejo možnost hkratnega obstoja spornega negativnega dejstva.18 Toženec bo torej zatrjeval in dokazoval dejstva, ki ne omogočajo zaključka, da bi škodo lahko predvidel, procesno trditveno in dokazno breme o nasprotnem pa bo s tem prevalil na oškodovanca (ki bo, namesto v tožbi, v obrambo proti kršiteljevemu ugovoru, trdil in dokazal npr. da je kršitelju sam povedal za atipične rizike ali da je zanje kršitelj zvedel na drug način).

4.3. V teoriji je zaslediti tudi stališče, da določbi 263. in 266. člena Zakona o obligacijskih razmerjih (v nadaljevanju ZOR), ki ustrezata določbam 240. in 243. člena OZ, tvorita celoto in ju je treba interpretirati skupaj.19 Ob takem stališču je trditveno in dokazno breme glede predvidljivosti škode že po zakonu naloženo kršitelju pogodbe: 240. člen OZ razbremenitev odgovornosti izrecno nalaga dolžniku (kršitelju pogodbe).

5. Revizijsko sodišče torej meni, da je (začetna) pobuda za razbremenitev v obeh primerih na kršitelju pogodbe, na njeni podlagi pa oškodovanec dokazuje, da (celotnega ali določenega obsega) škode ni mogel predvideti. Soglaša z izpodbijano sodbo, da je omejitev odškodnine na predvidljivo škodo namenjena olajšanju položaja kršitelja pogodbe, ki se sicer odgovornosti (pa naj bo ta objektivna ali postrožena subjektivna) zelo težko razbremeni. Po določbi 240. člena OZ je namreč dolžnik prost odgovornosti za škodo, če dokaže, da ni mogel izpolniti svoje obveznosti oziroma je zamudil z izpolnitvijo obveznosti zaradi okoliščin, ki so nastopile po sklenitvi pogodbe, ki jih ni mogel preprečiti, ne odpraviti in se jim tudi ne izogniti. Meni pa, da način za dosego omejitve odškodnine, po katerem se kršitelj kot toženec brani pred oškodovančevim zahtevkom bodisi z ugovorom omejitve odškodnine na predvidljivo škodo bodisi s trditvijo, da škode ni mogel predvideti, ni v nasprotju z namenom omejitve oziroma je ne otežuje nesorazmerno.

6. Vrhovno sodišče se seveda strinja z razlogi izpodbijane sodbe, da mora kršitelj pogodbe za oškodovančeve atipične interese za sklenitev pogodbe vedeti, da sploh lahko predvidi možnost nastanka (atipične, večje) škode. A gre pri tem za merilo, ali je bila škoda predvidljiva in ne za argument, katera od pogodbenih strank mora po OZ v primeru spora predvidljivost zatrjevati in dokazovati. Ta ne izhaja niti iz virov, na katere se sklicuje izpodbijana sodba;20 z navedbami o zgledovanju avtorjev ZOR po Enotnem zakonu o mednarodni prodaji, ki je prvi določil načelo predvidljivosti kot omejitev odškodnine in o prevzemu tega načela v Konvencijo Združenih narodov o mednarodni prodaji (CISG), v Načela evropskega pogodbenega prava (PECL) in v zakonodaje nekaterih držav poudarja pomen in razloge za omejitev odškodnine za pogodbeno škodo na predvidljivo škodo. Ti viri ne določajo, na pobudo katere pogodbene stranke je treba ugotavljati, ali in v katerem obsegu je bila škoda predvidljiva.21 Upoštevati je treba tudi, da se Enotni zakon o mednarodni prodaji in CISG nanašata samo na škodo iz prodajnih pogodb mednarodnega značaja, katerih predmet so premične telesne stvari, medtem ko je spekter urejanja v OZ (in prej ZOR) bistveno širši - velja za vse tipe in predmete pogodb.

19. Po presoji revizijskega sodišča je torej drugostopenjsko sodišče zmotno uporabilo materialnopravno določbo prvega odstavka 243. člena OZ, ko je tožbo, ki ni vsebovala oškodovančeve trditve o tem, da bi morala kršiteljica pogodbe škodo pričakovati, ocenilo za nesklepčno in ni presojalo utemeljenosti pritožb pravdnih strank. Zato se revizijskemu sodišču ni bilo treba ukvarjati z vprašanjem, ali je pritožbeno sodišče kršilo postopkovna pravila, ko v položaju, ko je odločitev oprlo na isto pravno podlago kot sodišče prve stopnje, a jo je uporabilo drugače, način, na katerega jo je uporabilo pa bi terjal dopolnitev dejanske podlage, ni postopalo po določbi drugega odstavka 351. člena ZPP.

**O zmotni uporabi drugega odstavka 243. člena OZ**

20. OZ v drugem odstavku 243. člena določa: "V primeru prevare ali namerne neizpolnitve ter neizpolnitve iz hude malomarnosti ima upnik pravico zahtevati od dolžnika povrnitev celotne škode, ki je nastala zaradi kršitve pogodbe, ne glede na to, ali je dolžnik vedel za posebne okoliščine, zaradi katerih je nastala."

21. 1. Pritožbeno sodišče ocenjuje, da tožba tudi po tej podlagi ni sklepčna. Pojasnjuje, da se v odškodninskem pravu ravnanje oškodovalca z običajno malomarnostjo domneva, zato bi moral tožnik zatrjevati in dokazovati dejanske okoliščine, ki kažejo na hujšo obliko krivde oziroma pojasniti, na podlagi katerih okoliščin je mogoč sklep, da toženka ni ravnala niti s skrbnostjo povprečnega človeka. Ker tožnik tovrstnih trditev ni podal, ni navedel razlikovalnega elementa med malo in hudo malomarnostjo. Ravnanje s hujšo obliko krivde pri poslovni odškodninski odgovornosti predstavlja izjemo, ki oškodovancu omogoča povrnitev celotne, tudi nepredvidljive škode. Izjeme pa je potrebno razlagati restriktivno. Če očitek kvalificirane oblike krivde ni jasno in nedvoumno zatrjevan, toženki ni omogočena učinkovita obramba. Da trditve tožnika kvečjemu zadoščajo za očitek lahke malomarnosti, pa nenazadnje izhaja tudi iz konteksta, saj je odgovarjal na navedbe toženke, da pri kršitvi pogodbe sploh ni ravnala krivdno.

2. V pripravljalni vlogi z dne 24.1.201222 je tožeča stranka trdila, da je tožena stranka, ko je prodajala sporne nepremičnine, vedela, da zemljiškoknjižno stanje ni urejeno, saj je sodišče predlog za vknjižbo lastninske pravice v njeno korist februarja 2008 zavrnilo, postopek ureditve pa je ponovno pričela šele po sklenitvi pogodbe s tožnikom, teden dni pred iztekom roka, do katerega bi mu morala izdati zemljiškoknjižno dovoljenje.

3. Z očitkom, da je prodajalka, ki je vedela, da je zemljiškoknjižno stanje za prodani nepremičnini neurejeno (zaradi česar se sama ni uspela vpisati kot lastnica), z urejanjem zemljiškoknjižnega stanja pričela le teden dni prej, kot bi morala kupcu izstaviti zemljiškoknjižno dovolilo, dovolj jasno uveljavljano, da je ravnala malomarno. Ali je bilo njeno ravnanje hudo malomarno, pa je stvar pravne presoje. Opustitev navedbe, da je šlo za hudo malomarnost, ne vpliva na sklepčnost tožbe.

22. 1. Rezervni argument izpodbijane sodbe v zvezi s stopnjo krivde pri kršitvi pogodbe je, da ravnanja, ki jih toženki očita tožnik, tudi po vsebinski presoji ne bi mogla predstavljati ravnanja s hudo malomarnostjo, zaradi česar zakonski dejanski stan iz drugega odstavka 243. člena OZ ni izpolnjen. Razloži, da je toženka sicer res z urejanjem zemljiškoknjižnega stanja pričela pozno, vendar v roku, v katerem je bila tožniku dolžna izstaviti zemljiškoknjižno dovolilo ter da je svojemu lastninskemu predniku poslala v podpis zemljiškoknjižno dovolilo. Zaključi, da tako ravnanje ne odstopa od skrbnosti povprečnega človeka. Tožnik ni zatrjeval, da bi toženka mogla ali celo morala pričakovati, da se bo zaradi nekooperativnosti prednika ali zaradi predhodne zavrnitve predloga za vpis pridobitev zemljiškoknjižnega dovolila močno zavlekla. Če zapletov ni bilo mogoče pričakovati, tudi ni logičen očitek, da bi ga morala toženka o zamudi vnaprej obvestiti. Nasprotno, celo tožnik sam je trdil, da na podlagi dejstva, da je bil predlog za vknjižbo lastninske pravice zavrnjen, niti sam ni mogel sklepati, da mu toženka ne bo mogla pravočasno izstaviti zemljiškoknjižnega dovolila. Enako mora veljati tudi za toženko: sklep, da bi morala toženka zaradi zavrnitve predloga za vpis lastninske pravice v zemljiško knjigo, do katerega lahko privede vsakršno neskladje med podatki v zemljiški knjigi in zemljiškoknjižnim dovolilom, pričakovati zaplete tudi pri izdaji novega, popravljenega zemljiškoknjižnega dovolila, ne vzdrži. 2. Dejanske ugotovitve sodišča prve stopnje so: - toženka bi morala kupcu izročiti zemljiškoknjižno dovolilo do 27.8.2008; - sama kot lastnica ni bila vpisana, ker je sodišče njen predlog za vpis lastninske pravice v njeno korist februarja 2008 zavrnilo; - novo zemljiškoknjižno dovolilo je prejšnjemu lastniku poslala v podpis šele 26.8.2008, to je en dan pred iztekom roka za izročitev dovolila tožniku; - tudi če bi ji odvetnik Pavlin, kateremu je prejšnji lastnik poslal dovolilo v pregled oziroma uskladitev, le-tega vrnil isti dan (pa ga ni), bi bila v zamudi; - ko je toženka stanovanja prodajala, je vedela za neurejeno zemljiškoknjižno stanje, pa je vseeno dogovorila s tožnikom 8-dnevni rok za izročitev zemljiškoknjižnega dovolila.

3. Glede na gornje ugotovitve Vrhovno sodišče meni, da je ravnanje toženke vendarle odstopalo od ravnanja povprečno skrbnega človeka. Tožena stranka v času, ko je sklenila sporno prodajno pogodbo, zaradi sodne zavrnitve vknjižbe v njeno korist že pol leta pred sklenitvijo pogodbe še ni bila zemljiškoknjižna lastnica prodanih stanovanj. Rok za izročitev zemljiškoknjižnega dovolila tožniku ni bil določen fiksno, pač pa je bil odvisen od izpolnitve tožnika - od plačila kupnine. Povprečno skrben človek bi zato moral računati z možnostjo, da bo kupnina plačana takoj (in bo takoj začel teči 8-dnevni rok) in upoštevati, da uskladitev zemljiškoknjižnega stanja v njegovo (prodajalčevo) korist ni bila odvisna le od njegove aktivnosti, pač pa tudi od kooperativnosti zemljiškoknjižnega lastnika. Če gre za odstopanje od skrbnosti povprečnega (vsakega) človeka, gre za hudo malomarnost. **Odločitev o reviziji**

23. Ker je zmotno uporabilo materialno pravo, pritožbeno sodišče ni izčrpalo pritožb pravdnih strank. Vrhovno sodišče je zato izpodbijano sodbo razveljavilo in mu zadevo vrnilo v novo sojenje (prvi odstavek 180. člena ZPP).

**Odločitev o stroških revizijskega postopka**

24. O stroških revizijskega postopka je Vrhovno sodišče odločilo skladno z določbo tretjega odstavka 165. člena ZPP.

1 Sklep II Ips 178/2014 z dne 21.1.2016. 2 Točka 14.3.1. sklepa II Ips 178/2014. 3 Točka 14.3.1. sklepa II Ips 178/2014. 4 Točka 21 obrazložitve izpodbijane sodbe. 5 Točka 13 obrazložitve izpodbijane sodbe. 6 II Ips 178/2014. 7 Točka 21 obrazložitve izpodbijanega sklepa. 8 Točka 19 sklepa pritožbenega sodišča. 9 Glej Mežnar, Š., Pogodbena odškodninska odgovornost - nekatera odprta pravna vprašanja, Odvetnik, 2013, številka 60, stran 28 in naslednje. 10 Glej Možina, D., Kršitev pogodbe, Gospodarski vestnik Založba, Ljubljana, 2006, stran 388. 11 Glej Možina, D., Odškodninska odgovornost za kršitev pogodbe, Podjetje in delo, 2/2016, stran 274. 12 Primerjaj Zobec, J., .,v Ude, L. in soavtorji, Pravdni postopek, Zakon s komentarjem, Založba Uradni list in Gospodarski vestnik Založba, 2. knjiga, Ljubljana 2006, stran 346. 13 Primerjaj Juhart, J., Civilno procesno pravo FLRJ, Univerzitetna založba Ljubljana, 1961, stran 352. 14 Glej 15. točko obrazložitve. 15 Glej Robin, M., Razbremenilni razlogi poslovne odškodninske odgovornosti, Podjetje in delo, 2014, številka 3-4, stran 544 in naslednje. 16 Na primer Plavšak, N., v Plavšak, N. in soavtorji, Obligacijski zakonik s komentarjem, splošni del, 2. knjiga, Gospodarski vestnik Založba, Ljubljana 2003, stran 224. 17 Tako na primer Blagojević, B. in Krulj, V., Komentar Zakona o obligacionim odnosima, I. knjiga, II. izdanje, Savremena administracija, Novi Sad 1983, stran 935 (Upnik mora dokazati, da je zaradi kršitve pogodbe utrpel škodo in njeno višino, dolžnik pa lahko uveljavlja, da škode kot posledice kršitve ni mogel predvideti. Dolžnik lahko osporava vsako od škod (navadno škodo in izgubljeni dobiček) in višino škode. Upnik pa lahko dokazuje, da bi dolžnik škodo lahko predvidel.) in Jankovec, I., Ograničenje ugovorne odgovornosti, Pravni život, Beograd, 3/1982 (Dolžnik se mora sklicevati na pravilo o omejitvi odgovornosti na predvidljivo škodo (str. 288), dokazno breme za posebne okoliščine pa je na upniku (str. 292)). 18 Glej Triva, S. in Dika, M., Građansko parnično procesno pravo, VII. izmijenjeno i dopunjeno izdanje, Narodne novine, Zagreb, 2004, stran 485. 19 Cigoj, S., Komentar obligacijskih razmerij; Veliki komentar zakona o obligacijskih razmerjih, Ljubljana, 1984, stran 939. 20 Glej 15. točko obrazložitve. 21 Schlectriem, P. in Možina, D., Pravo mednarodne prodaje, Založba Uradni list, Ljubljana 2006, stran 175, navajata, da je trditveno in dokazno breme za predvidljivost škode po 74. členu CISG na oškodovancu. Ne povesta pa, ali to breme nastopi šele, ko (če) dolžnik uveljavlja omejitev odškodnine na predvidljivo škodo. Vončina, J., Bistvene kršitve pogodbe po Konvenciji Združenih narodov o pogodbi o mednarodni prodaji blaga, Podjetje in delo, 5/2004, stran 813, navaja, da je konvencijsko merilo (ne)predvidljivosti škode imperativ sodišču, da zatrjevanje stranke kršiteljice, da posledic kršitve ni predvidela, preveri ali je ne bi predvidela niti razumna oseba enakih lastnosti. 22 Listovna št. 37 spisa.